ECLI:NL:CBB:2010:BN9947

Uitspraak

College van Beroep voor het bedrijfsleven

AWB 07/596 7 oktober 2010

9500 - Mededingingswet

Uitspraak in de zaak van:

CRV Holding B.V., te Arnhem, appellante,

tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 4 juli 2007 in het geding tussen

appellante

de Raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, te ’s-Gravenhage (hierna NMa).

Gemachtigde van appellante: mr. A.R. Bosman, advocaat te Brussel.

Gemachtigde van NMa: mr. drs. M.C. Hegge en mr. K. Hellingman, beiden werkzaam bij NMa.

1. De procedure

Appellante heeft bij brief van 10 augustus 2007, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, beroep ingesteld tegen een uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 4 juli 2007, MEDED 05/3911-STRN, verzonden op 5 juli 2007 (rechtspraak.nl, LJN: BA9164).

Bij brief van 12 oktober 2007 heeft appellante de gronden van het hoger beroep ingediend.

Bij brief van 6 november 2007 heeft NMa een verweerschrift ingediend.

Bij brief van 10 maart 2008 heeft NMa toegezonden het naar aanleiding van de uitspraak van de rechtbank genomen nieuwe besluit van 6 maart 2008.

Bij brief van 10 april 2008 heeft appellante tegen dit nieuwe besluit beroep ingesteld bij de rechtbank. Een afschrift van die brief heeft appellante aan het College gezonden.

Bij brief van 15 april 2008 heeft de rechtbank het beroepschrift doorgezonden aan het College.

Bij griffiersbrief van 18 april 2008 is appellante bericht dat het door haar ingestelde hoger beroep wordt geacht mede te zijn gericht tegen het nieuwe besluit van 6 maart 2008.

Bij brief van 14 mei 2008 heeft appellante schriftelijke opmerkingen ingediend over het nieuwe besluit van 6 maart 2008.

Bij brief van 12 juni 2008 heeft NMa gereageerd op de schriftelijke opmerkingen van appellante.

Bij brief van 21 april 2009 heeft appellante nadere gronden ingediend. Hierbij heeft zij een aantal stukken overgelegd, waaronder een rapport van het economisch adviesbureau Lexonomics van 20 april 2009, getiteld “Economische analyse van mogelijke uitsluitingseffecten door de regeling Klantentrouw en de testerskortingsregeling van CRV” (hierna: Lexonomics-rapport).

Op 26 mei 2009 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij gemachtigden zijn verschenen. Voorts zijn verschenen aan de kant van appellante

M.C. Brus en A. Lindeboom, beiden werkzaam bij appellante, alsmede dr. Th. van Dijk, werkzaam bij Lexonomics. Aan de zijde van NMa is tevens verschenen

drs. E.J. Kloosterhuis, werkzaam bij NMa.

2. De grondslag van het geschil

2.1 Voor een meer uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

2.2 Bij besluit van 31 december 2003 heeft NMa vastgesteld dat appellante artikel 24, eerste lid, van de Mededingingswet (hierna: Mw) heeft overtreden en aan appellante, onder meer, een boete opgelegd van € 2.600.000,-. Volgens NMa heeft appellante misbruik gemaakt van haar economische machtspositie op de Nederlandse markt voor de verkoop van fokstiersperma aan veehouders door vanaf september 2001 kortingsregelingen te hanteren bij de verkoop van fokstiersperma. Het gaat om de volgende drie kortingsregelingen: kwantumkortingsregeling, regeling klantentrouw en testerskortingsregeling.

2.3 Appellante heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Op 25 april 2005 heeft de Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet haar advies aan NMa uitgebracht. Bij besluit van 25 juli 2005 heeft NMa, onder gedeeltelijke overneming van het advies van de Adviescommissie, het bezwaar van appellante ongegrond verklaard en het besluit van 31 december 2003 gehandhaafd. Daarbij heeft NMa vastgesteld dat de kortingsregelingen naast een inbreuk op artikel 24, eerste lid, Mw, tevens een inbreuk op artikel 82 van het EG-Verdrag (hierna: EG) vormen.

2.4 Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van appellante gegrond verklaard, het besluit van 25 juli 2005 vernietigd en bepaald dat NMa een nieuw besluit op het bezwaar van appellante neemt met inachtneming van het in de uitspraak bepaalde.

2.5. In het nieuwe besluit op bezwaar van 6 maart 2008, waartegen het hoger beroep zich mede richt, heeft NMa naar aanleiding van de door de rechtbank gegrond verklaarde onderdelen van het beroep van appellante onder meer het volgende overwogen:

“21. De Raad heeft afgezien van het instellen van hoger beroep.

22. De Raad heeft tevens besloten af te zien van het doen van nader onderzoek in verband met de vraag of met betrekking tot de kwantumkorting al dan niet sprake is van misbruik van een economische machtspositie. CR Delta heeft deze regeling begin 2004 beëindigd. Ook heeft de Raad besloten af te zien van het doen van nader onderzoek naar de vraag of de regeling klantentrouw ná

28 maart 2003 is voortgezet c.q. heeft doorgewerkt.”

In het besluit op bezwaar van 6 maart 2008 is het bezwaar met betrekking tot beide genoemde onderdelen zonder verdere motivering gegrond verklaard en is het besluit van

31 december 2003 in zoverre herroepen. De overige bezwaren tegen dat besluit heeft NMa ongegrond verklaard. In plaats van de oorspronkelijke boete van € 2.600.000,- heeft NMa –ter zake van de resterende overtredingen inzake de regeling klantentrouw en de testerskortingsregeling – een boete opgelegd van € 1.273.000,-.

3. De uitspraak van de rechtbank

De rechtbank heeft het beroep van appellante gegrond verklaard en het besluit van

25 juli 2005 vernietigd. Zij heeft hiertoe, voor zover voor het hoger beroep van belang en samengevat, het volgende overwogen.

De relevante markt is de Nederlandse markt voor de verkoop van fokstiersperma aan veehouders. Appellante had in de betreffende periode van september 2001 tot september 2003 een economische machtspositie op deze markt.

De vraag of appellante misbruik heeft gemaakt van haar economische machtspositie door het hanteren van een drietal kortingsregelingen dient te worden beantwoord met inachtneming van de uitgangspunten zoals neergelegd in de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: Hof van Justitie) en het Gerecht van eerste aanleg (hierna: Gerecht), meer in het bijzonder het arrest van het Gerecht van 30 september 2003, Michelin II, T-203/01, Jur. blz. II-4071) en het arrest van het Hof van 15 maart 2007, C-95/04 P, British Airways, Jur. blz. I-2331).

De regeling klantentrouw is niet anders te zien dan als een getrouwheidskorting die naar haar aard tot doel heeft de mededinging te beperken. De regeling is er immers op gericht dat afnemers nagenoeg alle of zelfs alle producten inkopen van appellante, die een economische machtspositie heeft. Indien deze regeling een succes zou zijn geworden zou het voor de concurrenten van appellante erg moeilijk zijn geweest om zich te handhaven op de markt. Gesteld noch gebleken is dat voor de getrouwheidskorting een economische rechtvaardiging bestond.

De testerskortingsregeling betreft een regeling waarin bij de afname van een bepaald product (deelname aan het testprogramma van proefstieren) een hoge korting (van 10%) wordt gegeven op een ander product (fokstiersperma). Deze korting bewerkstelligt dat veehouders die toch al voor een groot deel hun fokstiersperma van appellante betrekken, niet snel geneigd zullen zijn om fokstiersperma af te nemen van een concurrent. Door het hoge kortingspercentage bestond voor de deelnemers aan het testprogramma van appellante een grote prikkel om geen fokstiersperma af te nemen van concurrerende leveranciers. Appellante heeft niet gemotiveerd dat of waarom de korting op fokstiersperma noodzakelijk zou zijn om veehouders mee te laten doen aan het testprogramma. NMa heeft derhalve terecht ten aanzien van de testerskortingsregeling het standpunt ingenomen dat sprake is van een kortingsregeling met een potentieel uitsluitend effect waarvoor geen economische rechtvaardiging is te geven.

