Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 08/904 3 november 2010
13950 Wet marktordening gezondheidszorg
Uitspraak in de zaak van:
A, te B, appellant,
gemachtigde: C, belastingadviseur te B,
tegen
de Nederlandse Zorgautoriteit, verweerster,
gemachtigde: mr. A.C. de Die, advocaat te ‘s-Gravenhage.
1. De procedure
Appellant heeft bij brief van 19 november 2008, bij het College binnengekomen op 20 november 2008, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerster van 7 november 2008.
Bij dit besluit heeft verweerster haar tariefbeschikking van 16 juni 2008 (nr. 5200-1900-08-2) inzake de tarieven voor farmaceutische zorg met ingang van 1 juli 2008, gehandhaafd.
Bij brief van 30 januari 2009 heeft verweerster een verweerschrift ingediend.
Op 19 mei 2010 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij appellant en zijn gemachtigde zijn verschenen en verweerster zich heeft laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde.
2. De grondslag van het geschil
2.1 De Wet marktordening gezondheidszorg (hierna: Wmg) luidt voor zover hier van belang als volgt:
"Artikel 7
1. Onze Minister kan de zorgautoriteit een algemene aanwijzing geven met betrekking tot:
(…)
c. de onderwerpen waaromtrent de zorgautoriteit ingevolge deze wet beleidsregels heeft vastgesteld of kan vaststellen.
2. Onze Minister kan in een aanwijzing als bedoeld in het eerste lid, onder c, bepalen dat de zorgautoriteit ambtshalve een tarief als bedoeld in artikel 57, vierde lid, onder a of b, of een prestatiebeschrijving vaststelt.
(…)
Artikel 35
1. Het is een zorgaanbieder verboden een tarief in rekening te brengen:
(…)
c. dat niet overeenkomt met het tarief dat voor de betrokken prestatie op grond van artikel 50 of 52 is vastgesteld;
(…)
Artikel 52
(…)
5. In gevallen waarin een beleidsregel als bedoeld in artikel 57 dat vordert, stelt de zorgautoriteit ambtshalve een tarief vast.
(…)
Artikel 57
1. De zorgautoriteit stelt beleidsregels vast met betrekking tot:
(…)
b. het uitoefenen van de bevoegdheid om tarieven vast te stellen op grond van de artikelen 50 en 52;
(…)
4. De beleidsregels kunnen inhouden dat met betrekking tot het in rekening te brengen tarief sprake is van
a. (…)
b. een bedrag dat (…) ten hoogste als tarief in rekening wordt gebracht;
c. een tarief waarop de artikelen (…) 50 tot en met 55 niet van toepassing zijn.
5. De beleidsregels kunnen inhouden dat de zorgautoriteit ambtshalve een tarief (…) vaststelt. (…)”
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Verweerster heeft op 16 juni 2008 de tariefbeschikking met nummer 5200 1900 08-2 vastgesteld. Deze heeft, kort gezegd, betrekking op de door apotheekhoudenden met ingang van 1 juli 2008 maximaal in rekening te brengen bedragen voor UR-geneesmiddelen.
- Appellant heeft bij brief van 27 juni 2008, aangevuld bij brief van 14 augustus 2008, tegen deze beschikking bezwaar gemaakt. Bij brief van 25 augustus 2008 heeft appellant aan verweerder medegedeeld geen gebruik te willen maken van het recht te worden gehoord.
- In de periode juli - september 2008 is door D B.V. in samenwerking met E B.V. (hierna: D/E), in opdracht van het ministerie van VWS en - als gedelegeerd opdrachtgever - verweerster, onderzoek gedaan naar de inkoopvoordelen en praktijkkosten van apotheekhoudenden in Nederland in 2007. Dit onderzoek was opgesplitst in de volgende vier deelprojecten:
1. onderzoek naar de genoten inkoopvoordelen en de praktijkkosten bij (extramurale) apotheekhoudenden;
2. onderzoek naar de verstrekte inkoopvoordelen aan apotheken die onderdeel uitmaken van een ziekenhuis;
3. onderzoek naar de geleverde inkoopvoordelen op geneesmiddelen door groothandels, leveranciers, fabrikanten en importeurs;
4. extrapoleren van de hierboven vermelde onderzoeksresultaten naar de jaren 2008 en 2009 en uitwerking van scenario’s.
