Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 09/811 31 augustus 2010
13950 Wet marktordening gezondheidszorg
Uitspraak in de zaak van:
de vereniging Koninklijke Nederlandse Maatschappij ter bevordering der Pharmacie, te ‘s-Gravenhage, appellante,
gemachtigde: mr. B.J.W. Walraven, advocaat te Rotterdam,
tegen
de Nederlandse Zorgautoriteit, verweerster,
gemachtigde: mr. A.C. de Die, advocate te ’s-Gravenhage.
1. De procedure
Appellante heeft bij brief van 4 juni 2009, bij het College binnengekomen op 5 juni 2009, beroep ingesteld tegen het besluit van verweerster van 29 april 2009, waarbij verweerster de bezwaren van appellante tegen de tariefbeschikking van 3 december 2008 (nr. 5200-1900-09-1), gewijzigd bij tariefbeschikking van 11 december 2008 (nr. 5200-1900-09-2), ongegrond heeft verklaard .
Bij brieven van 30 juni 2009 en 1 juli 2009 heeft appellante verzocht de behandeling van het beroep aan te houden in afwachting van de uitkomsten van een door verweerster ingesteld onderzoek en een eventuele nadere besluitvorming door verweerster.
Bij brief van 3 november 2009 heeft appellante het beroepschrift nader onderbouwd.
Bij brief van 4 februari 2010 heeft verweerster een verweerschrift ingediend.
Bij brief van 11 juni 2010 heeft appellante nadere stukken overgelegd.
Zorgverzekeraars Nederland heeft in reactie op een daartoe strekkend verzoek medegedeeld niet als partij aan dit geding deel te willen nemen.
Op 24 juni 2010 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waar de gemachtigden van appellante en verweerster hun standpunten nader hebben toegelicht.
Aan de zijde van appellante is mede het woord gevoerd door drs. J.L. Tinke.
Voor verweerster heeft tevens het woord gevoerd haar medewerker dr. E. de Laat.
2. De grondslag van het geschil
2.1 Voor de toepasselijke regelgeving en de voor behandeling van het beroep van belang zijnde feiten en omstandigheden verwijst het College allereerst naar de aan partijen bekende uitspraak van het College van 18 juni 2009 (AWB 08/778; < www.rechtspraak.nl >, LJN BJ0628).
Hiervan is voor het onderhavige beroep met name het volgende van belang.
- In de periode juli - september 2008 is door ConQuaestor B.V. in samenwerking met Significant B.V. (hierna: ConQuaestor/Significant), in opdracht van het ministerie van VWS en - als gedelegeerd opdrachtgever - verweerster, onderzoek gedaan naar de inkoopvoordelen en praktijkkosten van apotheekhoudenden in Nederland in 2007. Dit onderzoek was opgesplitst in de volgende vier deelprojecten:
1. onderzoek naar de genoten inkoopvoordelen en de praktijkkosten bij (extramurale) apotheekhoudenden;
2. onderzoek naar de verstrekte inkoopvoordelen aan apotheken die onderdeel uitmaken van een ziekenhuis;
3. onderzoek naar de geleverde inkoopvoordelen op geneesmiddelen door groothandels, leveranciers, fabrikanten en importeurs;
4. extrapoleren van de hierboven vermelde onderzoeksresultaten naar de jaren 2008 en 2009 en uitwerking van scenario’s.
- De drie eerstgenoemde onderzoeken zijn uitgevoerd door ConQuaestor/Significant. Zij hebben de feitelijke gegevensverzameling uitgevoerd, de gegevens geanalyseerd en hierover - op 13 oktober 2008 - aan verweerster gerapporteerd door middel van het uitbrengen van het rapport Inkoopvoordelen apotheekhoudenden in Nederland in 2007 (rapport A) en het rapport Praktijkkosten van apotheekhoudenden (rapport B).
- Verweerster heeft vervolgens - eveneens in oktober 2008 - het Eindrapport Onderzoek inkoopvoordelen en praktijkkosten farmacie (hierna: Eindrapport) uitgebracht. Dit rapport bevat de resultaten van het onderzoek door ConQuaestor/Significant en bevat tevens een extrapolatie door verweerster van de gegevens uit 2007 naar 2008 en 2009 (deelproject 4). Doel van het onderzoek was, zo stelt verweerster in haar rapport, het op basis van zo actueel mogelijke gegevens volledig in beeld brengen van de inkoopvoordelen die apotheekhoudenden genieten voor de jaren 2007, 2008 en 2009. Volgens verweerster is getracht de gevolgen van het preferentiebeleid in het onderzoek mee te nemen maar is tijdens het onderzoek gebleken dat in de administratie van apotheekhoudenden de gevolgen van het preferentiebeleid nog niet zichtbaar waren. Om die reden heeft verweerster in het rapport een extrapolatie uitgewerkt waarin de effecten die mogelijk kunnen optreden als gevolg van het ingevoerde preferentiebeleid zijn doorgerekend.