4. Het standpunt van appellante in hoger beroep

4.1 Tegen de aangevallen uitspraak heeft appellante, samengevat, twee grieven aangevoerd.

4.1.1 Ten onrechte heeft de rechtbank de regeling klantentrouw als een verboden mededingingsbeperkende kortingsregeling aangemerkt. De door de rechtbank geschetste benadering is in strijd met het door de rechtbank gehanteerde – juiste – juridische toetsingskader.

In de eerste plaats heeft de rechtbank louter op grond van de regeling aangenomen dat van klantenbinding sprake kon zijn. Door NMa is hier echter geen onderzoek naar verricht. Ieder bewijs dat van klantenbinding sprake kon zijn ontbreekt. Dit klemt te meer omdat klantenbinding in het onderhavige geval juist onaannemelijk was. De te verkrijgen korting betrof niet meer dan 1% of 2% van het bij appellante in een jaar afgenomen fokstiersperma. Gelet op de gemiddeld door een veehouder bij appellante in een jaar bij appellante gerealiseerde omzet van € 1.750,- afgezet tegen een gemiddelde brutoprijs per rietje van € 17,60 betekende dit in de praktijk dat een veehouder hoogstens één á twee rietjes kon “verdienen” als tegenprestatie voor het feit dat hij gedurende een heel jaar vrijwel al zijn fokstiersperma bij appellante zou afnemen. Dat veehouders zich hierdoor zouden (hebben) laten binden ligt bepaald niet voor de hand. Ook in verhouding tot de totale bedrijfsbudgetten van de veehouders was de korting volstrekt verwaarloosbaar. Uit openbare bronnen blijkt dat de totale jaaromzet van een gemiddelde veehouder zo’n

€ 200.000,- á € 300.000,- bedraagt. De inkoopkosten van fokstiersperma maken gemiddeld minder dan 1% van de totale kosten uit (afhankelijk van de berekening bedragen deze totale kosten, zo blijkt uit dezelfde bronnen, gemiddeld € 150.000,- á € 200.000,-). De door appellante toegekende klantentrouwkorting betrof voor een gemiddelde veehouder derhalve niet meer dan 0,01% tot 0,02% van de totale kosten van een veehouder. Kortom, het is niet aannemelijk dat een veehouder zich door een dergelijk lage korting aan appellante zou hebben laten binden. Overigens betwist appellante dat zij met de regeling klantentrouw tot doel heeft gehad veehouders aan zich te binden. De regeling strekte er uitsluitend toe om veehouders symbolisch te belonen.

In de tweede plaats heeft de rechtbank niet beoordeeld in hoeverre het waarschijnlijk was dat de vermeende marktafsluitende effecten zich ook daadwerkelijk zouden voordoen. Het oordeel van de rechtbank dat het voor concurrenten erg moeilijk zou zijn geweest om zich op de markt te handhaven als de regeling een succes was geworden, is speculatief en alleen al vanwege de geringe omvang van de korting hoogst onaannemelijk. Concurrenten konden de korting van appellante eenvoudig “neutraliseren” door middel van toekenning van een relatief lage (factuur)korting of door het verstrekken van één á twee gratis rietjes. Dat concurrenten daartoe ook daadwerkelijk in staat waren blijkt uit voorbeelden van hun kortingsacties. Appellante heeft hiertoe kopieën van advertenties overgelegd. Het is dan ook onwaarschijnlijk dat de regeling klantentrouw tot marktafsluitende effecten heeft kunnen leiden. Daarbij moet overigens worden bedacht dat reeds vooraf vaststond dat de regeling een beperkt bereik zou hebben. Immers, voorwaarde voor toekenning van de korting was dat veehouders appellante door middel van een machtiging toestemming gaven om hun inkoopadministratie in te zien en daartegen bestaat bij een groot aantal veehouders principieel bezwaar. Dit wordt bevestigd door het feit dat in de praktijk de helft van haar klanten zich niet voor de regeling klantentrouw had opgegeven. Dit betekent dat in ieder geval deze klanten geen rekening met de regeling hebben gehouden. Ten overvloede merkt appellante nog op dat het feit dat in de periode tussen het uitroepen en intrekken van de regeling klantentrouw, te weten 1 september 2002 tot en met februari 2003, het bij appellante afgenomen fokstiersperma ten opzichte van de periode 1 september 2001 tot en met februari 2002 met maar liefst 4% is gedaald, aantoont dat van een marktafsluitend effect uiteindelijk ook geen sprake is geweest.

4.1.2 Ten onrechte heeft de rechtbank de testerskorting als misbruik van een economische machtspositie aangemerkt.

De rechtbank heeft de testerskorting ten onrechte als een getrouwheidskorting aangemerkt. Uit Europese rechtspraak blijkt dat onder een getrouwheidskorting of een korting met getrouwheidsbevorderende effecten een korting wordt verstaan die wordt verleend op voorwaarde dat klanten in een bepaalde periode zich volledig, dan wel voor een bepaald percentage of een bepaald volume bij de (dominante) onderneming bevoorraden. Aldus kunnen afnemers dermate aan de betreffende leverancier gebonden raken dat dit ertoe kan leiden dat het voor concurrenten uitermate moeilijk wordt om afnemers voor hun producten te vinden en waardoor een nadeel bij de mededinging kan ontstaan. De testerskorting valt niet binnen deze definitie. Aan de testerskorting was immers niet de voorwaarde verbonden dat veehouders gedurende een bepaalde periode voor een bepaald percentage of een al dan niet vooraf vastgesteld volume fokstiersperma moesten afnemen. De testerskorting was niet meer dan een factuurkorting van 10% over ieder nieuw afgenomen rietje. Het feit dat de korting uitsluitend werd verleend aan veehouders die deelnamen aan het testprogramma van appellante doet daar niet aan af. Dit maakt de testerskorting niet tot een getrouwheidskorting. Overigens kan de testerskorting naar de huidige stand van de jurisprudentie evenmin als een andere met het mededingingsrecht onverenigbare korting worden aangemerkt.

Voor zover de testerskorting onverhoopt wel als een getrouwheidskorting zou zijn aan te merken, is het nog altijd noodzakelijk om aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval te onderzoeken of de toegekende korting een klantenbindend en marktafsluitend effect kan hebben – in de zin dat dit effect waarschijnlijk is – dat wil zeggen dat de kortingsregeling voor concurrenten toegang tot de markt moeilijker kan maken. Een dergelijk onderzoek is door NMa niet verricht. Aan dit gebrek is de rechtbank ten onrechte voorbij gegaan.

In de eerste plaats heeft NMa niet onderzocht in hoeverre veehouders een prikkel zouden hebben om geen fokstiersperma van concurrenten af te nemen. De rechtbank heeft het bestaan van een dergelijke prikkel niettemin aangenomen op basis van het vermeende “hoge kortingspercentage”. Zonder enig concreet onderzoek naar de marktomstandigheden kan een dergelijke verstrekkende conclusie niet worden getrokken. De stelling van de rechtbank mist daarnaast iedere feitelijke grondslag. Overigens is deze overweging van de rechtbank nieuw, omdat NMa dit nooit heeft gesteld. Appellante heeft zich hierover dan ook niet eerder kunnen uitlaten. De uitspraak is in zoverre in strijd met de beginselen van een goede procesorde en de rechten van de verdediging.