- De drie eerstgenoemde onderzoeken zijn uitgevoerd door D/E. Zij hebben de feitelijke gegevensverzameling uitgevoerd, de gegevens geanalyseerd en hierover - op 13 oktober 2008 - aan verweerster gerapporteerd middels het uitbrengen van het rapport Inkoopvoordelen apotheekhoudenden in Nederland in 2007 (rapport A) en het rapport Praktijkkosten van apotheekhoudenden (rapport B).
- Verweerster heeft vervolgens - eveneens in oktober 2008 - het Eindrapport Onderzoek inkoopvoordelen en praktijkkosten farmacie uitgebracht. Dit rapport bevat de resultaten van het onderzoek door D/E en bevat tevens een extrapolatie door verweerster van de gegevens uit 2007 naar 2008 en 2009 (deelproject 4). Doel van het onderzoek was, zo stelt verweerster in haar rapport, het op basis van zo actueel mogelijke gegevens volledig in beeld brengen van de inkoopvoordelen die apotheekhoudenden genieten voor de jaren 2007, 2008 en 2009. Volgens verweerster is getracht de gevolgen van het preferentiebeleid in het onderzoek mee te nemen maar is tijdens het onderzoek gebleken dat in de administratie van apotheekhoudenden de gevolgen van het preferentiebeleid nog niet zichtbaar waren. Om die reden heeft verweerster in het rapport een extrapolatie uitgewerkt waarin de effecten die mogelijk kunnen optreden als gevolg van het ingevoerde preferentiebeleid zijn doorgerekend.
- Op 7 november 2008 heeft verweerster het bestreden besluit genomen.
3. Het bestreden besluit en het nadere standpunt van verweerster
Bij het bestreden besluit heeft verweerster het bezwaar van appellant ongegrond verklaard. Daartoe heeft verweerster – samengevat – het volgende overwogen.
Aangezien de werkgroep Monitoring geen berekeningen heeft kunnen overleggen over de invloed van het preferentiebeleid op de resterende bonussen en kortingen in de markt, en ondertussen de resultaten van het onderzoek naar de praktijkkosten en inkoopvoordelen van apotheekhoudenden van D bekend zijn geworden, heeft verweerster bij de heroverweging in bezwaar besloten van de gegevens van D gebruik te maken. Hierin is berekend wat de invloed is van het preferentiebeleid van verzekeraars op de bedrijfsvoering van apothekers. Hieruit blijkt dat de inkoopvoordelen aanzienlijk zijn gedaald maar dat gemiddeld sprake is van een aanzienlijke overwinst. Verweerster heeft geconstateerd dat het overgrote deel van de standaard apotheken in staat is zich het norminkomen te verwerven. Er is dan ook geen grond voor verhoging van de receptregelvergoeding. De kwantitatieve gevolgen van het preferentiebeleid in 2008 zullen in kaart worden gebracht via een vervolgonderzoek in het eerste half jaar van 2009. Als daartoe aanleiding is zal verweerster een verrekening uitvoeren bij de tarieven per 1 juli 2009. Aldus is een zorgvuldige besluitvorming gegarandeerd.
Onbetwist is dat de bestreden tariefbeschikking conform de geldende beleidsregels is vastgesteld. Nagegaan dient te worden of wegens bijzondere omstandigheden van toepassing van de beleidsregel zou moeten worden afgeweken. Verweerster meent dat de toepassing van de beleidsregels geen onevenredige gevolgen heeft in het licht van de met het beleid beoogde doelen. De omstandigheid dat sinds 1 juli 2008 sprake is van een wijziging van de marktsituatie leidt er niet toe dat toepassing van de beleidsregels een onevenredig effect heeft, zoals blijkt uit bovengenoemde gegevens. Appellant heeft geen concrete gegevens overgelegd waaruit het tegendeel blijkt.
De tariefbeschikking is niet in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en vormt geen onrechtmatige overheidsdaad. Nu het primaire besluit niet wordt herroepen bestaat voor het toekennen van een schadevergoeding geen aanleiding.
In het verweerschrift heeft verweerster - samengevat - het volgende aangevoerd.
Verweerster heeft zich in haar beslissing op bezwaar niet rechtstreeks gebaseerd op de rapporten van D, maar vooral op de naar aanleiding van de bevindingen van D verrichte extrapolatie voor 2008 en 2009, beschreven in hoofdstuk 4 van het Eindrapport van de NZa. Het bezwaar van appellant dat blijkens de onderzoeksresultaten van D de effecten van het preferentiebeleid nog niet goed zijn in te schatten kan dan ook niet slagen.
