Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 09/685 16 september 2010
11100 Tabakswet
Uitspraak op het hoger beroep van:
de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: minister),
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) van 13 maart 2009, met kenmerk AWB 07/3056 BC-T2, in het geding tussen de minister en
A B.V. (hierna: A).
Gemachtigde van de minister: mr. I.L. de Graaf, werkzaam bij de Voedsel en Waren Autoriteit (hierna: VWA).
Gemachtigde van A: mr. P. Sippens Groenewegen, advocaat te Amsterdam.
1. Het procesverloop in hoger beroep
Op 6 mei 2009 heeft het College van de minister een beroepschrift ontvangen, waarbij hoger beroep wordt ingesteld tegen de hiervoor vermelde, op 13 maart 2009 mondeling gedane, uitspraak van de rechtbank.
Bij brief van 9 juni 2009 heeft de minister de nadere gronden van het hoger beroep ingediend.
Bij brief van 22 juli 2009 heeft A een reactie op het beroepschrift ingediend.
Op 9 maart 2010 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. De minister heeft zich door haar gemachtigde laten vertegenwoordigen. A werd vertegenwoordigd door haar gemachtigde, vergezeld van mr. B, als bedrijfsjurist werkzaam bij A.
2. De grondslag van het geschil in hoger beroep
2.1 Voor een uitgebreide weergave van hetgeen aan het hoger beroep vooraf is gegaan en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak (aangehecht). Het College volstaat met het volgende.
2.2 Blijkens een op ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal, gedagtekend op 22 maart 2005, hebben twee controleambtenaren van VWA op 15 augustus 2004, omstreeks 01:10 uur, een inspectie uitgevoerd in een etablissement genaamd “C”, gevestigd aan D te E. Het proces-verbaal vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:
“Daar wij bezig waren met een controle op de naleving van de, op het verstrekken van alcohol en tabaksproducten van toepassing zijnde, leeftijdsgrenzen hadden wij zonder ons aan de ondernemer kenbaar te maken positie ingenomen aan een bar in de directe nabijheid van de ingang. Gezien de aard van deze controle hadden wij reeds waargenomen dat in C een sigarettenautomaat stond en dat deze automaat diverse merken sigaretten ter verkoop aanbood.
(…)
Na enige ogenblikken zagen wij een tweetal dames de bar binnen komen. Wij zagen dat zij beiden gekleed gingen in blauwe shirts en dat zij beiden een zelfde soort tas droegen. Wij zagen dat deze tassen een transparant voorvak hadden en dat deze voorvakken voornamelijk gevuld waren met pakjes sigaretten van het merk F. Deze pakjes sigaretten waren voor passanten duidelijk zichtbaar. Door de gelijkvormige kleding en draagtassen met toonvenster vielen deze dames, en daarmee de sigaretten die zij bij zich droegen, op tussen het bezoekende publiek.
Vervolgens zagen wij nog 2 andere personen met soortgelijke kleding en tassen de bar binnen komen. Na een minuut of 20 zagen wij deze personen de bar verlaten. Wij zijn daarop achter hen aan naar buiten gelopen en zagen hen vervolgens enkele honderden meters verder plaats nemen in een rij voor de entree van discotheek G.
Daarop hebben wij ons aan deze personen bekend gemaakt als opsporingsambtenaren, belast met de controle op de naleving van de bepalingen van de Tabakswet. Een van hen, de heer (…), verklaarde ons desgevraagd werkzaam te zijn voor het F Sales Team. Na enig doorvragen bleek hij weliswaar zijn werkzaamheden te verrichten binnen het F Sales Team maar in loondienst te zijn bij A.
Wij vroegen hem wat zijn werkzaamheden binnen dat F Sales Team waren. Hij verklaarde ons daarop dat hij tezamen met andere medewerkers horecabedrijven bezocht en, na daarvoor toestemming te hebben verkregen van de eigenaren, in deze bedrijven sigaretten te verkopen aan de bezoekers van deze bedrijven.
Het zij opgemerkt dat mevrouw (…), mede-eigenaresse van C, mij, verbalisant (…), op een later tijdstip heeft verklaard dat de medewerker van het F Sales Team die haar toestemming vroeg om C te betreden hierbij aangaf tabaksproducten aan de bezoekers van het bedrijf te willen verkopen.
Hieruit bleek ons dat het doel van het Sales Team het bevorderen van de verkoop van tabaksproducten is, in het bijzonder van het merk F.