In de tweede plaats heeft NMa evenmin onderzocht in hoeverre het waarschijnlijk was dat de testerskorting ook daadwerkelijk tot marktafsluitende effecten zou kunnen leiden. De rechtbank is ten onrechte aan dit aspect voorbij gegaan en heeft daarnaast nagelaten zich hierover zelf een oordeel te vormen. De uitspraak is op dit punt niet gemotiveerd.

Dat de testerskorting tot marktafsluitende effecten heeft kunnen leiden is niet aannemelijk. Een belangrijk deel van de veehouders deed immers niet mee aan het testprogramma en kwam dus niet in aanmerking voor de korting. Dit bevestigt dat de korting ondanks het, volgens de rechtbank, ogenschijnlijk interessante percentage kennelijk niet dusdanig aantrekkelijk was dat veehouders daardoor een testovereenkomst aangingen. Daarbij zijn er voldoende aanwijzingen dat de factuurkorting van 10% door concurrenten van appellante eenvoudig kon worden “gematched”. Appellante verwijst naar de door haar overgelegde advertenties waaruit blijkt dat haar concurrenten destijds veel hogere kortingen verleenden en dat factuurkortingen van 15% tot 25% heel gebruikelijk waren. Dat de testerskorting voor concurrenten toegang tot de markt moeilijker kon maken is dan ook hoogst onwaarschijnlijk.

Voor zover sprake zou zijn van enig uitsluitingseffect heeft de rechtbank nagelaten na te gaan of daarvoor een objectieve rechtvaardiging bestaat. Anders dan de rechtbank heeft overwogen heeft appellante wel degelijk gemotiveerd waarom de korting noodzakelijk was voor het welslagen van het testprogramma. De testerskorting was er op gericht veehouders te stimuleren om aan het testprogramma deel te nemen. Uit marktonderzoek was gebleken dat de testerskorting hiervoor de juiste vorm was. Uit dit onderzoek volgde onder andere dat een veehouder niet alleen waarde hechtte aan een lagere prijs voor het te testen proefdiersperma, maar juist ook aan een vergoeding die betrekkelijk snel werd uitgekeerd. De van het beloningspakket deel uitmakende premies waren daarvoor niet geschikt aangezien deze pas na enkele jaren werden uitbetaald. Daarbij wenste een veehouder graag separaat beloond te worden voor het ontwikkelen van een nieuw product. Ten slotte was de korting bedoeld als tegenprestatie voor het risico dat veehouders liepen bij het testen van nieuwe stieren. De kans dat een proefstier – vanuit het oogpunt van melkproductie – minder rendabele nakomelingen produceert is groter dan bij een fokstier en dit kost de veehouder geld.

Deelname aan het testprogramma leidt tot kostenbesparingen aan de zijde van appellante. Op deze manier kan zij in de praktijk haar proefstieren op een eenvoudige en relatief goedkope wijze testen. Aldus wordt onderzoek naar en ontwikkeling van beter fokstiersperma gestimuleerd, hetgeen zonder medewerking van de veehouders niet mogelijk zou zijn. De testerskorting was noodzakelijk om de veehouders ertoe te bewegen aan het testprogramma van appellante deel te nemen en aldus haar in staat te stellen de kostenbesparingen te realiseren. Dit wordt geïllustreerd door het feit dat na de afschaffing van de testerskorting het aantal veehouders dat nog bereid is aan het testprogramma deel te nemen met een kleine 20% is gedaald (van 13.937 in 2003 tot 11.343 in 2006), zulks ondanks de compensatie die thans door appellante ter vervanging van de testerskorting aan veehouders wordt uitgegeven. Daarmee is de kritische grens voor het hebben van een betrouwbaar testprogramma bereikt.

4.2 Tegen het besluit van NMa van 6 maart 2008 heeft appellante, samengevat, het volgende aangevoerd.

4.2.1 Door de uitspraak van de rechtbank is de mededingingsrechtelijke beoordeling van de testerskorting in een ander daglicht komen te staan. Doordat NMa zich heeft neergelegd bij de overwegingen van de rechtbank met betrekking tot de kwantumkortingsregeling kan van de rechtsgeldigheid van deze regeling worden uitgegaan. Om dezelfde reden kan worden uitgegaan van een beperkte looptijd van slechts 7 maanden van de regeling klantentrouw. Nu de rechtbank de belangrijkste peiler onder het primaire besluit – de kwantumkorting – heeft weggetrokken en de looptijd van de regeling klantentrouw heeft beperkt, kan zonder nader onderzoek niet op voorhand worden geconcludeerd dat de testerskorting misbruik van machtspositie oplevert. Dit is het gevolg van het feit dat NMa het misbruikelijke karakter van de testerskorting in essentie heeft aangenomen op basis van de vermeende samenhang met de kwantumkorting en in mindere mate met de regeling klantentrouw.

4.2.2 De NMa heeft met betrekking tot de vaststelling van de nieuwe boete onvoldoende rekening gehouden met het feit dat de deelname aan de regeling klantentrouw en de testerskorting beperkt was; ten onrechte aangenomen dat de twee resterende kortingen een stelsel vormen; ten onrechte het door appellante uit eigen beweging intrekken van de regeling klantentrouw niet meegewogen; en de gevolgen van het wegvallen van de kwantumkorting en de kortere looptijd van de regeling klantentrouw onvoldoende tot uitdrukking gebracht in de hoogte van de boete.

4.3 In de nadere gronden van 21 april 2009 heeft appellante, onder verwijzing naar het Lexonomics-rapport, samengevat het volgende naar voren gebracht.

4.3.1 De conclusies van het rapport zijn volgens appellante helder: zowel de regeling klantentrouw als de testerskorting konden geen marktafsluitende effecten hebben.

Ten aanzien van de regeling klantentrouw concludeert Lexonomics ten eerste dat ruim één derde van de totale markt niet door deze regeling kan zijn beïnvloed omdat deze veehouders ofwel i) niet aan de regeling deelnamen, ofwel ii) niet aan de omzetvoorwaarde van de regeling voldeden, ofwel iii) aanmerkelijk minder dan 90% en 100% van hun afname bij appellante realiseerden. Concurrenten konden ten aanzien van dit deel van de markt geheel vrij met appellante concurreren zonder enige invloed van de regeling klantentrouw te ondervinden. Uit het rapport blijkt dan ook dat er voor concurrenten voldoende ruimte was om hun marktaandeel meer dan te verdubbelen.

Ten tweede stelt Lexonomics aan de hand van het klantenbestand van appellante vast dat ruim één derde van de totale markt vóór de aankondiging en introductie van de regeling klantentrouw reeds 100% van haar fokstiersperma bij CRV afnam. Gelet op de productiecapaciteit en de diversiteit van het aanbod van fokstieren van concurrenten, moeten zij destijds ook ten aanzien van deze groep veehouders in staat worden geacht met appellante te concurreren.

Ten derde blijkt uit het rapport dat concurrenten ook voor wat betreft het resterende deel van de markt (circa 28%) de korting van appellante redelijkerwijs konden evenaren zonder verlies te lijden. Het voor minstens-zo-efficiënte concurrenten commercieel haalbare marktaandeel was ruim voldoende om met de regeling klantentrouw op prijs te concurreren.

Aldus toont het rapport aan dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat de regeling klantentrouw tot marktafsluitende effecten heeft kunnen leiden.