2.2. Daarnaast zijn de volgende feiten en omstandigheden van belang.
- Op 3 december 2008 heeft verweerster de beleidsregel Prestatiebekostiging farmaceutische zorg (CV-5200-4.0.7.-4; hierna: beleidsregel) vastgesteld, die per 1 januari 2009 in werking is getreden. Die beleidsregel heeft betrekking op de terhandstelling van zogenoemde UR-geneesmiddelen (geneesmiddelen die uitsluitend op recept verkrijgbaar zijn) en voorziet in een tarief dat is opgebouwd uit een component vergoeding voor dienstverlening en een component vergoeding voor inkoopkosten.
- Verweerster heeft op basis van die beleidsregel op 3 december 2008 een tariefbeschikking afgegeven, op grond waarvan per 1 januari 2009 de gemiddelde vergoeding per receptregel € 7,26 bedraagt. De clawback, dat wil zeggen de korting op de vergoeding van inkoopkosten van UR-geneesmiddelen, die bij de uitspraak van de voorzieningenrechter van het College van 11 juli 2008 (AWB 08/464; < www.rechtspraak.nl >, LJN BD6944) is geschorst, is daarbij teruggebracht naar het oorspronkelijke percentage van 6,82%. Verweerster heeft de tijdelijke schorsing van de clawback verrekend in de vorm van een tijdelijke verhoging van de clawback over 2009 en 2010. Als gevolg daarvan bedraagt de clawback met ingang van 1 januari 2009 8,53%, met dien verstande dat deze ten hoogste € 6,80 per receptregel bedraagt.
In de tariefbeschikking is voorzien in de mogelijkheid om bij schriftelijke overeenkomst tussen apotheekhoudende en zorgverzekeraar binnen zekere grenzen te onderhandelen over een hogere vergoeding per receptregel - maximaal gemiddeld € 7,94 per receptregel - of de clawbackkorting.
- Appellante heeft bij brief van 9 december 2008 tegen dit besluit bezwaar gemaakt.
- Omdat de nacalculatie over de prijsindexeringscijfers in de receptregelvergoeding voor het eerste half jaar van 2008 nog niet was verwerkt in de tariefbeschikking, heeft verweerster op 11 december 2008 de eerder op 3 december 2008 vastgestelde tariefbeschikking gewijzigd, waarna de gemiddelde vergoeding per receptregel € 7,28 bedraagt.
- Met toepassing van de artikelen 6:18 en 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft verweerster het bezwaar van appellante geacht mede gericht te zijn tegen de tariefbeschikking van 11 december 2008.
- Op 23 december 2008 heeft appellante de voorzieningenrechter van het College verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Bij uitspraak van 12 februari 2009 (AWB 08/1028; < www.rechtspraak.nl >, LJN BH2677) heeft de voorzieningenrechter dat verzoek afgewezen.
- Op 23 februari 2009 heeft een hoorzitting plaatsgevonden in verband met het door appellante ingediende bezwaarschrift.
- Op 3 april 2009 heeft verweerster haar tariefbeschikking, laatstelijk gewijzigd op 11 december 2008, opnieuw gewijzigd. De wijziging houdt verband met een aanpassing van de diensttarieven en –toeslagen en heeft geen gevolgen voor de bij eerdere wijziging vastgestelde gemiddelde receptregelvergoeding van € 7,28.
- Op 29 april 2009 heeft verweerster het bestreden besluit genomen.
- Bij brief van 30 juni 2009 heeft verweerster aan de Minister van Volksgezondheid Welzijn en Sport (VWS) bericht dat het op dat moment nog lopende nader onderzoek naar de inkoopvoordelen en praktijkkosten over 2008 en de vertaling daarvan naar de tarieven en de extrapolatie naar 2009 vertraging hadden opgelopen en dat verweerster afhankelijk van de resultaten van dat onderzoek over zal gaan tot het wel of niet aanpassen van de reeds vastgestelde tarieven.
- Op 1 september 2009 heeft ConQuaestor/Significant het rapport Inkoopvoordelen apotheekhoudenden in Nederland 2008 (rapport A) en het rapport Praktijkkosten van apotheekhoudenden (rapport B) uitgebracht.
- Op basis van de bevindingen van ConQuaestor/Significant in deze rapporten heeft verweerster in september 2009 het rapport Vervolgonderzoek apotheekhoudenden 2008 en 2009 uitgebracht.
3. Het bestreden besluit en het standpunt van verweerster
3.1 Bij het bestreden besluit heeft verweerster het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. Daartoe heeft verweerster - samengevat - het volgende overwogen.
Verweerster heeft aangevoerd dat gesteld nog gebleken is dat de continuïteit en kwaliteit van de zorg door de bestreden tariefbeschikking in het geding zijn of komen. Gezien de nog aanwezige inkoopvoordelen bij apotheekhoudenden is er volgens verweerster geen aanleiding om te besluiten tot een alle praktijkkosten dekkende receptregelvergoeding. Dat zou volgens verweerster in strijd zijn met het doel van de Wmg, te weten het bijdragen aan beheerste kostenontwikkeling en gereguleerde marktwerking.