Wij vroegen hem wat zij voor een tassen bij zich droegen. Desgevraagd verklaarde hij ons dat zij tassen droegen die zowel aan de voorzijde in een transparant voorvak als aan de binnenzijde gevuld waren met pakjes sigaretten. Wij vroegen hem of hij de inhoud van deze tas wilde laten zien. Hij liet ons daarop zowel de inhoud van het voorvak als de inhoud van de binnenzijde zien en wij zagen dat in beide delen van de tas een groot aantal pakjes sigaretten zaten. Desgevraagd verklaarde hij ons voornamelijk F te verkopen maar daarnaast ook pakjes sigaretten van de merken H, I en J. Wij zagen dan ook dat per tas 10 pakjes F en 6 pakjes van overige merken werden gepresenteerd.
Het is ons ambtshalve bekend dat deze tabaksproducten op de markt worden gebracht door A.
Bij nadere beschouwing van de kledij van deze personene zagen wij dat deze personen ofwel een blauw poloshirt met een gele bies ofwel een blauw fleece-vest droegen met daarop zilverkleurige accenten.
Het is ons, verbalisanten, ambtshalve bekend dat het merk F zich onderscheidt van andere tabaksproducten door gebruik te maken van verschillende elementen. Hiertoe behoren naast het woordmerk “F” onder andere de kleur blauw, een wit lettertype en een witte en/of zilverkleurige gestileerde K met gele en/of rode accenten.
Uit bovenstaande feiten en omstandigheden bleek ons, verbalisanten, dat deze wijze van presenteren en verkopen van sigaretten in draagtassen met een toonvenster door een promotieteam, en de kleding waarin dit promotieteam gekleed ging, een vorm van reclame is als bedoeld in artikel 1, onder f, van de Tabakswet.”
2.3 Naar aanleiding van het bovenstaande heeft de minister bij besluit van 5 augustus 2005 A een boete van
€ 45.000,- opgelegd wegens overtreding van het reclameverbod van artikel 5, eerste lid, Tabakswet.
2.3 Bij besluit van 11 juli 2007, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft de minister het bezwaar van A tegen het boetebesluit van 5 augustus 2005 ongegrond verklaard.
3. De uitspraak van de rechtbank
De rechtbank heeft het beroep van A gegrond verklaard, het bestreden besluit van 11 juli 2007 vernietigd en het besluit van 5 augustus 2005 in zoverre herroepen dat de boete wordt vastgesteld op € 20.250,-. De rechtbank heeft aanleiding gezien de opgelegde boete tot de helft te matigen, omdat de hoogte van de boete naar haar oordeel niet evenredig is aan de ernst en de verwijtbaarheid van de geconstateerde overtreding. Voorts heeft de rechtbank een vermindering van de boete met 10% aangewezen geacht, omdat zij van oordeel is dat de redelijke termijn bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) is overschreden.
De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen (waarbij voor “eiseres” A en voor “verweerder” de minister moet worden gelezen):
“Naar het oordeel van de rechtbank heeft de minister bij het bepalen van de hoogte van de aan eiseres op te leggen boete ten onrechte niet onder ogen gezien dat binnen de categorie van overtredingen van het verbod op tabaksreclame door tabaksfabrikanten, groothandelaren en importeurs schendingen van een verschillende mate van ernst en verwijtbaarheid mogelijk zijn en dat verregaander overtredingen van het verbod dan de thans aan de orde denkbaar zijn. De rechtbank acht in dit verband van betekenis dat de minister, zoals opgenomen in de al genoemde uitspraak van het CBB van 22 mei 2008, de mening is toegedaan dat de in het onderhavige geval gebezigde vorm van ambulante verkoop van tabaksproducten op een evenement of festival op zich niet ontoelaatbaar is, mits binnen de grenzen van het bepaalde in artikel 5, derde lid, van de Tabakswet wordt gebleven. Hierbij kan niet worden volstaan met de vaststelling dat die grens is overschreden, mede bepalend is de mate waarin die grens is overschreden.
Dat het hier geen festival of evenement betrof maar het reguliere uitgaansleven in E, maakt dit, anders dan door verweerder ter zitting is bepleit, naar het oordeel van de rechtbank niet anders. De rechtbank overweegt dat voor deze benadering geen aanwijzing is te vinden in eerdere uitspraken van het CBB en neemt hierbij mede de kleinschaligheid van de verkoop in aanmerking, het betrof twee koppels met een rugzak in de drukbezochte C in E. Met de wijze waarop door of namens eiseres te koop aangeboden tabaksproducten zijn gepresenteerd is weliswaar het verbod op tabaksreclame overtreden, maar is met de wijze van presentatie slechts in beperkte mate getreden buiten de grenzen van hetgeen op grond van het in artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, van de Tabakswet bepaalde is toegestaan.