Ten aanzien van de testerskorting concludeert Lexonomics dat deze korting niet als een getrouwheidskorting kan worden aangemerkt. Lexonomics stelt vast dat de testerskorting niet meer dan was dan een procentuele korting bij de aankoop van fokstiersperma, een eenvoudige prijsreductie voor een beperkte groep veehouders, namelijk veehouders die deelnamen aan het testprogramma, hetgeen uit economisch perspectief in wezen hetzelfde is als een normale prijsverlaging. Lexonomics concludeert dan ook dat de testerskorting niet binnen het beoordelingskader van een getrouwheidskorting kan worden geanalyseerd. Daarnaast is in het rapport volgens appellante op heldere wijze uiteengezet dat zelfs indien appellante er voor zou hebben gekozen alle veehouders een korting van 10% te verlenen, er geen reden is om aan te nemen dat dit een mededingingsbeperkend effect zou kunnen hebben gehad. Er is daarom geen reden om aan te nemen dat een korting van 10% voor een beperktere groep veehouders wel een dergelijk effect zou kunnen hebben gehad.

Aldus bevestigt het rapport dat de rechtbank de testerskorting ten onrechte als een getrouwheidskorting heeft aangemerkt en dat het onwaarschijnlijk is dat de testerskorting de concurrentie zou kunnen hebben beperkt.

4.3.2 Appellante is nader ingegaan op het doel en de werking van de testerskorting. Deze had in het geheel niet tot doel te verhinderen dat veehouders zich bij de afname van fokstiersperma bij andere leveranciers bevoorraadden. De korting had uitsluitend tot doel – gelet op de kosten en risico’s die voor een veehouder aan een testprogramma zijn verbonden – voldoende veehouders er toe te bewegen deel te nemen aan het testprogramma van appellante en om deze veehouders niet meer proefstiersperma te laten afnemen dan voor een succesvol testprogramma strikt noodzakelijk was. Hiermee is vanuit mededingingsrechtelijk oogpunt niets mis. Dat de testerskorting het voor veehouders aantrekkelijk probeerde te maken om fokstiersperma bij appellante af te nemen, betekent niet dat appellante daarmee dus tot doel had – los van het feit dat de testerskorting dit effect ook niet kón hebben – te verhinderen dat deze veehouders zich bij de afname van fokstiersperma bij andere leveranciers bevoorraadden. Voor de deelnemende veehouders bleef het gewoon mogelijk zich elders te bevoorraden.

4.4 Ter zitting heeft appellante, onder meer, betoogd dat op grond van de jurisprudentie van het Gerecht en het Hof bij de toetsing of een korting misbruik oplevert, onderzocht dient te worden of de bewuste kortingsregeling uitsluitingseffecten kan hebben, waarbij alle omstandigheden van het concrete geval moeten worden betrokken. In dit verband heeft appellante ook gewezen op de Richtsnoeren van de Commissie van de Europese Gemeenschappen betreffende de handhavingsprioriteiten van de Commissie bij de toepassing van artikel 82 van het EG-Verdrag op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie (Mededeling van 9 februari 2009,

Pb 24 februari 2009, C 45/02; hierna: Richtsnoeren). De Commissie kiest duidelijk voor een op effecten gebaseerde aanpak, juist om te voorkomen dat gedrag dat in strikt formele zin wellicht binnen de reikwijdte van artikel 82 EG valt bij gebreke van een negatief effect toch zou worden gesanctioneerd. De Commissie legt zich zelf in dit kader een zware economische bewijslast op: dwingend en overtuigend bewijs dat concurrentieverstorende afscherming waarschijnlijk is. NMa onderschrijft dit beoordelingskader en acht zichzelf daaraan ook gebonden, aldus appellante.

5. Het standpunt van NMa in hoger beroep

5.1. In zijn verweerschrift heeft NMa, samengevat, het volgende aangevoerd.

5.1.2 Appellante heeft in de procedure bij NMa en de rechtbank nimmer betwist dat het doel van de regeling klantentrouw was om klanten te binden. Waar de klanten van appellante gemiddeld reeds 85% van hun fokstiersperma bij appellante afnamen, probeerde appellante dit percentage verder te verhogen door vanaf 90% afname achteraf een korting van 1% over de gehele jaaromzet te geven en bij 100% afname een korting van 2%. Het oordeel van de rechtbank dat deze regeling een getrouwheidsregeling is die naar haar aard tot doel heeft de mededinging te beperken, is niet in strijd met het door de rechtbank gehanteerde toetsingskader. NMa verwijst in dit verband naar de eerdergenoemde arresten Michelin II en British Airways waarin het hanteren van getrouwheidskortingen door ondernemingen met een economische machtspositie als misbruik van economische machtspositie is aangemerkt. Appellante gaat voorbij aan het feit dat zij op de relevante markt over een zeer groot marktaandeel (ongeveer 80%) beschikt. Haar concurrenten, ook tezamen genomen en bezien in verhouding tot de positie van appellante, zijn klein van omvang. Voor zover appellante zich zou willen beroepen op een ‘meeting competition defense’, geldt dat een onderneming volgens de jurisprudentie in de mate van het redelijke beschikt over de mogelijkheid te handelen zoals zij ter verdediging van haar belangen wenselijk acht, maar dat dergelijke gedragingen niet toelaatbaar zijn wanneer zij juist dienen ter versterking van de machtspositie en tot misbruik ervan leiden (arrest van het Gerecht van 30 januari 2007, France Télécom, T-340/03, Jur. blz. II-107). In dit geval is sprake van misbruik, zodat een eventuele ‘meeting competition defense’ niet opgaat. Van een symbolische korting is geen sprake, daar vroegen de kleinere veehouders ook niet om. Een symbolische korting hoeven concurrenten ook niet te “neutraliseren”. Voorts heeft de regeling, waar de helft van de klanten van appellante aan meedoet, geen beperkt bereik en heeft wel degelijk tot marktafsluitende effecten kunnen leiden. Dat in de door appellante gedefinieerde tijdvakken sprake zou zijn van een daling van 4% van het bij appellante afgenomen fokstiersperma bewijst niet dat van een marktafsluitend effect geen sprake is geweest.

5.1.3 Ten aanzien van de testerskorting is NMa – en vervolgens ook de rechtbank – op grond van de feiten tot de conclusie gekomen dat sprake was van een getrouwheidskorting. De testerskortingsregeling had tot doel veehouders aan zich te binden. De regeling beïnvloedt immers de keuze van veehouders voor de ene of andere leverancier van fokstiersperma. Door middel van het toekennen van een financieel voordeel bij de afname van fokstiersperma probeerde appellante te verhinderen dat veehouders zich voor fokstiersperma bij andere leveranciers bevoorraadden. Juist omdat appellante, zoals zij heeft aangegeven, bij de deelnemers aan de testovereenkomst minder fokstiersperma afzette, was het voor haar extra van belang dat deze veehouders fokstiersperma bij haar – en niet bij concurrenten – (bleven) afnemen. Het misbruik krijgt in dit geval gestalte via een wisselwerking met gedrag op een andere markt, die van proefdiersperma. Een economische rechtvaardiging voor deze koppeling ontbreekt. De testerskortingsregeling had geen beperkt bereik, nu de helft van de klanten van appellante meedeed. Waar appellante aangeeft dat de korting eenvoudig kon worden “gematched” vergeet zij haar machtige positie op de markt voor fokstiersperma. De testerskorting is geen simpele factuurkorting, alleen al door de koppeling van de deelname aan de testerskortingsregeling en de afname van fokstiersperma. Dat uit marktonderzoek zou zijn gebleken dat 10% korting op fokstiersperma de beste manier en de juiste vorm is om veehouders te stimuleren aan het testprogramma deel te nemen, wil niet zeggen dat deze koppeling noodzakelijk is. Als een veehouder waarde hecht aan een vergoeding die betrekkelijk snel wordt uitgekeerd, is het direct verschaffen van een vergoeding ook een mogelijkheid, en wel één die appellante thans heeft aangegrepen. De daling van het aantal veehouders dat nog bereid is aan het testprogramma deel te nemen kan vele oorzaken hebben, waarbij een voor de hand liggende reden is dat het bedrag van de compensatie te laag is.

