Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Voorzieningenrechter
AWB 10/905 en 10/993 15 november 2010
15334 Telecommunicatiewet
Verplichtingen als bedoeld in hoofdstuk 6A
Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening en, met toepassing van artikel 8:86 van Pro de Algemene wet bestuursrecht, op het beroep in de zaak van:
de Stichting Kabelkrant Dinxperlo, te Dinxperlo, en de Stichting Regio Video Televisie, te Winterswijk, verzoeksters,
gemachtigde: H.P.M. Swinkels, bestuursrechtconsulent te Dinxperlo,
tegen
de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA),
gemachtigde: mr. D. Verduijn, werkzaam bij OPTA,
aan welk geding voorts als partij wordt deelgenomen door:
UPC Nederland B.V., te Amsterdam,
gemachtigde: mr. Q.R. Kroes, advocaat te Amsterdam.
1. De procedure
Verzoeksters hebben bij faxbericht van 30 augustus 2010 beroep ingesteld tegen de besluiten van OPTA van 27 augustus 2010 (kenmerk: OPTA/AM/2010/202434 en OPTA/AM/2010/202451), waarbij OPTA zich niet bevoegd heeft verklaard om de geschillen tussen verzoeksters en UPC met betrekking tot de aan UPC opgelegde verplichtingen inzake doorgifte van rtv-signalen op grond van artikel 12.2, eerste en tweede lid, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) te beslechten.
Verzoeksters hebben zich bij faxbericht van 22 september 2010 tot de voorzieningenrechter van het College gewend met het verzoek om bij wijze van voorlopige voorziening UPC te gelasten de intrekking van de doorgifte van het rtv-signaal van verzoeksters in afwachting van een nadere oordeelsvorming op te schorten. Partijen hebben voor toelichting van hun standpunten verwezen naar stukken, ingebracht in een eerder verzoek om voorziening (AWB10/894), dat niet-ontvankelijk verklaard is.
De voorzieningenrechter heeft van de stukken in dat dossier kennisgenomen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 november 2010. Partijen hebben bij monde van hun gemachtigden hun standpunten toegelicht. Voor OPTA is tevens verschenen mr. P.M.W. Boezaard, werkzaam bij de Afdeling Markten van OPTA.
Partijen hebben ter zitting toestemming gegeven onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak.
2. De grondslag van het geschil
2.1 In dit geval kan nader onderzoek redelijkerwijs niet bijdragen aan de beoordeling van de zaak en bestaat ook overigens geen beletsel om met toepassing van artikel 8:86, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) gelezen in samenhang met artikel 19 van Pro de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak.
2.2 In de Tw is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:
"Artikel 6.1
1. Een aanbieder van openbare elektronische communicatienetwerken of openbare elektronische communicatiediensten, die daarbij de toegang tot eindgebruikers controleert, treedt op verzoek van een aanbieder van openbare elektronische communicatienetwerken of openbare elektronische communicatiediensten met die aanbieder in onderhandeling met het oog op het sluiten van een overeenkomst op basis waarvan de nodige maatregelen worden genomen (…) opdat eind- tot eindverbindingen tot stand worden gebracht.
(…)
3. Het college [van OPTA, toevoeging College] kan op aanvraag van een aanbieder van openbare elektronische communicatienetwerken of openbare elektronische communicatiediensten die van mening is dat een andere aanbieder jegens hem de verplichting tot onderhandelen niet nakomt, voorschriften geven met betrekking tot de wijze waarop de onderhandelingen gevoerd moeten worden (…)
Artikel 12.2
1. Indien er tussen (…) aanbieders en ondernemingen (…) een geschil is ontstaan inzake de nakoming van een op een (…) aanbieder (…) die (…) openbare elektronische communicatiediensten (…) aanbiedt op grond van een bij of krachtens deze wet (…) rustende verplichting, kan het college op aanvraag van een bij dat geschil betrokken partij het geschil beslechten (…).