Bij oplegging van de boete had de minister aanleiding moeten zien om toepassing te geven aan de in artikel 11b, derde lid, van de Tabakswet neergelegde matigingsbevoegdheid. Het bestreden besluit kan derhalve geen stand houden. De rechtbank ziet aanleiding de opgelegde boete te matigen tot een bedrag van € 22.500,-, welk bedrag onder de hierboven weergegeven omstandigheden passend en geboden wordt geacht.
Voorts overweegt de rechtbank in navolging van de uitspraken van de Hoge Raad van 22 april 2005, LJN AO9006 en 19 december 2008, LJN BD0191, dat als uitgangspunt voor de berechting van een boetezaak in eerste aanleg heeft te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet, tenzij er sprake is bijzondere omstandigheden. Deze termijn vangt aan op het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd. Naar het oordeel van de rechtbank dient te worden gerekend vanaf het moment waarop het verhoor heeft plaatsgevonden, nu het verhoor als een handeling is te beschouwen waaraan eiseres in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan haar een boete zal worden opgelegd. Daarbij is aan de vertegenwoordiger van eiseres ook de cautie gegeven. De rechtbank constateert dat de redelijke termijn voor de totale procedure vanaf dit moment tot aan het besluit op bezwaar al met 11 maanden is overschreden, daar komt voor de rechterlijke fase nog vanaf instellen van beroep tot datum uitspraak nog bijna 18 maanden bij. Maar ook indien vanaf de datum van het boeterapport wordt gerekend is er tot het moment van uitspraak sprake van een overschrijding van ruim 23 maanden van de termijn van twee jaar. De rechtbank acht daarom een vermindering van de boete met 10% aangewezen.”
4. De standpunten van partijen in hoger beroep
4.1 De minister heeft hoger beroep ingesteld, omdat hij zich niet kan verenigen met enerzijds het oordeel van de rechtbank dat A met de wijze van presentatie slechts in beperkte mate is getreden buiten de grenzen van hetgeen op grond van het in artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, van de Tabakswet bepaalde is toegestaan en anderzijds het oordeel van de rechtbank omtrent het moment van aanvang van de redelijke termijn.
Met betrekking tot de eerste grief heeft de minister naar voren gebracht dat, anders dan de rechtbank heeft overwogen, voor de ernst van de overtreding wel degelijk relevant is dat deze is begaan in het reguliere uitgaanscircuit.
Uit de inmiddels op het terrein van de Tabakswet gevormde jurisprudentie maakt de minister op dat de volgende bijzondere omstandigheden aanleiding kunnen geven tot het lager vaststellen van een boete: (-) van de onderneming van de overtreder kan niet in redelijkheid worden gezegd dat deze in de categorie valt van grote bedrijven en multinationale ondernemingen die de wetgever bij introductie van de maximale boete op het oog heeft gehad; (-) de overtreding vindt plaats op een kleinschalige vakbeurs, welke niet toegankelijk is voor het grote publiek; (-) het bereik van de reclame-uiting is anderszins zeer beperkt; (-) de overtreder is slechts op zeer bescheiden wijze aanwezig op een evenement. De minister stelt dat hij in ieder geval niet snel zal aannemen dat er aanleiding is om de boete te matigen indien sprake is van een evenement dat met name op jongeren is gericht en/of sprake is van spontane benadering van potentiële klanten door, namens of in opdracht van de overtreder.
Volgens de minister dient bij iedere boete beoordeeld te worden of sprake is van één van voornoemde omstandigheden, dan wel van omstandigheden die redelijkerwijs hiermee gelijkgesteld zouden moeten worden. Als zich geen bijzondere omstandigheden voordoen, wordt de gefixeerde boete opgelegd. Doen zich wel één of meer bijzondere omstandigheden voor, dan zal dit in principe aanleiding geven tot matiging van de boete met 50%, waarbij niet uitgesloten is dat de minister gemotiveerd tot een ander matigingspercentage besluit.
De minister wijst erop dat in het beleid van VWA ten aanzien van de matigingsbevoegdheid meer factoren een rol spelen dan enkel de mate waarin het verbod is overtreden. Van bedoelde bevoegdheid zal niet snel gebruik worden gemaakt indien de reclame-uiting zich op jongeren richt. In het onderhavige geval bevonden de controleambtenaren van VWA zich op de inspectielocatie in het kader van het toezicht op het handhaven van de leeftijdsgrenzen. Deze inspecties worden volgens de minister uitsluitend uitgevoerd bij hotspots, dat wil zeggen locaties waarvan het bij VWA bekend is dat zich daar hoofdzakelijk jeugdigen van jonger dan achttien jaar ophouden. De door de ambtenaren waargenomen methode van ambulante verkoop van sigaretten richtte zich op deze inspectielocatie bij uitstek op zeer jeugdig publiek.