Verweerster stelt bij de vaststelling van het tarief voor 2009 te zijn uitgegaan van de uitkomsten van het onderzoek van ConQuaestor/Significant naar de praktijkkosten en inkoopvoordelen in 2007 en de extrapolatie van die onderzoeksgegevens naar het jaar 2009. Volgens verweerster blijkt daaruit dat de standaardapotheek in 2009 bij ongewijzigde tarieven (dat wil zeggen bij een receptregelvergoeding van € 6,10) een exploitatieoverschot heeft van € 16.000 boven het norminkomen. Omdat de effecten van het preferentiebeleid zich in 2009 over het gehele jaar uitstrekken, maar nog onvoldoende kunnen worden gekwantificeerd, heeft verweerster daarmee rekening gehouden bij de vaststelling van de receptregelvergoeding door een zekere financiële veiligheidsmarge te hanteren. In aanvulling op het onderzoek van ConQuaestor/Significant vindt nader onderzoek plaats naar de effecten van het preferentiebeleid. De resultaten daarvan zijn medio 2009 beschikbaar en zullen indien daartoe aanleiding naar verwachting per 1 augustus 2009 in de tarieven worden verwerkt.
Het vanaf 1 januari 2009 geldende gedifferentieerde tariefsysteem leidt ertoe dat de vergoeding voor de dienstverlening (vergoeding per receptregel) aldus gemiddeld uitkomt op maximaal € 7,28 (zonder contractuele afspraken met de ziektekostenverzekeraar), respectievelijk € 7,94 (met contractuele afspraken met de ziektekostenverzekeraar).
Vanwege de nog bestaande onzekerheid over de omvang van de inkoopvoordelen is hangende het onderzoek daarnaar, een zodanige veiligheidsmarge (€ 110.000) aangehouden dat wordt voorkomen dat apotheekhoudenden geen kostendekkende vergoeding kunnen declareren, waarbij ook rekening is gehouden met de mogelijkheid dat partijen onder het maximumtarief contracteren. De gemiddelde maximumvergoeding van € 7,94 is bedoeld voor de situatie waarin er geen sprake meer is van bovenmatige inkoopvoordelen en met de ziektekostenverzekeraar schriftelijke afspraken zijn gemaakt over de dienstverlening en het tarief.
Verweerster is bij de vaststelling van het tarief 2009 uitgegaan van het gewogen gemiddelde van overige openbare apotheken, ketenapotheken zonder groothandel en internet-apotheken. Zij stelt er bewust niet voor gekozen te hebben bij de onderbouwing van het tarief uit te gaan van de categorie ‘totaal openbare apotheken’, omdat de subcategorie ‘ketens met groothandel’ hiervan onderdeel uitmaakt. Ten aanzien van die subcategorie zijn de uitkomsten van de extrapolatie voor de tariefberekening onbetrouwbaar aangezien de wijze van toerekening van inkoopvoordelen en kosten door deze organisaties kunnen worden beïnvloed. Omdat ditzelfde geldt voor de poliklinische apotheek is ook die subcategorie niet meegenomen bij de tariefonderbouwing. Verweerster acht het gewogen gemiddelde van de drie genoemde categorieën apotheken een redelijke maat.
Ten aanzien van de kosten van emballage en spillage merkt verweerster op dat deze kostenposten niet in de administratie van de apotheekhoudende zijn vastgelegd. Verweerster heeft de genormeerde kosten van emballage en spillage verwerkt in het tarief. Voor de kosten van emballage is een bedrag van € 2.000 opgenomen, voor spillage een bedrag van € 4.000. Deze normatieve bedragen zijn gebaseerd op gemeten posten bij apotheken die deze kosten in 2004 wél administreerden. Volgens verweerster acht ook ZN deze bedragen redelijk.
Voor wat betreft het rekening houden met de rente op geïnvesteerd eigen vermogen in het tarief, heeft verweerster zich op het standpunt gesteld dat er nog zoveel marges zijn in het tarief dat zij geen reden ziet om een voorziening in het tarief op te nemen om het eigen vermogen te laten renderen. Daarbij merkt verweerster op dat zij over deze kwestie een beleidsbeslissing wil nemen in een breder perspectief dan alleen de farmacie.
Ten aanzien van het bezwaar van appellante dat zij de inkomsten uit de zogenoemde ‘buiten-Wmg-middelen’ (producten die niet behoren tot de verzekerde prestaties (Zvw) of zorgaanspraken (AWBZ)) te hoog heeft geraamd, merkt verweerster op dat in de administratie van de apotheekhoudenden geen onderscheid wordt gemaakt tussen inkomsten uit Wmg-middelen en buiten-Wmg-middelen. In het onderzoek van ConQuaestor/Significant is daarom een beredeneerde toerekeningsmethode gehanteerd waarbij is toegerekend naar werkelijke kosten. Op basis van deze methode is gemiddeld 15% van de inkomsten toegerekend aan de inkomsten uit buiten-Wmg-middelen.