2. Onder een geschil als bedoeld in het eerste lid, wordt mede verstaan een geschil inzake de vraag of, indien de in dat lid bedoelde (…) aanbieders en ondernemingen (…) een overeenkomst hebben gesloten op basis van een bij of krachtens deze wet op een of meer van hen rustende verplichting, de ter zake daarvan tussen hen bestaande verbintenissen, of de wijze waarop die verbintenissen worden nagekomen strijdig zijn, onderscheidenlijk strijdig is met het bij of krachtens deze wet bepaalde."
3. De bestreden besluiten
OPTA heeft zich niet bevoegd verklaard tot beslechting van de onderhavige geschillen. Als gevolg van de uitspraak van het College van 18 augustus 2010, AWB 09/536 tot en met 09/539 en 09/541 tot en met 09/548, www.rechtspraak.nl, LJN BN4243, is de op UPC rustende verplichting tot het doorgeven van rtv-signalen met terugwerkende kracht komen te vervallen. Om die reden kan er geen sprake meer zijn van een op UPC rustende verplichting, als door verzoeksters bedoeld. Derhalve kan de overeenkomst tussen UPC en verzoeksters na 18 augustus 2010 niet geacht worden te zijn gesloten op basis van een bij of krachtens de Tw op UPC rustende verplichting. OPTA is daarom niet langer bevoegd om het onderhavige geschil te beslechten op basis van artikel 12.2, tweede lid, Tw.
Als gevolg van bovengenoemde uitspraak kan evenmin sprake zijn van een geschil met verzoeksters inzake een op UPC op grond van de Tw rustende (doorgifte)verplichting. OPTA is daarom evenmin bevoegd om het onderhavige geschil te beslechten op basis van artikel 12.2, eerste lid, Tw.
4. De standpunten van partijen
Verzoeksters hebben de voorzieningenrechter verzocht UPC te gelasten de intrekking van de doorgifte van het analoge rtv-signaal op te schorten. Het beëindigen van de doorgifte betekent voor verzoeksters het einde van hun voortbestaan, althans in hun huidige vorm. Zij hebben aangevoerd dat zij voldoen aan het vereiste van interoperabiliteit waardoor de beschermende bepalingen van hoofdstuk 6 Tw op hen van toepassing zijn. Hoewel dit nadrukkelijk in de aanvraag is omschreven en meer expliciet in latere documenten is benoemd, heeft OPTA een en ander onvoldoende onderkend; toen lopende de procedure tot geschilbeslechting de grondslag daaraan was komen te ontvallen, had OPTA de geschilaanvraag tevens moeten aanmerken als een verzoek ingevolge artikel 6.1, derde lid, Tw.
OPTA had zich niet onbevoegd mogen verklaren om het geschil te beslechten. Immers, de vernietiging van een algemene uitwerkingsregeling, zoals het marktanalysebesluit omroep van 5 maart 2009, brengt niet zonder meer met zich mee dat OPTA vervolgens niet meer kan toekomen aan een oordeel over zich voordoende concrete geschillen. De verplichting tot het vormen van een oordeel vloeit immers rechtstreeks voort uit de Tw.
OPTA betoogt dat uit het verzoekschrift niet naar voren komt dat verzoeksters de conclusie van OPTA bestrijden dat zij niet bevoegd is tot beslechting van de geschillen. Verzoeksters geven slechts aan dat zij hebben verzocht om UPC de verplichting op te leggen om het analoge rtv-signaal te blijven doorgeven, maar onderbouwen niet dat OPTA wel bevoegd geacht moet worden om het geschil te beslechten.
Met betrekking tot de stelling dat OPTA de geschilaanvraag na 18 augustus 2010 had moeten opvatten als een verzoek om toepassing van artikel 6.1, derde lid, Tw stelt OPTA zich op het standpunt dat het verzoek geen aanknopingspunt geeft voor toepassing van deze bepaling. Ingeval verzoeksters dat anders zien, moeten zij maar een daarop toegesneden verzoek bij OPTA indienen; dan zal OPTA daarop gemotiveerd beslissen. De in dit geding aan de orde zijnde geschilaanvraag heeft daarop echter beslist geen betrekking.