Verder acht de minister van belang dat in het reguliere uitgaanscircuit de verkoop van tabaksproducten reeds via reguliere verkoopkanalen - aan de bar en in automaten - mogelijk is gemaakt. Anders dan op festivals en evenementen, waar een methode moet worden gevonden om de verkoop van tabaksproducten mogelijk te maken, is deze methode van ambulante verkoop niet noodzakelijk om de verkoop van tabaksproducten in het reguliere uitgaanscircuit mogelijk te maken. Het doel van deze benadering lijkt volgens de minister dus te zijn om bekendheid te geven aan tabaksproducten. Weliswaar is ambulante verkoop als zodanig toegestaan, maar de minister plaatst vraagtekens bij nut en noodzaak van ambulante verkoop in de onderhavige context.
Bovenstaande combinatie van factoren maakt naar de mening van de minister dat de overtreding van het reclameverbod dusdanig ernstig is dat het boetebedrag van € 45.000,- op zijn plaats is.
Met betrekking tot de door de rechtbank geconstateerde schending van het recht van A op behandeling van haar zaak binnen een redelijke termijn, is de minister, kort gezegd, van mening dat het moment waarop het voornemen tot het opleggen van een boete aan de betrokkene bekend wordt gemaakt het enige juiste moment is om de redelijke termijn een aanvang te laten nemen. Eerst op dat moment is sprake van een handeling jegens de betrokkene waaraan hij in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat hem een boete zal kunnen worden opgelegd.
4.2 A stelt zich op het standpunt dat de aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
5. De beoordeling van het geschil in hoger beroep
5.1 Ter beoordeling van het College staat allereerst of het oordeel van de rechtbank in de aangevallen uitspraak, dat in het onderhavige geval de hoogte van de aan A opgelegde boete niet evenredig is aan de ernst en de verwijtbaarheid van de overtreding van het reclameverbod van artikel 5, eerste lid, Tabakswet, in rechte stand kan houden.
5.2 Vaststaat dat A met de wijze waarop op 15 augustus 2004 in “C” te E de onder haar verantwoordelijkheid handelende medewerkers van het F Sales Team - die tassen met doorzichtige voorvakken bij zich droegen waarin pakjes sigaretten van met name één bepaald sigarettenmerk, te weten “F”, zichtbaar waren en die gehuld waren in kledij waarvan de (combinatie van) kleuren naar zo-even genoemd merk verwezen - tabaksproducten te koop hebben aangeboden, het reclameverbod van artikel 5, eerste lid, Tabakswet heeft overtreden.
5.3 Op 22 mei 2008 (AWB 07/168, <www.rechtspraak.nl>, LJN BD2542) heeft het College uitspraak gedaan in een zaak waarin eveneens een vorm van ambulante verkoop van tabaksproducten in geding was. In die zaak vond de presentatie van tabaksproducten plaats doordat op voor een breed, met name ook jeugdig publiek toegankelijk evenemententerrein twee in uniforme kleding gehulde personen rondliepen, die beiden op de rug een tamelijk omvangrijke, van doorzichtig plastic vervaardigde bak droegen, waaraan een boven het hoofd van de drager uitstekende al dan niet lichtgevende boog was bevestigd, en waarin een uitstalling zichtbaar was van pakjes sigaretten van grotendeels één en hetzelfde merk. Met betrekking tot de evenredigheid van de in die zaak aan de tabaksfabrikant opgelegde boete van
€ 45.000,- heeft het College, onder meer, het volgende overwogen:
“6.6.5 Naar het oordeel van het College heeft de minister bij het bepalen van de hoogte van de aan [tabaksfabrikant] op te leggen boete ten onrechte niet onder ogen gezien dat binnen de categorie van overtredingen van het verbod op tabaksreclame door tabaksfabrikanten, groothandelaren en importeurs schendingen van een verschillende mate van ernst en verwijtbaarheid mogelijk zijn en dat verregaander overtredingen van het verbod dan de thans aan de orde zijnde zeer wel denkbaar zijn.