Verweerster benadrukt dat het door haar vastgestelde tarief niet kan worden benoemd als een ‘bandbreedtetarief’. Er is sprake van een receptregelvergoeding van maximaal € 7,28 en - in het geval dat er bij schriftelijke overeenkomst afspraken worden gemaakt tussen apotheekhoudende en ziektekostenverzekeraar over een toeslag voor dienstverlening - van een maximum receptregelvergoeding van € 7,94. Daarbij bestaat de mogelijkheid om afspraken te maken onder het maximumtarief van € 7,28 of om de clawback-korting weg te contracteren. Ten aanzien van de stelling van appellante dat zorgverzekeraars niet snel bereid zullen zijn te onderhandelen over een hoger tarief dan € 7,28, dan wel het wegcontracteren van de clawback-korting, merkt verweerster op dat dit een kwestie is van onderhandeling en dit mede afhangt van de mate van dienstverlening van de apotheekhoudende en de marktverhoudingen in de regio.
Verweerster stelt dat uit de extrapolatie in het Eindrapport is gebleken dat er geen noodzaak bestond voor de schorsing van de clawback in de tweede helft van 2008 en heeft derhalve in de bestreden tariefbeschikking de clawback-korting verhoogd van 6,82% naar 8,53%. Nacalculatie voor het tekort door te lage praktijkkosten-vergoeding is niet aan de orde omdat het onderzoek heeft uitgewezen dat die praktijkkostenvergoeding in 2008 - tezamen met de inkomsten uit inkoopvoordelen - niet te laag was.
Verweerster stelt de ongedaanmaking van de schorsing van de clawback te hebben uitgesmeerd over twee jaar (2009 en 2010) om de apotheker voldoende financiële ruimte te bieden. De verrekening van de schorsing van de clawback is bovendien niet volledig, doordat de maximering per receptregel op € 6,80 is gehandhaafd.
Verweerster concludeert dat de vigerende beleidsregels niet ter discussie staan, dat de bestreden tariefbeschikking conform de geldende beleidsregels is vastgesteld en dat er geen bijzondere omstandigheden zijn waardoor van toepassing van de beleidsregels zou moeten worden afgeweken.
3.2 In het verweerschrift heeft verweerster – onder meer – nog het volgende naar voren gebracht.
Het aanbrengen van een onderhandelbaar onderdeel van het tarief sluit aan bij het voornemen de regulering van tarieven voor farmaceutische zorg te verlaten en over te gaan naar vrije tarieven. In een stelsel van vrije tarieven zullen apotheekhoudenden en zorgverzekeraars met elkaar onderhandelen over het tarief waarbij verweerster toeziet op de werking van de markt, waakt voor continuïteit van de zorg en zo goed mogelijke prijs/kwaliteitsverhouding. De tariefbeschikking 2009 is een eerste stap op weg naar deze geliberaliseerde markt.
De zorgverzekeraar is op grond van de Zorgverzekeringswet ervoor verantwoordelijk dat farmaceutische zorg wordt geleverd aan zijn verzekerden. Volgens verweerster is een belangrijke factor voor de onderhandelingsbereidheid van zorgverzekeraars over verhoging van het tarief de vraag of en hoeverre sprake is van kortingen en bonussen op de inkoop. Op het moment dat een apotheekhoudende kan aantonen dat voor hem de inkoopvoordelen dusdanig geslonken zijn dat hij niet kostendekkend kan werken, is zijn onderhandelingspositie gericht op de totstandkoming van een hoger tarief gunstiger. In dat geval kan een hoger tarief noodzakelijk zijn om de continuïteit en kwaliteit van de zorg in de desbetreffende regio te waarborgen.
Verweerster betwist de stelling van appellante dat de Wmg geen grondslag biedt voor het zogenoemde “max-max tarief”. Het maximumtarief is vastgesteld met toepassing van artikel 52, vijfde lid, Wmg. In gevallen waarin geen overeenkomst is gesloten met een zorgverzekeraar over verhoging van de vergoeding voor dienstverlening en/of verhoging van de vergoeding voor inkoopkosten is het maximumtarief vastgesteld op gemiddeld € 7,28 per receptregel. Indien wel een overeenkomst met een zorgverzekeraar is gesloten over verhoging van de vergoeding voor dienstverlening en/of de verhoging van de vergoeding voor inkoopkosten kan een ander maximumtarief in rekening worden gebracht: een gemiddelde receptregelvergoeding van € 7,94. Het gaat derhalve om twee afzonderlijke maximumtarieven. Welk van de twee maximumtarieven van toepassing is, is afhankelijk van de vraag of marktpartijen, zorgverzekeraars en apotheekhoudenden, tot overeenstemming zijn gekomen over verhoging van de vergoeding voor dienstverlening en/of de verhoging van de vergoeding voor inkoopkosten. Volgens verweerster is er geen regel in de Wmg die eraan in de weg staat twee afzonderlijke maximumtarieven vast te stellen en de toepasselijkheid van het ene of het andere afhankelijk te stellen van een voorwaarde. Volgens verweerster is die voorwaarde gangbaar en ook verdedigbaar in een zorgstelsel waarin - zij het gereguleerd - sprake is van marktwerking.
De stelling van appellante dat verweerster er ten onrechte van uitgaat dat na de invoering van preferentiebeleid door zorgverzekeraars nog sprake is van substantiële inkoopvoordelen, is volgens verweerster onjuist. Verweerster stelt dat de door ConQuaestor vastgestelde inkoopvoordelen in 2008 in totaal € 585 miljoen bedragen. Gemiddeld per openbare apotheek gaat het om een bedrag van € 287.633,-.