Tarieven dienen ter dekking van redelijk te achten kosten, niet ter dekking van winstvermindering. Dat een redelijk, redelijke kosten dekkend, tarief niet tegelijkertijd kan bestaan met een systeem waarin sprake is van aanzienlijke inkoopvoordelen, is evident.
Het door appellant gevorderde tarief acht verweerster in de huidige omstandigheden rechtstreeks in strijd met het doel van de Wmg, te weten het bijdragen aan beheerste kostenontwikkeling en gereguleerde marktwerking. Een kostendekkend tarief samen met behoud van inkoopvoordelen verdraagt zich niet alleen niet met de Wmg, het is ook vanuit de consument/verzekerde gezien onredelijk en onacceptabel.
De Wmg staat er niet aan in de weg rekening te houden met de feitelijke kosten indien de werkelijke inkoopkosten aanmerkelijk lager zijn dan de formele prijs. Ook in 2008 waren de voordelen op de inkoopprijs zodanig dat ze méér dan compenserend zijn voor de tekorten op de praktijkkosten. De inkoopvoordelen leveren de apotheekhoudenden dus nog steeds netto voordelen op. Dat sprake is van voldoende inkoopvoordelen blijkt uit de door de NZa uitgevoerde extrapolatie over 2008/2009.
De stelling van appellant dat zijn netto resultaat tenminste € 200.000 daalt, is niet onderbouwd en derhalve oncontroleerbaar. Bovendien gaat het er bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de tariefbeschikking niet om of appellant de door hem beoogde winstmarge haalt, maar of de continuïteit van de zorg voor patiënten in gevaar komt. Dat laatste is gesteld noch gebleken.
De berekeningen van appellant zelf laten een positief exploitatieoverschot zien. Voorts heeft appellant in zijn berekeningen geen onderscheid gemaakt tussen Wmg- en buiten-Wmg-activiteiten, welk onderscheid wel van belang is.
Er is geen grond voor schadeloosstelling. Ten eerste is geen sprake van een te laag tarief. Ten tweede is het doel van het tarief niet om apotheekhoudenden financiële bescherming te bieden.
Van onteigening is geen sprake. Het vaststellen van een tarief dat de apotheekhoudende in rekening kan brengen voor door hem verrichte prestaties heeft met onteigening niets van doen. De door appellant gestelde gevolgen van de tariefbeschikking zijn niet aannemelijk gemaakt.
4. Het standpunt van appellant
Appellant heeft aangevoerd dat uit het bestreden besluit blijkt dat de werkgroep Monitoring, welke verweerster heeft geraadpleegd, de invloed van het preferentiebeleid op de hoogte van de inkoopvoordelen thans niet goed kan inschatten. De gegevens van de werkgroep zijn hierom volgens appellant niet bruikbaar om het bezwaar (voldoende) gemotiveerd te kunnen weerleggen.
Verweerder heeft voorts gebruik gemaakt van het door D verrichte onderzoek Inkoopvoordelen en praktijkkosten farmacie. Ook in dit onderzoek wordt echter uitdrukkelijk aangegeven dat de effecten van het preferentiebeleid nog niet goed zijn vast te stellen. De in het onderzoek genoemde prognose “totaal inkomsten”over 2008 ten bedrage van € 738.000 is ver bezijden de waarheid, hetgeen ook blijkt uit de cijfers van appellant over 2008 tot en met het derde kwartaal. Hieruit volgt dat de bruto marge (totaal inkomsten) over die periode € 583.000 bedraagt. Het netto resultaat over 2008 komt uit op een daling van ten minste € 200.000, een daling ter grootte van wat de Stichting Farmaceutische Kengetallen ook ongeveer aangaf. Bovendien zal in het gunstigste geval van de praktijkkosten niets overblijven. Dit betekent dat het norminkomen van de apotheker c.q. de overwinst uitkomt op € 0,-. Dat betekent dat privé-uitgaven voor dagelijks levensonderhoud alsmede pensioenpremie geleend dienen te worden. Dit levert extra kosten op voor 2009 waarmee geen rekening is gehouden in het onderzoek.