6.6.6 Het College acht in dit verband van betekenis dat de overtredingen van het reclameverbod weliswaar door een multinationale onderneming en tijdens met name op jongeren gerichte evenementen zijn begaan, maar dat de minister, naar hij ter zitting van het College heeft gesteld, eveneens de mening is toegedaan dat de in het onderhavige geval gebezigde vorm van ambulante verkoop van tabaksproducten op een evenement of festival op zich niet ontoelaatbaar is, mits binnen de grenzen van het bepaalde in artikel 5, derde lid, Tabakswet wordt gebleven. In het kader van de afstemming van de hoogte van de op te leggen boete op de ernst en verwijtbaarheid van de geconstateerde overtreding kan echter niet worden volstaan met de enkele vaststelling dat [tabaksfabrikant] die grens heeft overschreden. Mede bepalend is de mate waarin die grens is overschreden. Het College neemt in dit verband in aanmerking dat de ‘ambulante’ verkoop van tabaksproducten tijdens de evenementen kleinschalig van aard is geweest. Blijkens de ter zake opgemaakte processen-verbaal is op elk evenement slechts één koppel met ieder een draagbak aangetroffen op een bezoekersaantal van enkele honderden personen. Voorts neemt het College in aanmerking dat [tabaksfabrikant] met de wijze waarop door of namens haar te koop aangeboden tabaksproducten zijn gepresenteerd weliswaar het verbod op tabaksreclame heeft overtreden, maar dat zij met de wijze van presentatie slechts in beperkte mate is getreden buiten de grenzen van hetgeen op grond van het in artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, Tabakswet bepaalde is toegestaan. Het College heeft niet kunnen vaststellen dat deze in belangrijke mate voor de ernst van de overtreding van belang zijnde omstandigheden zijn verdisconteerd in de hoogte van het boetebedrag.”
Het College heeft in bovenbedoelde zaak aanleiding gezien de door de minister opgelegde boete van te matigen naar de helft van het oorspronkelijke bedrag, te weten € 22.500,- per overtreding.
5.4 Het College ziet geen grond voor het oordeel dat, zoals de minister bepleit, in de thans ter beoordeling staande zaak de omstandigheden waaronder de overtreding door A is begaan, zodanig zijn dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de door de minister aan A opgelegde boete van € 45.000,- niet in redelijke verhouding staat tot de ernst en verwijtbaarheid van de geconstateerde overtreding van de Tabakswet, met als gevolg dat de minister bij oplegging van de boete aanleiding had moeten zien toepassing te geven aan de in artikel 11b, derde lid, Tabakswet neergelegde matigingsbevoegdheid.
5.5 Voor zover de minister naar voren heeft gebracht dat als verzwarende omstandigheid heeft te gelden dat de bezoekers van de betreffende horecagelegenheid alternatieven hadden om tabaksproducten aan te schaffen - achter de bar en via een sigarettenautomaat - vermag het College niet in te zien dat deze omstandigheid de rechtbank tot het oordeel had moeten leiden dat de door de minister opgelegde boete in redelijke verhouding staat tot de ernst en verwijtbaarheid van de geconstateerde overtreding van de Tabakswet. Onder verwijzing naar eerdergenoemde uitspraak van 22 mei 2008 heeft de rechtbank terecht geconstateerd dat de minister de mening is toegedaan dat ambulante verkoop van tabaksproducten op zich niet ontoelaatbaar is, mits binnen de grenzen van het bepaalde in artikel 5, derde lid, Tabakswet wordt gebleven. Nu de minister, naar hij ook in het kader van de onderhavige procedure heeft bevestigd, aanvaardt dat een team dat zich onder de bezoekers van een evenement, of zoals in dit geval een horecagelegenheid, begeeft teneinde tabaksproducten van één bepaalde tabaksfabrikant aan de man te brengen, valt onder de definitie van tabaksverkooppunt in artikel 1, aanhef en onder h (per 1 juli 2009: onder f), Tabakswet en hij voorts ook niet bestrijdt dat de in dit geval gebezigde vorm van ambulante verkoop van tabaksproducten kleinschalig was en de presentatie van te koop aangeboden tabaksproducten bovendien niet van dien aard was dat van een verregaande overschrijding van de in artikel 5, derde lid, Tabakswet gemaakte uitzondering op het reclameverbod kan worden gesproken, dienen de overige omstandigheden van het geval naar het oordeel van het College voldoende zwaarwegend te zijn, wil de overtreding van het in artikel 5, eerste lid, Tabakswet neergelegde reclameverbod niettemin als zodanig ernstig en verwijtbaar worden aangemerkt dat alleen een boete ter hoogte van het maximumbedrag van € 45.000,- kan worden geacht evenredig te zijn. Dat de clientèle van de betreffende locatie tevens andere mogelijkheden had om tabakproducten aan te schaffen, is naar het oordeel van het College geen omstandigheid die maakt dat de onderhavige overtreding van het reclameverbod als ernstiger of verwijtbaarder moet worden beoordeeld dan de rechtbank heeft gedaan. Niet valt in te zien, zoals de minister lijkt te menen, dat uit de aanwezigheid in de bar-discotheek van andere verkooppunten noodzakelijkerwijs voortvloeit dat het F Sales Team zijn karakter van tabaksverkooppunt verliest en tot een promotieteam verwordt.