5.2 In reactie op de gronden van appellante tegen het besluit van 6 maart 2008 heeft NMa het volgende aangevoerd.

5.2.1 Uit dit besluit, alsmede uit het primaire besluit en het boeterapport van 1 september 2003, blijkt ten eerste dat NMa niet in essentie misbruik van de testerskortingsregeling heeft aangenomen op basis van een samenhang met andere kortingsregelingen en ten tweede dat, voor zover NMa rekening heeft gehouden met de samenhang tussen de testerskorting en de andere kortingsregelingen, deze samenhang werd geconstateerd met zowel de kwantumkortingsregeling als de regeling klantentrouw. Aan de redenering waarom de testerskortingsregeling is aangemerkt als een getrouwheidskorting komt geen enkele samenhang met één of meer andere kortingsregelingen te pas. Deze samenhang vormt hoogstens een bijkomstig, versterkend element. Het wegvallen van de kwantumkorting als verboden getrouwheidskorting en de kortere duur van de regeling klantentrouw impliceert dan ook geenszins dat de testerskorting geen misbruik meer vormt.

5.2.2 Het feit dat ongeveer de helft van de klanten van appellante meedeed aan de regeling klantentrouw en de testerskortingsregeling is geen reden tot een (extra) vermindering van de boete, nu dergelijke regelingen geen beperkt bereik hebben en wel degelijk tot marktafsluitende effecten kunnen leiden. Ook het feit dat de deelnemers aan de regeling klantentrouw door middel van een machtiging toestemming moesten verlenen om hun inkoopadministratie in te laten zien vormt, anders dan appellante bepleit, geen aanleiding voor een (extra) vermindering van de boete. Dit is vanuit mededingingsoptiek juist een kwalijk punt, waarbij de vraag kan worden opgeworpen of appellante langs deze weg informatie over concurrenten onder ogen is gekomen. De regeling klantentrouw en de testerskortingsregeling vormen wel een stelsel van kortingen. Van beëindiging uit eigen beweging door appellante van de regeling klantentrouw was geen sprake. De hoogte van de in het besluit van 6 maart 2008 opgelegde boete ter zake van de regeling klantentrouw en de testerskortingsregeling is voldoende gemotiveerd. Er is, evenals in het primaire besluit en de eerste beslissing op bezwaar, één boete opgelegd en voor het geheel is één ernstfactor toegepast. De uitsplitsing in het nieuwe besluit van de boete in componenten heeft uitsluitend betrekking op de onderbouwing van het eindbedrag, waardoor de uiteindelijk opgelegde boete alleen maar beter is gemotiveerd. Deze uitsplitsing is niet – met terugwerkende kracht – ook toe te passen op de oorspronkelijk opgelegde boete. Van schending van het verbod van reformatio in peius is geen sprake nu de totale hoogte van de boete niet hoger is uitgevallen.

5.3 Ter zitting heeft NMa, onder meer, het volgende aangevoerd.

5.3.1 Lexonomics baseert zich op de handhavingsprioriteiten van de Commissie, zoals opgenomen in de Richtsnoeren. Deze prioriteiten zijn echter niet bedoeld als rechtsregels en laten de uitleg van artikel 82 EG door het Hof en het Gerecht onverlet. Nationale mededingingsautoriteiten noch nationale rechters zijn verplicht deze handhavingsprioriteiten te volgen. Het soort onderzoek dat Lexonomics heeft gedaan ligt voor de regeling klantentrouw niet voor de hand. Nu bij deze kortingsregeling een drempel geldt die is gebaseerd op een percentage van de totale behoefte van de afnemer en de aanbieder de drempel op een zodanig niveau heeft vastgesteld dat het voor de afnemers moeilijk wordt om van aanbieder te veranderen, kan de kortingsregeling een maximaal getrouwheidsversterkend effect bereiken. In zo’n geval is een diepgaand onderzoek naar de potentiële uitsluitingseffecten niet vereist. Bij haar onderzoek hoeft NMa niet te bewijzen dat het gedrag van de onderneming met een economische machtspositie daadwerkelijk effect heeft gehad. Indien het gedrag van appellante concreet geschikt is om een uitsluitingseffect te kunnen veroorzaken, hoeft NMa niet te bewijzen dat dit ook daadwerkelijk gebeurt.

5.3.2 NMa kan zich niet vinden in de analyse van Lexonomics met betrekking tot de regeling klantentrouw. Wat betreft de eerste component van de analyse – de niet-deelnemers aan de regeling – gaat Lexonomics er ten onrechte van uit dat het feit dat 32% van de marktomzet wordt vertegenwoordigd door afnemers van appellante die niet deelnemen aan de regeling klantentrouw, impliceert dat deze omzet geheel betwistbaar is. Al dan niet betwistbaarheid moet los van de kortingsregeling worden beoordeeld. Klanten kunnen om verschillende redenen niet geneigd zijn tot overstappen (zoals kwaliteit, vertrouwen, een goede relatie, voorkeur om alle sperma bij één leverancier af te nemen, gemak) en er desondanks voor kiezen niet aan de regeling deel te nemen. Het is juist dat de werking van de regeling in bepaalde opzichten beperkt is, doordat deze niet de gehele door appellante bediende marktvraag afdekt. Dat geldt voor getrouwheidsbevorderende kortingen echter meestal. Het kenmerk van anticoncurrentiële kortingssystemen is dat zij zo doelgericht mogelijk worden toegepast en daarom zoveel mogelijk slechts gericht zijn op die vraag die, vanuit de dominante aanbieder bezien, commercieel belangrijk is om “binnenboord” te houden of te halen. En dat is met name de vraag die kwetsbaar is voor concurrentie. Naarmate een dominante aanbieder de kortingen meer focus geeft, realiseert zij voor minder kosten een grotere aanzuigende werking. Dit wil niet zeggen dat de overige vraag, die geen recht geeft op (extra) korting, daarmee als betwistbaar moet worden beschouwd.

Wat betreft de tweede component – de “plakkers” – stelt Lexonomics dat 38% van de marktomzet wordt vertegenwoordigd door klanten van appellante die al 100% van hun fokstiersperma bij appellante betrekken. Het feit dat, zoals Lexonomics aangeeft, de regeling tot gevolg kan hebben dat deze klanten ook in de toekomst bij appellante blijven, is belangrijk, omdat voor een onderneming die over een marktaandeel van circa 80% beschikt, het vasthouden van klanten en het bestendigen van klantentrouw cruciaal is. De stelling van Lexonomics dat concurrenten van appellanten qua variëteit en prijs een vergelijkbaar aanbod kunnen doen, zodat zij effectief om deze afnemers kunnen concurreren, doet ter zake, maar is niet voldoende. Er zijn immers vele andere factoren mogelijk, zoals hiervoor aangegeven, op grond waarvan klanten zich verbonden voelen met dan wel veroordeeld tot appellante. De vraag van de 100%-deelnemers is dus niet zomaar als (volledig) betwistbaar te beschouwen.

De derde component van de analyse betreft de vraag of concurrenten, ondanks het zuigend effect van de regeling klantentrouw op de afnemers van appellante die zich met hun afname in de buurt van de kritische drempelwaarden van 90% of 100% bevonden (volgens Lexonomics circa 28% van de marktomzet), in staat waren met appellante te concurreren. Lexonomics vergelijkt het vereiste marktaandeel van een concurrent (waarbij de effectieve prijs gelijk is aan de gemiddelde totale kosten van de dominante onderneming) – welk vereist marktaandeel volgens Lexonomics tussen de 4% en 8% ligt – met de huidige marktaandelen van de concurrenten van appellante. Op dit punt heeft Lexonomics de test, zoals ook de Commissie die schetst in de Richtsnoeren, onjuist toegepast. In deze test gaat het er om welk deel van de vraag van de dominante aanbieder realistisch gezien kan worden verschoven naar een concurrent, en vervolgens of een even efficiënte concurrent als appellante een aanbod kan doen dat de bij appellante gemiste korting kan compenseren. Deze vraag beantwoordt Lexonomics niet.