5. De beoordeling van het verzoek
5.1 Verzoeksters hebben, na een eerste brief van 12 mei 2010, waarin de juridische status van hun verzoek om te bevorderen dat hun doorgiftecontract met UPC verlengd zou worden in het midden bleef, in overleg met OPTA gekozen voor indiening van een aanvraag tot geschilbeslechting. Bij de indiening hebben zij gebruik gemaakt van het daarvoor bij de Procedureregeling geschillen en handhaving OPTA (Stcrt. 2009, 11164) als Bijlage 1 gevoegde formulier. In de bijlage hebben zij aangegeven, dat het gaat om een geschil als bedoeld in artikel 12.2, eerste lid, Tw, betreffende de nakoming van de bij het marktanalysebesluit omroep van 5 maart 2009 aan UPC opgelegde verplichting om doorgifte van rtv-signalen niet in te trekken. Daarbij doelden zij, naar de voorzieningenrechter aanneemt, op het dictum van het besluit onder VIII, derde gedachtenstreepje.
5.2 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft OPTA terecht geoordeeld, dat uit de uitspraak van het College van 18 augustus 2010, AWB 09/536 e.v., voortvloeit dat deze verplichting niet meer bestaat, zodat inzake de nakoming daarvan geen geschil, als bedoeld in artikel 12.2, eerste en tweede lid, Tw, meer gevoerd kan worden.
OPTA’s besluit om zich onbevoegd te verklaren op de door verzoeksters ingediende aanvraag te besluiten is derhalve juist. Het beroep van verzoeksters kan dan ook niet slagen. Verdere behandeling van de beroepszaak kan aan deze conclusie niet toe- of afdoen.
5.3 De door OPTA ter zitting zelf opgeworpen vraag of door vernietiging van een marktanalysebesluit, waarbij de in een vorig marktanalysebesluit opgelegde verplichtingen zijn ingetrokken, de oude verplichtingen zouden herleven, omdat immers ook die intrekking vernietigd wordt, beantwoordt de voorzieningenrechter ontkennend. Een dergelijk herleven van reeds geruime tijd geleden ingetrokken verplichtingen is in strijd met de rechtszekerheid en past niet in het systeem van de Tw, omdat verplichtingen ingevolge de Tw gebaseerd dienen te zijn op een recente analyse van de marktverhoudingen. Gelet daarop houdt de voorzieningenrechter vast aan zijn conclusie dat voor UPC door de uitspraak van 18 augustus 2010 geen wholesaleverplichtingen golden, waarop een geschilbesluit betrekking zou kunnen hebben.
5.4 De door verzoeksters opgeworpen vraag of verweerder na 18 augustus 2010 haar geschilaanvraag niet had moeten opvatten als een verzoek om toepassing van artikel 6.1, derde lid, Tw, beantwoordt de voorzieningenrechter eveneens ontkennend. Over de niet-nakoming van een op UPC rustende onderhandelingsplicht is in de aanvraag geen sprake. In een telefoongesprek kort na 18 augustus 2010 tussen de behandelende medewerker van OPTA en verzoeksters is de kwestie aan de orde geweest en heeft die medewerker, naar onweersproken ter zitting verklaard, aangegeven dat verzoeksters, als zij daarover een beslissing van OPTA wilden, een daarop toegespitst verzoek zouden moeten indienen.
Verzoeksters hebben dat niet gedaan. Ook gelet daarop ziet de voorzieningenrechter niet in dat OPTA daarover toch een besluit had moeten nemen.
5.5 Gelet op het voorgaande zal de voorzieningenrechter het beroep van verzoeksters ongegrond verklaren. Nu artikel 8:72 Awb Pro slechts bij een gegrond beroep de mogelijkheid van het treffen van een voorziening opent, bestaat reeds daarom geen grondslag voor een dergelijke beslissing. Het verzoek daartoe wordt dan ook afgewezen.
5.6 Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
6. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- verklaart het beroep ongegrond;
- wijst het verzoek af.
Aldus gewezen door mr. W.E. Doolaard, in tegenwoordigheid van mr. E. van Kerkhoven als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 15 november 2010.
W.E. Doolaard E. van Kerkhoven