5.6 De door de minister aangevoerde omstandigheid dat in het onderhavige geval de ambulante verkoop - in de vorm zoals beschreven in rubriek 5.2 van deze uitspraak - werd gebezigd op een locatie waar zich hoofdzakelijk jongeren ophouden, te weten in een bar-discotheek te E, acht het College evenmin van een zodanig gewicht dat dit tot het oordeel moet leiden dat alleen beboeting met het maximumbedrag van € 45.000,- recht doet aan de ernst en verwijtbaarheid van de overtreding. In bovengenoemde zaak AWB 07/168 waren de overtredingen van het reclameverbod eveneens tijdens met name op jongeren gerichte evenementen begaan, maar in die omstandigheid heeft het College, gezien de kleinschalige aard van de ambulante verkoop van tabaksproducten en de beperkte overschrijding van hetgeen op grond van het in artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, Tabakswet bepaalde is toegestaan, geen aanleiding gezien van matiging van de opgelegde boete van € 45.000,- af te zien. Wat betreft de kleinschaligheid van de ambulante verkoop en de beperktheid van de overschrijding van bedoelde uitzondering op het reclameverbod door de wijze waarop te koop aangeboden tabaksproducten zijn gepresenteerd, ziet het College geen relevant verschil met de thans voorliggende zaak.
5.7 Voor zover de minister ter zitting van het College nog heeft gesteld dat de onder verantwoordelijkheid van A handelende salesteams zich op 15 augustus 2004 schuldig hebben gemaakt aan spontane, actieve benadering van potentiële klanten, stelt het College vast dat die stelling geen steun vindt in het proces-verbaal dat met betrekking tot de geconstateerde overtreding is opgemaakt.
5.8 Gelet op het vorenstaande is het College van oordeel dat het hoger beroep van de minister, voor zover het is gericht tegen het oordeel van de rechtbank omtrent de evenredigheid van de aan A opgelegde boete aan de ernst en de verwijtbaarheid van de overtreding van het reclameverbod van artikel 5, eerste lid, Tabakswet, niet slaagt.
5.9 Vervolgens staat ter beoordeling van het College of de aangevallen uitspraak, voor zover de rechtbank heeft geoordeeld dat sprake is van een inbreuk op het recht van A op behandeling van haar zaak binnen een redelijke termijn en zij, gelet daarop, de opgelegde boete met 10% heeft verlaagd, in rechte stand kan houden.
5.10 Het College stelt voorop dat de procedure waarin de minister het besluit heeft genomen waarbij aan A ter zake van overtreding van artikel 5, eerste lid, Tabakswet een boete is opgelegd, is begrepen onder de werkingssfeer van artikel 6, eerste lid, EVRM, zodat deze procedure binnen een redelijke termijn dient te zijn voltooid.
5.11 De redelijke termijn neemt een aanvang wanneer door de minister jegens de betreffende persoon of onderneming een handeling wordt verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting heeft ontleend, en in redelijkheid ook de verwachting heeft kunnen ontlenen, dat hem of haar wegens overtreding van de Tabakswet een boete zal kunnen worden opgelegd.
In beginsel zal in zaken als de onderhavige de redelijke termijn aanvangen bij het aan de betrokken persoon of onderneming bekendmaken van het voornemen hem of haar een boete op te leggen - in de thans voorliggende zaak bij brief van 3 juni 2005 - zonder dat is uit te sluiten dat specifieke omstandigheden kunnen meebrengen dat de aanvang eerder moet worden gesitueerd.
5.12 Voorts kan de redelijkheid van de termijn niet in abstracto worden bepaald maar moet in iedere zaak worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van dat specifieke geval. Hierbij moeten in aanmerking worden genomen de ingewikkeldheid, zowel feitelijk als juridisch, van de zaak en het gedrag van zowel de betrokken onderneming als van het bestuursorgaan waarbij mede van belang is hetgeen voor de betrokken onderneming op het spel staat. Daarbij komt dat alleen vertragingen die moeten worden toegerekend aan het bestuursorgaan of in voorkomend geval aan rechterlijke instanties, bepalend kunnen zijn voor de motivering van het oordeel dat de redelijke termijn is overschreden.
5.13 De rechtbank heeft in het onderhavige geval geoordeeld dat de redelijke termijn aanvangt op het moment dat het verhoor heeft plaatsgevonden - in dit geval op 15 augustus 2004 - omdat dit verhoor is te beschouwen als een handeling waaraan A in redelijkheid de verwachting kon ontlenen dat haar een boete zal worden opgelegd.