5.3.3 De testerskortingsregeling is geen klassieke getrouwheidskorting, maar volgens de jurisprudentie bestaan er geen gesloten groepen van kortingsregelingen en dient elke regeling te worden getoetst aan de door het Hof gestelde criteria. Als appellante overall fokstiersperma tegen een lagere prijs, die geen roofprijs is, zou aanbieden, zou dat geen probleem zijn. De korting werd echter slechts gegeven aan degenen die zich voor de duur van een jaar via een testovereenkomst aan appellante verbonden en is daarom wel degelijk een voorwaardelijke korting die klantenbindend werkt, mede gelet op het hoge kortingspercentage en het hoge marktaandeel van appellante. De vergelijking met voorbeelden van kortingsregelingen van concurrenten (“bij 10 doses 1 gratis”) gaat niet op, alleen al niet omdat appellante een jaar lang een korting van 10% op zo goed als al haar fokstiersperma gaf. In het licht van de strenge jurisprudentie kan de stelling dat de testerskorting de beste manier was om veehouders aan het testprogramma mee te laten doen, niet als objectieve rechtvaardiging voor de regeling gelden, nu er ook andere manieren waren om veehouders bereid te vinden aan het testprogramma deel te nemen, zoals het direct verschaffen van een vergoeding.

6. De beoordeling van het geschil

6.1 Naar aanleiding van de aangevallen uitspraak heeft NMa op 6 maart 2008 een nieuw besluit genomen op het bezwaarschrift van appellante. Dit besluit moet worden aangemerkt als een besluit als bedoeld in artikel 6:18 Algemene wet bestuursrecht (Awb), zodat het hoger beroep op grond van artikel 6:19 Awb geacht wordt mede te zijn gericht tegen het besluit van 6 maart 2008.

6.2 Tussen partijen is niet in geschil dat appellante ten tijde hier van belang een economische machtspositie had op de Nederlandse markt voor de verkoop van fokstiersperma aan veehouders.

6.3. Ter beoordeling staat in de eerste plaats of appellante ten tijde hier van belang misbruik heeft gemaakt van haar economische machtspositie door het hanteren van de regeling klantentrouw en de testerskortingsregeling. Het beroep stelt vervolgens aan de orde of NMa terzake van misbruik van economische machtspositie terecht een boete heeft opgelegd van € 1.273.000,-.

6.4 Met betrekking tot de regeling klantentrouw overweegt het College het volgende.

6.4.1 Op basis van de stukken en in het bijzonder het boeterapport van de directeur-generaal van NMa van 1 september 2003 kan met betrekking tot de regeling klantentrouw het volgende als vaststaand worden aangenomen. De regeling is door appellante bij persbericht van

3 december 2001 aangekondigd, waarin is vermeld dat de regeling op 1 september 2002 ingaat en van toepassing is op klanten die alle of nagenoeg alle sperma bij appellante kopen. Bij brief van 6 augustus 2002 heeft appellante haar klanten op de hoogte gesteld van de inhoud van de regeling. De regeling houdt het volgende in:

• Veehouders die 90% of meer van hun inseminaties (laten) verrichten met van appellante gekocht sperma, krijgen 1% korting op hun sperma omzet bij appellante, exclusief proefstieren.

• Veehouders die 100% van hun inseminaties (laten) verrichten met van appellante gekochte sperma, krijgen 2% korting op hun sperma omzet bij appellante, exclusief proefstieren.

• Voor de deelname aan de regeling geldt een jaarlijkse omzet van € 400,- bij appellante als ondergrens.

• De korting wordt jaarlijks berekend over het boekjaar van 1 september tot en met 31 augustus en wordt achteraf teruggegeven.

Bij brief van 28 maart 2003 heeft appellante haar klanten geïnformeerd dat de regeling klantentrouw mogelijk op gespannen voet staat met de Mededingingswet en dat zij heeft besloten de regeling niet uit te voeren en met terugwerkende kracht in te trekken.

6.4.2 Ter beoordeling staat of deze regeling invloed kan uitoefenen op de structuur van de markt waar, juist door de aanwezigheid van appellante de mededinging reeds is verzwakt en dat de kortingsregeling klantentrouw ertoe leidt dat de handhaving of ontwikkeling van de nog bestaande marktconcurrentie wordt tegengegaan met andere dan de gebruikelijke middelen bij een op ondernemersprestaties gebaseerde normale mededinging met goederen of diensten.

Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie met betrekking tot artikel 102 VWEU (voorheen artikel 82 EG en artikel 86 EG-Verdrag) blijkt ten aanzien van kortingsregelingen voorts dat een kortingensysteem dat ertoe strekt te beletten dat afnemers zich bij concurrerende aanbieders bevoorraden niet gebaseerd is op een vanuit economisch oogpunt gerechtvaardigde tegenprestatie en als misbruik als bedoeld in artikel 102 VWEU moet worden gekwalificeerd (arresten van het Hof van 13 februari 1979, Hoffmann-La Roche/Comissie, 85/76, Jur. blz. 461, punt 90, van 9 november 1983, Michelin/Commissie, 322/81, Jur. blz. 3461, punt 73; arrest van het Gerecht van eerste aanleg van 30 september 2003, Michelin/Commissie, reeds aangehaald, punt 59; arrest van het Hof van 15 maart 2007, British Airways/Commissie, reeds aangehaald, punt 67).

Om vast te stellen of een door een onderneming met een machtspositie gehanteerd kortingensysteem aldus als misbruik kan worden gekwalificeerd moeten alle omstandigheden in aanmerking worden genomen, inzonderheid de criteria en modaliteiten voor het verlenen van de kortingen, en moet worden onderzocht of de kortingen een niet door een economische tegenprestatie gerechtvaardigd voordeel zijn, en tot doel hebben de koper, wat betreft zijn bevoorradingsbronnen, geen – of minder – keus te laten, concurrenten de toegang tot de markt te belemmeren, jegens handelspartners ongelijke voorwaarden bij gelijke prestaties toe te passen of de machtspositie te versterken door een vervalste concurrentie (zie de hiervoor aangehaalde rechtspraak).

6.4.3 Niet in geschil is dat ten tijde van belang de klanten van appellante gemiddeld circa 85% van hun fokstiersperma afnamen bij appellante. Gelet op de inhoud van de regeling klantentrouw stelt het College vast dat deze regeling beoogde dit percentage te verhogen door bij een afname van 90% van de totale behoefte 1% korting over de gehele jaaromzet fokstiersperma te verstrekken en bij afname van de volledige behoefte 2%.

Naar het oordeel van het College is de regeling klantentrouw aan te merken als een regeling die in het algemeen ertoe zal strekken afnemers te binden aan de onderneming die deze regeling hanteert. Hierbij is van belang dat het toekennen van de korting alsook de hoogte hiervan afhankelijk zijn van de laatste eenheid fokstiersperma die wordt afgenomen terwijl het nominale bedrag van de korting de totale afname over een periode van één jaar betreft. Niet goed valt in te zien, en appellante heeft wat dat betreft ook niets aangevoerd, welke efficiencyvoordelen aan de zijde van appellante, die samenhangen met een afname van 90% respectievelijk de volledige behoefte van de afnemers, deze kortingen zouden kunnen rechtvaardigen.