Subsidiair vordert appellant een schadeloosstelling op grond van artikel 14 van de Grondwet. Door de te lage tariefbeschikking wordt financiële nood gecreëerd onder apotheken. Feitelijk bezien is dit niets anders dan dat de overheid een onteigening bewerkstelligt. Onteigening kan echter alleen geschieden in het algemeen belang en tegen vóóraf verzekerde schadeloosstelling. Aangenomen mag worden dat de tariefbeschikking in het algemeen belang is afgegeven (schaalvoordeel) maar daar dient voor de vertrekkende apotheek wel een schadeloosstelling tegenover te staan. Bij het bepalen van de schadeloosstelling dienen de persoonlijke omstandigheden van appellant meegewogen te worden.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Het geschil tussen partijen betreft de vraag of verweerster de gemiddelde receptregelvergoeding voor de periode van 1 juli 2008 tot en met 31 december 2008 in redelijkheid heeft kunnen vaststellen op een bedrag van € 6,10. Het College overweegt dienaangaande het volgende.
5.2 De bezwaren van appellant tegen de in geding zijnde tariefbeschikking betreffen met name de door verweerster gehanteerde aannames omtrent de effecten van het preferentiebeleid en de berekening van de inkoopvoordelen.
Verweerder heeft zich met betrekking tot die onderwerpen in het bestreden besluit voornamelijk gebaseerd op de, naar aanleiding van de bevindingen van D, verrichte extrapolatie voor 2008 en 2009.
Het College heeft in zijn uitspraak van 18 juni 2009, AWB 08/778 (gepubliceerd op www.rechtspraak.nl, LJN: BJ0628), over dezelfde tariefbeschikking als hier in geding, met betrekking tot het preferentiebeleid geconstateerd dat over de effecten van de uitbreiding geen eenduidig beeld bestond en dat de werkgroep Monitoring Transitieakkoord desgevraagd ook niet een eenduidig antwoord heeft kunnen geven op de gevraagde actualisering van de berekening van de inkoopvoordelen. Het College heeft het onder deze omstandigheden niet onbegrijpelijk of onjuist geacht dat verweerster zelf – op basis van de gegevens uit de rapporten van D/E – een inschatting heeft gemaakt van de gevolgen van deze ontwikkeling voor de hoogte van de gemiddelde receptregelvergoeding per 1 juli 2008.
Voorts heeft het College in genoemde uitspraak geoordeeld dat de juistheid van de door verweerster gehanteerde aannames, die zijn onderbouwd in het rapport Onderzoek inkoopvoordelen en praktijkkosten farmacie, niet zo aanvechtbaar is dat deze niet in redelijkheid kunnen worden gehanteerd als grondslag voor de bepaling van de tariefhoogte. Hetzelfde geldt voor de berekening van de praktijkkosten en de daarbij gehanteerde aannames.
Nu appellant hieromtrent niets heeft aangevoerd wat niet in de eerdergenoemde uitspraak van het College aan de orde is gekomen, ziet het College, onder verwijzing naar zijn eerdere uitspraak, geen aanleiding thans anders te oordelen.
5.3 Appellant heeft voorts met eigen cijfers getracht aan te tonen dat het tarief zoals dat door verweerster is vastgesteld niet redelijk te achten is. Deze cijfers zijn door appellant echter niet met financiële stukken onderbouwd en daardoor niet controleerbaar. Bovendien kan uit de omzetgegevens van één apotheek ook niet worden geconcludeerd dat het door verweerster vastgestelde tarief onjuist zou zijn. Het tarief houdt immers geen aanspraak in op een bepaald inkomensniveau voor individuele apothekers, maar is gericht op het kunnen bereiken van een gemiddeld inkomen, zodat het feit dat dit inkomen niet door alle apotheekhoudenden daadwerkelijk gehaald wordt op zichzelf niet afdoet aan de aanvaardbaarheid van het tarief. Appellant heeft niet aannemelijk gemaakt dat het tarief per 1 juli 2008 structureel te laag is vastgesteld.
5.4 Het verzoek van appellant om schadeloosstelling kan in deze procedure niet aan de orde komen, nu dit is gebaseerd op een door appellant gestelde onteigening, hetgeen buiten het kader van de procedure over tariefbeschikkingen op grond van de Wmg valt.
5.5 Gelet op het voorgaande is het beroep ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
6. De beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gewezen door mr. E.R. Eggeraat, mr. E. Dijt en mr. S.K. Welbedacht, in tegenwoordigheid van mr. R. Hollestelle als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 3 november 2010.
w.g. E.R. Eggeraat w.g. R. Hollestelle