5.14 Het College onderschrijft dit oordeel van de rechtbank niet. Het College vermag niet in te zien dat A aan het feit dat zij, althans haar vertegenwoordiger, werd verhoord omtrent een door de opsporingsambtenaar geconstateerde overtreding van de Tabakswet in redelijkheid de verwachting heeft ontleend, en in redelijkheid ook de verwachting heeft kunnen ontlenen, dat haar een boete zal kunnen worden opgelegd. Het verhoor is een onderdeel van het opsporingsonderzoek. Degene die omtrent vermoedelijke overtreding van de Tabakswet wordt verhoord, zal duidelijk zijn dat zijn gedragingen onderwerp vormen van een onderzoek. Of de feiten en omstandigheden die uit dit onderzoek naar voren komen uiteindelijk aanleiding zullen zijn een boete op te leggen, valt in zijn algemeenheid uit de enkele handeling van het afnemen van een verhoor echter niet op te maken. Dat ten tijde van het verhoor door de opsporingsambtenaar mededelingen zijn gedaan waaraan A die verwachting heeft kunnen ontlenen, is het College niet gebleken. Echter, ook indien zou worden aangenomen dat bij die gelegenheid door de opsporingsambtenaar mededelingen omtrent het opleggen van een boete zijn gedaan, is duidelijk dat de taken en bevoegdheden binnen VWA zodanig zijn verdeeld dat zulke mededelingen niet kunnen worden geacht afkomstig te zijn van een inzake de oplegging van een boete beslissingsbevoegde ambtenaar. Het opsporingsonderzoek, waar het verhoor, zoals gezegd, deel van uitmaakt, mondt uit in een zogenoemd boeterapport. Naar de minister onweersproken heeft gesteld, behelst dit rapport slechts het advies een sanctie op te leggen. Of hiertoe daadwerkelijk wordt overgegaan, wordt op een ander niveau in de organisatie beslist.
5.15 Het betoog van A dat zij in de praktijk heeft ondervonden dat haar in alle gevallen waarin zij omtrent een overtreding van de Tabakswet werd verhoord ook daadwerkelijk een boete is opgelegd, slaagt niet. Het betreft hier inzicht achteraf. Het verhoor heeft plaatsgevonden in een periode dat tabaksfabrikanten als A voor het eerst kennis maakten met de handhaving door VWA van het gewijzigde (aangescherpte) verbod op reclame en sponsoring. Op dat moment kon zij niet in redelijkheid ervan uitgaan dat haar een boete zou worden opgelegd. Naar eigen zeggen verkeerde A toen nog in de veronderstelling dat haar activiteiten - in haar visie presenteerde zij haar tabaksproducten op een wijze die voorheen gebruikelijk was, maar zodanig versoberd dat deze niet raar of stuntachtig was - binnen de grenzen van het verbod op reclame en sponsoring zouden blijven.
5.16 Het College is het met de minister eens dat ter bepaling van de aanvang van de redelijke termijn de bekendmaking van het voornemen tot het opleggen van een boete in ieder geval een handeling is waaraan de betrokkene in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat hem een boete zal kunnen worden opgelegd. Het College volgt de minister echter niet voor zover hij stelt dat die verwachting louter en alleen aan dit voornemen kan worden ontleend. Zoals in het voorgaande reeds is overwogen, is niet uitgesloten dat in het concrete geval specifieke omstandigheden tot het oordeel moeten leiden dat de redelijke termijn moet worden geacht op een ander, eerder moment te zijn aangevangen. Naar het oordeel van het College is hiervan in het onderhavige geval sprake.
5.17 Het College stelt vast dat VWA in de begeleidende brief die zowel op 4 januari 2005 is meegezonden bij het afschrift van het in eerste instantie opgemaakte boeterapport als op 5 april 2005 bij het afschrift van het aangepaste boeterapport het volgende aan A heeft meegedeeld:
“Zo spoedig mogelijk ontvangt u van het Bureau Bestuurlijke Boetes een brief houdende het “voornemen tot boeteoplegging” waarmee dit bureau aangeeft dat zij het voornemen heeft om u, namens de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport een boete op te leggen.”
In het feit dat in deze begeleidende brief, zonder enig voorbehoud, het “voornemen tot boeteoplegging” wordt aangekondigd, ziet het College grond voor het oordeel dat A in het onderhavige geval aan de bekendmaking van de inhoud van het boeterapport in redelijkheid de verwachting heeft ontleend, en in redelijkheid de verwachting heeft kunnen ontlenen, dat haar een boete zal kunnen worden opgelegd, zodat de aanvang van de redelijke termijn op dat moment dient te worden gesitueerd. Naar het College ter zitting van de minister heeft begrepen, is de bovengeciteerde standaardtekst overigens inmiddels uit de begeleidende brief verwijderd.