De voordelen op de inkoopprijs zijn volgens verweerster dan ook nog steeds meer dan compenserend voor de tekorten op de praktijkkosten. Verweerster is van mening dat zolang sprake is van inkoopvoordelen het tarief niet kostendekkend behoeft te zijn.
Ook na herberekening op grond van de meest actuele gegevens rest volgens verweerster bovendien nog een bedrag van
€ 38.000,- boven het norminkomen als onzekerheidsmarge. Met de tariefstelling 2009 bedragen de gemiddelde inkomsten van de standaardapotheek volgens verweerster € 146.000,-.
Het norminkomen moet in beginsel behaald kunnen worden bij voldoende schaal en voldoende efficiency. De marge noch het tarief zelf kunnen volgens verweerster worden gezien of gekwalificeerd als een aanspraak op een bepaald inkomensniveau dan wel als compensatiemechanisme. Het tarief is uitsluitend bedoeld om dekking te geven aan redelijke kosten van Wmg-zorg.
Ten aanzien van de kritiek van appellante op de keuze van de zogenoemde standaardapotheek stelt verweerster dat zij een berekening heeft gemaakt waarbij ook de ketenapotheken zonder groothandel en de internetapotheken zijn meegenomen, en dat dit uiteindelijk niet meer dan een marginaal verschil bleek op te leveren.
Verweerster stelt dat er geen enkele concrete grond is voor de (veronder)stelling van appellante dat zij alleen oog zou hebben voor argumenten voor tariefverlaging en alle andere argumenten terzijde zou schuiven. Verweerster wijst er daarbij op dat de bestreden beslissing dateert van voor de uitkomsten van de onderzoeken van Conquaestor/Significant van 1 september 2009. Verweerster heeft na het beschikbaar komen van de onderzoeksgegevens over 2008 op basis van kenbare overwegingen en aannames een nieuwe extrapolatie uitgevoerd, die echter geen concrete aanleiding gaf het tarief voor 2009 aan te passen.
4. Het standpunt van appellante
Appellante stelt dat verweerster bij het bestreden besluit ten onrechte het eerder vastgestelde tarief heeft gehandhaafd terwijl vaststaat dat dat tarief niet kostendekkend is en er voorts ook geen sprake meer is van kortingen en bonussen die het tekort op de gemiddelde vergoeding per receptregel kunnen compenseren. Daarmee is volgens appellante sprake van een verliesgevend tarief wat in strijd is met de Wmg.
Appellante heeft te onderbouwing van het beroep het volgende aangevoerd.
In de eerste plaats stelt appellante dat in de beslissing op bezwaar ten onrechte niet is ingegaan op tariefbeschikking van 3 april 2009, waartegen het bezwaar, gelet op het bepaalde in artikel 6:19 Awb, ook was gericht.
Appellante heeft verder aangevoerd dat de Wmg niet voorziet in de mogelijkheid van een zogenoemd ‘max-maxtarief’, en dat verweerster het ten onrechte doet voorkomen dat er bij dit tarief onderhandelingsruimte is. Die ruimte is er volgens appellante niet. Apothekers zijn volgens haar volstrekt afhankelijk van de welwillendheid van zorgverzekeraars om gebruik te maken van de mogelijkheid om een hoger tarief te betalen. Volgens appellante is in veel regio’s sprake van een sterke dominantie door één zorgverzekeraar en vertoont de zorgverzekeringsmarkt landelijk sterke oligopolistische kenmerken. Appellante stelt dat in de praktijk slechts in 26 van de in totaal ruim 18.000 overeenkomsten tussen apothekers en zorgverzekeraars gebruik gemaakt van de mogelijkheid om het maximumtarief van € 7,28 te verhogen.
Appellante heeft verder gesteld dat bij een tarief dat bestaat uit twee componenten - een inkoopvergoeding en een praktijkkostenvergoeding - iedere component voor zich kostendekkend moet zijn. Wanneer de twee componenten van het tarief toch als communicerende vaten moeten worden gezien dient volgens appellante de praktijkkostenvergoeding te worden verhoogd wanneer blijkt dat de inkoopvergoeding - door het wegvallen van inkoopvoordelen - sterk is gedaald, waardoor het tarief per saldo niet kostendekkend is. Een tarief van € 7,28 leidt volgens appellante bij een gemiddelde openbare apotheek tot een aanzienlijk tekort. Verweerster gaat er volgens appellante ten onrechte vanuit dat ook na invoering van het preferentiebeleid door zorgverzekeraars nog sprake is van substantiële inkoopvoordelen.
Appellante heeft verder aangevoerd dat bij de berekening van de praktijkkosten ten onrechte is uitgegaan van een aanzienlijk lager bedrag voor de kosten van spillage en emballage dan de bedragen waarvan eerder werd uitgegaan en dat de kostenpost gemist rendement op geïnvesteerd eigen vermogen ten onrechte en in afwijking van het eerder gehanteerd beleid in het geheel niet in de berekening van de praktijkkosten is opgenomen.