6.4.4 Appellante heeft evenwel betoogd dat de rechtbank door te oordelen dat de regeling klantentrouw naar haar aard tot doel heeft de mededinging te beperken, heeft veronachtzaamd dat in dit geval klantenbinding door de regeling niet aannemelijk was en dat de rechtbank heeft verzuimd om te beoordelen in hoeverre waarschijnlijk was dat marktafsluitende effecten zich daadwerkelijk zouden voordoen. Volgens appellante zijn dergelijke effecten hoogst onwaarschijnlijk, waarvoor zij onder meer heeft gewezen op het door Lexonomics verrichte onderzoek naar de effecten van deze regeling.

Het College stelt hierbij voorop dat om een gedraging van een onderneming met een machtspositie als misbruik te kunnen kwalificeren niet noodzakelijkerwijs de daadwerkelijke effecten van deze gedraging aannemelijk behoeven te worden gemaakt, maar dat het volstaat aannemelijk te maken dat deze gedraging een beperking van de mededinging tot gevolg heeft of kan hebben.

Het betoog van appellante komt er in de kern op neer dat de prijs van fokstiersperma een zodanig gering percentage van de totale kosten van de afnemers van fokstiersperma vormt en dat de korting een zodanig geringe omvang heeft, dat niet aannemelijk is dat afnemers zich hierdoor zullen laten leiden in de keuze van hun leverancier of dat andere leveranciers geen concurrerende kortingen kunnen aanbieden.

6.4.5 Naar het oordeel van het College is de betekenis van de regeling klantentrouw voor de afnemers van fokstiersperma en de mogelijkheid van andere leveranciers om concurrerende kortingen aan te bieden, van belang voor de beantwoording van de vraag of de regeling klantentrouw een beperking van de mededinging tot gevolg kan hebben. Hetgeen NMa in verweer alsmede in reactie op de onderbouwing van de stellingen van appellante hieromtrent met het Lexonomics-rapport, heeft aangevoerd, acht het College onvoldoende onderbouwd om het betoog van appellante als ongegrond te verwerpen. Het College overweegt daartoe het volgende.

In de eerste plaats heeft NMa de cijfermatig onderbouwde stelling van appellante dat de klantentrouwkorting voor een gemiddelde veehouder niet meer dan 0,01% tot 0,02% van de totale kosten betrof, niet weersproken. Voor zover NMa heeft betoogd dat appellante er aan voorbij gaat dat zij een marktaandeel van circa 80% had en dat de klanten van appellante gemiddeld reeds 85% van hun sperma bij haar afnamen, is daarmee naar het oordeel van het College niet weerlegd dat niet voor de hand ligt dat veehouders zich sterk zullen laten leiden door een korting van een in verhouding tot de totale kosten dergelijke geringe omvang.

In de tweede plaats heeft NMa de in het Lexonomics-rapport onderbouwde stelling van appellante dat circa de helft van de afnemers van appellante, die bijna 32% van de totale marktomzet vertegenwoordigden, niet deelnamen aan de regeling, niet weersproken. Tegen de stelling van appellante dat (in elk geval) dit deel van de markt voor concurrenten betwistbaar is, heeft NMa ingebracht dat ook afnemers die niet deelnemen aan de regeling klantentrouw om verschillende redenen niet geneigd kunnen zijn om over te stappen naar een concurrent. Daarmee is echter niet weerlegd dat de regeling klantentrouw zelf voor deze afnemers kennelijk geen bepalende factor was om hun fokstiersperma bij appellante af te nemen.

In de derde plaats is in het Lexonomics-rapport beredeneerd dat ten aanzien van de groep veehouders die kunnen worden beïnvloed door de regeling klantentrouw, omdat zij een omzet hadden die in de buurt van de drempelwaarden lag, welke groep volgens het rapport 28% van de marktomzet vertegenwoordigt, het voor concurrenten mogelijk is om de korting te evenaren zonder zelf verlies te lijden bij een voor hen haalbaar marktaandeel. In het rapport wordt onder meer geconcludeerd dat, ervan uitgaande dat een concurrent zijn totale kosten moet kunnen terugverdienen, het vereiste marktaandeel om te kunnen concurreren met de regeling klantentrouw tussen de 4% en 8% ligt. NMa heeft de cijfers die door Lexonomics aan haar analyse ten grondslag zijn gelegd niet bestreden, maar heeft gesteld dat Lexonomics de test, zoals deze volgens NMa door de Commissie in de Richtsnoeren is neergelegd, onjuist heeft uitgevoerd. Het College acht die stelling onvoldoende om de conclusie van Lexonomics te weerleggen dat concurrenten in staat zijn effectief met de regeling klantentrouw te concurreren.

6.4.6 Gelet op het vorenstaande is naar het oordeel van het College niet aannemelijk gemaakt dat de regeling klantentrouw voor afnemers van appellante de keuze tussen verschillende leveranciers moeilijker of onmogelijk maakt en voor concurrenten de toegang tot de markt moeilijker of onmogelijk maakt, zodat niet aannemelijk is dat de regeling een merkbare beperking van de mededinging tot gevolg heeft of kan hebben. Het College betrekt daarbij ook dat NMa in zijn besluit van 31 december 2003 (randnummer 109) heeft vastgesteld dat niet is gebleken dat de door appellante gehanteerde kortingen daadwerkelijk sterke negatieve effecten hebben gehad, in welk verband NMa heeft opgemerkt dat niet is gebleken dat een van de concurrenten van appellanten als gevolg van de kortingsregelingen uit de markt is gedrukt en voorts dat de regeling klantentrouw slechts volledig effect heeft gehad in de periode van 1 september 2002 tot 28 maart 2003.

Derhalve is niet komen vast te staan dat appellante door het hanteren van de regeling klantentrouw misbruik heeft gemaakt van haar economische machtspositie.

6.5 Met betrekking tot de testerskortingsregeling overweegt het College het volgende.

6.5.1 Op basis van de stukken en in het bijzonder het boeterapport van de directeur-generaal van NMa van 1 september 2003 kan met betrekking tot de testerskortingsregeling het volgende als vaststaand worden aangenomen.

De testerskorting was onderdeel van een regeling voor veehouders die deelnamen aan een testprogramma van appellante voor proefstiersperma en daartoe met appellante een testovereenkomst hadden gesloten. Ingevolge deze overeenkomst verplichtte de tester zich ertoe om minimaal 75% van zijn vaarzen te insemineren met sperma van een proefstier van appellante. Als tegenprestatie kreeg de veehouder een aantal voordelen toegekend, waaronder een korting op fokstiersperma dat bij appellante werd afgenomen, die per

1 september 2001 10% bedroeg. Deze korting werd toegekend op elk afgenomen rietje fokstiersperma en was niet gebonden aan een bepaald afnamevolume. De korting werd maandelijks verrekend.

6.5.2 De beoordeling of appellante door het hanteren van de testerskortingsregeling misbruik heeft gemaakt van haar economische machtspositie, dient te geschieden op grond van de in rubriek 6.4.2 genoemde criteria.

6.5.3 Naar het oordeel van het College is de betekenis van de testerskorting voor de afnemers van fokstiersperma en de mogelijkheid van andere leveranciers om concurrerende kortingen aan te bieden, van belang voor de beantwoording van de vraag of de testerskorting een beperking van de mededinging tot gevolg kan hebben. Hetgeen NMa in verweer alsmede in reactie op hetgeen appellante hieromtrent in hoger beroep, mede met het Lexonomics-rapport, heeft aangevoerd, acht het College onvoldoende onderbouwd om het betoog van appellante als ongegrond te verwerpen. Het College overweegt daartoe het volgende.