5.18 Niet bestreden is - en het College ziet ook geen reden anders te oordelen - dat in zaken als de onderhavige als algemeen uitgangspunt kan worden gehanteerd dat een redelijke termijn is overschreden als niet binnen twee jaar nadat deze termijn is aangevangen door de rechtbank uitspraak wordt gedaan. Derhalve was, gerekend vanaf de bekendmaking aan A van het boeterapport, de redelijke termijn ten tijde van de aangevallen uitspraak met ruim drieëntwintig maanden overschreden.
5.19 In de omstandigheid dat de rechtbank de behandeling van de beroepen gedurende vijf maanden heeft aangehouden in afwachting van twee uitspraken van het College in vergelijkbare zaken, zou een rechtvaardiging kunnen worden gevonden voor een behandeltermijn van langer dan twee jaar. Bedoelde uitspraken - het betreft de uitspraak van 20 december 2007 (AWB 06/447 en 06/472, <www.rechtspraak.nl>, LJN BC2232), waarin het begrip ‘reguliere presentatie’ aan de orde was in een geschil over de wijze van presenteren van te koop aangeboden tabaksproducten in een stand tijdens een evenement, en de uitspraak van 22 mei 2008 (AWB 07/168, <www.rechtspraak.nl>, LJN BD2542), waarin, zoals in de onderhavige zaken, de presentatie van tabaksproducten door een ambulant verkoopteam aan de orde was - waren immers relevant voor het beoordelen van de bij de rechtbank voorliggende beroepen. Dit neemt echter niet weg dat ook rekening houdend met bedoelde aanhouding de redelijke termijn in de onderhavige zaken is overschreden.
5.20 Hoewel het College van oordeel is dat de rechtbank het moment waarop A, althans haar vertegenwoordiger, omtrent een door de opsporingsambtenaar geconstateerde overtreding van de Tabakswet werd verhoord ten onrechte heeft aangemerkt als het moment waarop de redelijke termijn bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM een aanvang neemt, heeft dit geen gevolgen voor de door de rechtbank toegepaste verlaging van het boetebedrag, omdat deze termijn ook bij hantering van het naar het oordeel van het College juiste aanvangsmoment ruimschoots is overschreden.
5.21 Voor zover de minister ten slotte te kennen heeft gegeven het niet vanzelfsprekend te vinden dat een rechtspersoon als A - onderdeel van een multinationale onderneming - heeft geleden onder de spanning en frustratie die het niet binnen een redelijke termijn afhandelen van haar zaak met zich brengt, overweegt het College dat volgens vaste jurisprudentie ter zake een weerlegbaar rechtsvermoeden geldt. De minister heeft geen feiten of omstandigheden aangedragen die tot het oordeel zouden moeten leiden dat in het onderhavige geval niet van dit vermoeden kan worden uitgegaan. Ten onrechte meent de minister voor zijn stelling dat het enkele feit dat de redelijke termijn is overschreden niet voldoende is om tot compensatie over te gaan, steun kunnen te vinden in overweging 5.18 van de uitspraak van het College van 28 mei 2009 (AWB 07/778, <www.rechtspraak.nl>, LJN BK4874). Bedoelde overweging gaat in op de grief van de in die zaak beboete tabaksfabrikant - eveneens onderdeel van een multinationale onderneming - met betrekking tot de wijze waarop de rechtbank de overschrijding van de redelijke termijn geldelijk had gecompenseerd. De tabaksfabrikant stond een compensatiemethode voor op grond waarvan het boetebedrag nog verder zou moeten worden verlaagd. Dat het College in bedoelde overweging enige scepsis heeft laten doorklinken ten aanzien van het leed dat een langere behandeltermijn bij de betrokken tabaksfabrikant zou hebben veroorzaakt, doet er niet aan af dat het hierin geen aanleiding heeft gezien bedoeld rechtsvermoeden niet te hanteren. Uit de betreffende overweging van het College kan dan ook niet worden opgemaakt, zoals de minister lijkt te doen, dat het College niet vanzelfsprekend acht dat ook rechtspersonen niet langer dan redelijk onder de druk van een bestuursrechtelijke vervolging en de voortzetting daarvan tot aan de definitieve vaststelling van de sanctie hoeven te verkeren.
5.22 Het vorenoverwogene leidt het College tot de slotsom dat de aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd, zij het met verbetering van de gronden waarop die uitspraak berust.
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
6. De beslissing
Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus gewezen door mr. E.R. Eggeraat, mr. M. van Duuren en dr. B. Hessel, in tegenwoordigheid van mr. C.G.M. van Ede als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 16 september 2010.
w.g. E.R. Eggeraat w.g. C.G.M. van Ede