Appellante heeft er voorts op gewezen dat verweerster ten onrechte is afgeweken van de jarenlang gehanteerde toerekening van de totale praktijkkosten van een apotheek over de praktijkkosten van de aflevering van geneesmiddelen waarop de Wmg van toepassing is en de aflevering van producten waarop de Wmg niet van toepassing is en thans heeft gekozen voor een toerekeningsmethode waarbij de praktijkkosten die aan de aflevering van de zogeheten buiten Wmg-middelen worden toegerekend, hoger zijn dan de opbrengsten van die aflevering.
Verder heeft de appellante erop gewezen dat verweerster in haar berekeningen ten onrechte is uitgegaan van de door haar in haar onderzoek gehanteerde "standaardapotheek", die zodanig is gedefiniëerd dat een derde van alle apotheken in Nederland waarvoor het tarief ook geldt, buiten deze berekeningen is gehouden, terwijl uit de onderzoeken van ConQuaestor/Significant kon worden afgeleid dat de praktijkkosten bij de niet-standaardapotheken structureel hoger waren.
Appellante heeft verder aangevoerd dat de rapporten Inkoopvoordelen apotheekhoudenden in Nederland in 2008 en Praktijkkosten voor apotheekhoudenden weliswaar dateren van na de beslissing op bezwaar maar niettemin zeer relevant zijn voor de beoordeling van die beslissing. Volgens appellante bevestigen deze onderzoeken haar stelling dat de aanname van verweerster over de omvang van de na de invoering van het preferentiebeleid resterende inkoopvoordelen volstrekt onaannemelijk was, en de aanname van appellante op dit punt juist was. Verder blijkt volgens appellante uit het niveau waarop de praktijkkosten thans worden vastgesteld dat bij de berekening van de praktijkkosten waarop het huidige tarief is gebaseerd, is uitgegaan van te lage praktijkkosten. Voorts blijkt uit het onderzoek dat sprake is van grote verschillen op het punt van de resterende inkoopvoordelen per regio.
Appellante concludeert op basis van de resultaten van het laatste onderzoek dat bij de vaststelling van het tarief voor 2009 en bij de handhaving van dat tarief bij de beslissing op bezwaar is uitgegaan van gegevens waarvan toen reeds kon worden aangenomen en thans wordt bevestigd dat daarvan in redelijkheid niet kon worden uitgegaan, wat heeft geleid tot een tarief waarvan toen reeds kon worden aangenomen en thans wordt bevestigd dat het verliesgevend is.
Appellante stelt dat een juiste berekening van de exploitatie van de standaardapotheek in 2009 leidt tot een fors tekort. In het aanvullend beroepschrift en ter zitting van het College heeft appellante ten aanzien van een aantal specifieke posten betoogd dat hiervoor andere bedragen moeten worden gehanteerd dan waarvan verweerster is uitgegaan. Dit leidt volgens appellante bij elkaar opgeteld tot een tekort op de exploitatie van € 67.000,-, welk tekort vanwege verschillen in inkoopvoordelen in een aantal regio’s nog oploopt tot € 102.000,-. Appellante concludeert dat bij een juiste berekening van de exploitatie van de standaardapotheek in 2009, met het huidige tarief geen kostendekkende exploitatie mogelijk is. Volgens appellante kon en moest dat verweerster duidelijk zijn, en is het tarief bij de beslissing op bezwaar dan ook ten onrechte gehandhaafd.
Appellante is van mening dat verweerster door in het laatste onderzoek opnieuw berekeningen te maken waarin, in het nadeel van apothekers, wordt uitgegaan van stellingen waarvoor iedere onderbouwing ontbreekt en die ook volstrekt niet aannemelijk zijn, vooringenomen is en handelt in strijd met artikel 2:5 Awb.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Alvorens het College tot inhoudelijke beoordeling van het geschil overgaat, stelt het College het volgende vast.
Appellante heeft haar bezwaren gericht tegen de tariefbeschikking voor 2009, zoals door verweerster oorspronkelijk vastgesteld op 3 december 2008. De tariefbeschikking is naderhand, hangende de bezwaarfase, door verweerster gewijzigd op 11 december 2008 en 3 april 2009. In het bestreden besluit van 29 april 2009 heeft verweerster met inachtneming van artikel 6:18 en 6:19 Awb de bezwaren van appellante mede geacht te zijn gericht tegen de gewijzigde tariefbeschikking van 11 december 2008. Hoewel verweerster in haar bestreden besluit geen melding heeft gemaakt van haar laatste wijziging van de tariefbeschikking van 3 april 2009, stelt het College vast, zoals door verweerster ter zitting ook desgevraagd is bevestigd, dat dit een omissie betreft en dat verweerster met haar bestreden besluit tevens heeft beslist op de bezwaren voorzover gericht tegen deze laatste wijziging van de tariefbeschikking. Het College merkt overigens op dat appellante geen bezwaren naar voren heeft gebracht tegen de gewijzigde tarieven vervat in de wijziging van de tariefbeschikking van 3 april 2009.