Niet in geschil is dat appellante de testerskorting gaf om te stimuleren dat veehouders deelnamen aan haar testprogramma voor proefstiersperma. De testerskorting was een van de voordelen die een veehouder kon krijgen indien hij meedeed aan dit programma. Deelname aan dit programma was voorwaarde om deze korting te kunnen krijgen. Dit betekent echter niet dat van de testerskorting een druk uitgaat op veehouders om zich bij appellante te bevoorraden, die verder gaat dan de financiële prikkel die een factuurkorting geeft. De testerskorting werd gegeven zonder dat als voorwaarde een verplichte minimum afname gold. Voorts werd de korting gegeven per afgenomen rietje en was deze steeds even hoog (10%), ongeacht het aantal afgenomen rietjes. De testerskorting was geen korting die alleen werd gegeven voor de aankopen boven een drempelvolume en evenmin een korting die pas achteraf over de volledige aankopen werd verleend. Qua toekenningscriteria en modaliteiten heeft de testerskorting de kenmerken van een factuurkorting die wordt toegekend zonder bijkomende voorwaarden, behoudens de voorwaarde dat een rietje fokstiersperma werd afgenomen.

NMa stelt zich op het standpunt dat, omdat de testerskorting slechts werd gegeven aan degenen die zich voor de duur van een jaar via een testovereenkomst aan appellante hadden verbonden, deze als een voorwaardelijke korting moet worden beschouwd die klantenbindend werkt, mede gelet op het hoge kortingspercentage en het hoge marktaandeel van appellante. Daarmee ziet NMa er echter aan voorbij dat, zoals hiervoor is overwogen, van de testerskorting zelf geen druk uitgaat op veehouders om zich bij appellante te bevoorraden die verder gaat dan de financiële prikkel die een factuurkorting geeft. In dit verband acht het College van belang dat NMa niet de voorwaarden van het testprogramma voor fokstiersperma als zodanig, maar uitsluitend de testerskorting als misbruikelijke gedraging heeft aangemerkt. Derhalve kunnen eventuele klantenbindende effecten die uitgaan van voorwaarden die de testovereenkomst oplegt aan een veehouder die deze overeenkomst aangaat, zoals een bepaalde duur van de overeenkomst of de daarin opgenomen afnameverplichting – wat daarvan overigens ook zij – bij de beoordeling van de mogelijke effecten van de testerskorting zelf geen rol spelen.

Voor zover NMa heeft gewezen op het volgens hem hoge kortingspercentage overweegt het College dat appellante – onbestreden – heeft gesteld en geadstrueerd dat andere leveranciers destijds factuurkortingen van 15% tot 25% gaven, zodat niet aannemelijk is dat het kortingspercentage van 10% als zodanig de keuze om fokstiersperma bij concurrenten af te nemen bemoeilijkt.

De omstandigheid dat appellante ten tijde van belang een groot marktaandeel had op de markt van fokstiersperma, acht het College – hoewel een dergelijke omstandigheid meeweegt bij de beoordeling van het al dan niet misbruikelijke karakter van een kortingsregeling – in dit geval niet doorslaggevend, omdat niet is gebleken dat van de toekenningscriteria en modaliteiten van de testerskorting zelf een grotere prikkel uitging om zich bij appellante te bevoorraden dan van gebruikelijke factuurkortingen die ook door concurrenten werden geboden.

6.5.4 Gelet op het vorenstaande is naar het oordeel van het College niet aannemelijk geworden dat de testerskorting voor afnemers van appellante de keuze tussen verschillende leveranciers moeilijker of onmogelijk maakt en voor concurrenten de toegang tot de markt moeilijker of onmogelijk maakt, zodat niet aannemelijk is dat de regeling een merkbare beperking van de mededinging tot gevolg heeft of kan hebben. Het College betrekt daarbij ook dat NMa in zijn besluit van 31 december 2003 (randnummer 109) heeft vastgesteld dat niet is gebleken dat de door appellante gehanteerde kortingen daadwerkelijk sterke negatieve effecten hebben gehad, in welk verband NMa heeft opgemerkt dat niet is gebleken dat een van de concurrenten van appellanten als gevolg van de kortingsregelingen uit de markt is gedrukt.

Derhalve is niet komen vast te staan dat appellante door het hanteren van de testerskortingsregeling misbruik heeft gemaakt van haar economische machtspositie.

6.6 Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat het hoger beroep gegrond is en de aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, aangezien het oordeel van de rechtbank over de regeling klantentrouw en de testerskorting geen stand kan houden. Het beroep, voor zover dit is gericht tegen het besluit van NMa van 6 maart 2008, is eveneens gegrond en dit besluit dient te worden vernietigd, omdat het daarin neergelegde oordeel van NMa over de regeling klantentrouw en de testerskorting, alsmede de hierop gebaseerde berekening van de boete, evenmin stand kunnen houden.

6.7 Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen zal het College het inleidend beroep tegen het besluit van NMa van 25 juli 2005 gegrond verklaren en dat besluit vernietigen, omdat het daarin neergelegde oordeel over de kwantumkortingsregeling, de regeling klantentrouw en de testerskorting, alsmede de berekening van de boete, geen stand kunnen houden.

6.8 Uit het vorenstaande volgt dat het primaire besluit van 31 december 2003 evenmin stand kan houden. Aangezien niet aannemelijk is geworden dat appellante met het hanteren van de kwantumkortingsregeling, de regeling klantentrouw of de testerskorting misbruik heeft gemaakt van haar economische machtspositie, kwam NMa niet de bevoegdheid toe om aan appellante in verband hiermee een boete op te leggen. Het College kan zelf in de zaak voorzien door dit besluit te herroepen.

6.9 Het College acht voorts termen aanwezig NMa te veroordelen in de door appellante in beroep en hoger beroep gemaakte proceskosten. Voor de kosten van verleende rechtsbijstand wordt met inachtneming van het Besluit proceskosten rechtsbijstand voor het beroep € 1288,- (beroepschrift, verschijnen ter zitting, wegingsfactor 2) en voor het hoger beroep € 1932,- (beroepschrift, nader beroepschrift tegen besluit 6 maart 2008, verschijnen ter zitting, wegingsfactor 2) toegekend, tezamen € 3220,-. Daarnaast komen kosten voor het Lexonomics-rapport voor vergoeding in aanmerking. Voor deze kosten is op grond van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b, in samenhang met artikel 8:36, tweede lid, Awb, het bepaalde in de Wet tarieven in strafzaken leidend. Ingevolge die wet vindt berekening plaats aan de hand van het aantal door een deskundige in verband met diens verslaglegging bestede uren. Appellante heeft daarvan geen specificatie overgelegd, zodat het College over deze kosten thans geen beslissing kan nemen. In verband hiermee zal het College het verzoek van appellante om NMa te veroordelen in de proceskosten aanhouden. Appellante dient het verzoek ten aanzien van de kosten van het Lexonomics-rapport nader te onderbouwen, waarna NMa in de gelegenheid wordt gesteld daarop een reactie te geven.

7. De beslissing

Het College

- verklaart het hoger beroep gegrond;

- vernietigt de aangevallen uitspraak;

- verklaart het beroep tegen het besluit van 6 maart 2008 gegrond;

- vernietigt het besluit van 6 maart 2008;

- verklaart het beroep tegen het besluit van 25 juli 2005 gegrond;

- vernietigt het besluit van 25 juli 2005;

- herroept het besluit van 31 december 2003;

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de besluiten van 25 juli 2005 en 6 maart 2008;

- bepaalt dat het door appellante betaalde griffierecht ad € 704,- (€ 276,- in beroep, € 428,- in hoger beroep)

(zegge: zevenhonderdenvier euro) aan haar wordt vergoed;

- houdt de beslissing ter zake van de proceskosten aan.

Aldus gewezen door mr. B. Verwayen, mr. M.A. Fierstra en mr. E. Dijt in tegenwoordigheid van mr. A. Douwes als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 7 oktober 2010.

w.g. B. Verwayen w.g. A. Douwes

Misbruik van economische machtspositie door kortingsregelingen in de fokstiersperma markt

Uitspraak