5.2 Verweerster heeft gesteld dat zij haar tariefbeschikking heeft doen steunen op de uitkomsten van haar Eindrapport van oktober 2008, waarin de resultaten van het onderzoek door ConQuaestor/Significant van 13 oktober 2008 zijn verwerkt en waarin door verweerster een extrapolatie is verricht van de gegevens uit 2007 naar de jaren 2008 en 2009. Omdat in het kader van dat onderzoek de effecten van het preferentiebeleid nog onvoldoende konden worden gekwantificeerd, heeft verweerster daarmee rekening gehouden bij de vaststelling van de receptregelvergoeding van € 7,28 voor 2009 (hierna: het tarief) door daarbij een onzekerheidsmarge te hanteren van € 112.000.
Bij brief van 30 juni 2009 heeft verweerster aan de Minister van VWS bericht dat het op dat moment nog lopende nader onderzoek naar de inkoopvoordelen en praktijkkosten over 2008 en de vertaling daarvan naar de tarieven en de extrapolatie naar 2009 vertraging hadden opgelopen en dat verweerster afhankelijk van de resultaten van dat onderzoek over zal gaan tot het wel of niet aanpassen van de reeds vastgestelde tarieven.
De nieuwe rapporten van ConQuastor/Significant van 1 september 2009 hebben geleid tot het rapport van verweerster “Vervolgonderzoek apotheekhoudenden 2008 en 2009; gevolgen voor flexibel tarief 2009” (hierna: Vervolgonderzoek) van eveneens september 2009. In dit rapport – dat dateert van na het nemen van het bestreden besluit van verweerster – heeft een herberekening plaatsgevonden van de onderbouwing van het tarief 2009, waarbij onder andere de onzekerheidsmarge is verlaagd tot € 38.000. Deze herberekening heeft niet geleid tot aanpassing van de reeds vastgestelde tarieven. Uit de stukken – in het bijzonder voormelde brief van verweerster van 30 juni 2009 – en het verhandelde ter zitting is het College gebleken dat partijen, naast het onderzoek van oktober 2008, deze herberekening als uitgangspunt van hun geschil nemen. Het College zal derhalve de uitkomsten van het Vervolgonderzoek eveneens betrekken bij de beoordeling van het geschil.
5.3 Voor zover appellante heeft betoogd dat bij de vaststelling van het tarief zowel de inkoopvergoeding als de praktijkkostenvergoeding kostendekkend dient te zijn, verwijst het College naar zijn eerdergenoemde uitspraak van 18 juni 2009, waarin is overwogen dat verweerster bij de tariefstelling rekening mag houden met bestaande dan wel in het recente verleden genoten inkoopvoordelen aan de zijde van de zorgverlener en dat niet valt in te zien waarom ook in dat geval sprake zou moeten zijn van een volledig kostendekkend tarief. Deze beroepsgrond faalt derhalve.
5.4 Appellante richt zich voorts tegen het door verweerster hanteren van een zogenaamd max-max tarief. In de tariefbeschikking zijn de vergoedingen bepaald voor standaardterhandstelling en weekterhandstelling en zijn toeslagen voor diverse prestaties vastgesteld. Als gevolg hiervan is de gemiddelde receptregelvergoeding (hierna ook: het tarief) op maximaal € 7,28 vastgesteld. De tariefbeschikking voorziet evenwel in de mogelijkheid om als apotheekhouder met een zorgverzekeraar een hogere vergoeding overeen te komen, met een maximum van € 7,94. Volgens appellante is dit strijdig met de Wmg. Appellante stelt zich in dit verband nog op het standpunt dat voor een apotheekhoudende geen onderhandelingsruimte bestaat en dat de praktijk leert dat geen zorgverzekeraar bereid is een hogere tarief te betalen.
Het College ziet geen grond voor het oordeel dat het naast elkaar bestaan van twee maximum tarieven, en derhalve onder bepaalde voorwaarden - op grond van een contract met de verzekeraar - verstrekken van een hoger tarief, in strijd is met de Wmg en in het bijzonder met artikel 52, lid 5. De omstandigheid dat dergelijke contracten, in elk geval in de eerste maanden van 2009, blijkbaar nog niet in grote aantallen waren afgesloten, maakt dat niet anders.
5.5 Met de overige beroepsgronden richt appellante zich tegen het vastgestelde tarief. Appellante bestrijdt in het bijzonder de door verweerster in het tarief verwerkte onzekerheidsmarge van aanvankelijk € 112.000, na herberekening bijgesteld naar € 38.000. In het aanvullend beroepschrift en ter zitting heeft appellante een overzicht van correcties op de onderbouwing van het tarief gegeven waaruit volgens haar blijkt dat deze onzekerheidsmarge negatief is en waaruit zou volgen dat het vastgestelde tarief een kostendekkende exploitatie niet mogelijk maakt.
Het College zal hetgeen appellante in dit verband heeft aangevoerd puntsgewijs toetsen aan de hand van het ter zitting overgelegd overzicht. Hierbij merkt het College op dat ter zitting is gebleken dat naar aanleiding van het onderzoek van ConQuaestor/Significant van 1 september 2009 over de posten emballage en spillage tussen partijen geen verschil van mening meer bestaat.
Appellante stelt zich allereerst op het standpunt dat verweerster ten onrechte bij de vaststelling van het tarief 2009 uitgaat van een kortingspercentage van 11,7% op de inkoopwaarde. Dit percentage is gebaseerd op een extrapolatie van de gemiddelde gerealiseerde inkoopvoordelen over de maanden september tot en met december 2008, zoals blijkt uit het rapport A van ConQuaestor/Significant van 1 september 2009. Appellante meent dat het gekozen uitgangspunt voor de extrapolatie, het viermaandsgemiddelde, onjuist is en een grote onzekerheid inbouwt in het tarief. Volgens appellante dient – nu vaststaat dat na invoering per 1 juli 2008 van het preferentiebeleid de inkoopvoordelen zijn gaan dalen – de extrapolatie te worden gebaseerd op het kortingspercentageniveau dat gerealiseerd is in december 2008, en dat 9,9% bedroeg. Met het berekende kortingspercentage van december als uitgangspunt (9,9% in plaats van 11,7%) slinkt volgens appellante de onzekerheidsmarge reeds met € 30.000,- en resteert derhalve slechts een marge van € 8.000.
Het College overweegt dienaangaande als volgt. Hoewel na invoering van het preferentiebeleid per 1 juli 2008 de inkoopvoordelen van apotheekhoudenden een dalende lijn lieten zien, laat het patroon van de dalende inkooppercentages blijkens rapport A van ConQuaestor/Significant een sterk schommelend beeld zien. Het College is met verweerster van oordeel dat een meting over meerdere maanden – in dit geval vier maanden – in het algemeen een betrouwbaarder beeld geeft dan de meting over één maand. Hierbij betrekt het College ook het feit dat, hoewel als gevolg van de invoering van het preferentiebeleid een verdere daling van de inkoopvoordelen in algemene zin in 2009 te verwachten was, de omvang van een eventuele verdere daling bij gebreke van nadere informatie niet vaststond, te minder omdat de afname van de gerealiseerde kortingspercentages over de periode september tot en met december 2008 geen lineaire daling liet zien. Het College volgt appellante dan ook niet in haar betoog dat de extrapolatie van de kortingspercentage op de inkoopvoordelen in 2009 gebaseerd had moeten worden uitsluitend op het gerealiseerde kortingspercentage van december 2008. Onder de gegeven omstandigheden is het College van oordeel dat verweerster niet onjuist heeft gehandeld door als uitgangspunt voor de extrapolatie van de kortingspercentage van de inkoopvoordelen het gemiddelde van de laatste vier maanden van 2008 te nemen. Voor een correctie van de door verweerster berekende onzekerheidsmarge op dit punt ziet het College dan ook geen aanleiding.
Appellante heeft voorts betoogd dat op de onzekerheidsmarge een verdere correctie van € 20.000,- dient plaats te vinden, dit in verband met de niet gerealiseerde tariefinkomsten in 2009. Verweerster is bij haar tariefberekening uitgegaan van een bedrag van € 591.000,- aan Wmg-tariefinkomsten. Daartegenover heeft appellante gesteld dat uit de cijfers van de Stichting Farmaceutische Kengetallen (SFK) die in 2009 aan verweerster zijn voorgelegd blijkt dat tariefinkomsten van een standaardapotheek feitelijk € 571.000,- bedroegen, hetgeen bevestigd is door cijfers van het Genees- en hulpmiddelen Informatie Project van het College voor Zorgverzekeraars (hierna: GIP) en het Ministerie van VWS. Het verschil wordt veroorzaakt doordat een groot deel van de apotheekhoudenden niet de gemiddelde receptregelvergoeding behaalt. Verweerster heeft ter zitting de gerealiseerde tariefinkomsten in 2009 niet bestreden doch blijft van mening dat zij bij de berekening van het tarief rekening mocht houden met de berekende tariefinkomsten van € 591.000,-. De werkelijk gerealiseerde tariefinkomsten zijn afhankelijk van de soort prestaties van een aptoheekhoudende; indien deze alleen standaardprestatie levert, zal de gemiddelde vergoeding lager liggen en dus ook de tariefinkomsten. Bij de tariefberekening hoeft volgens verweerster hier geen rekening mee te worden gehouden.
Het College kan verweerster niet volgen in haar standpunt dat de gerealiseerde tariefinkomsten van 2009 geen invloed hebben op de onzekerheidsmarge. Verweerster heeft zelf in het Vervolgonderzoek van september 2009 aanleiding gezien om de onderbouwing van het tarief van 2009 te herberekenen, rekening houdend met de inmiddels bekende nieuwe gegevens. Het College is van oordeel dat nu verweerster niet bestrijdt dat de tariefinkomsten van een standaardapotheekhoudende in 2009 daadwerkelijk gemiddeld € 571.000,- bedroegen, het verschil van € 20.000,-- tussen de berekende tariefinkomsten en de gerealiseerde tariefinkomsten in mindering dient te worden gebracht op de onzekerheidsmarge. Het College stelt vast dat hierdoor de berekende onzekerheidsmarge van € 38.000,- afneemt met
€ 20.000,- waarna € 18.000,- resteert.
Appellante is het voorts niet eens met de halvering door verweerster van het bedrag van € 8.000,- dat toegerekend moet worden aan de zogenaamde negatieve inkoopvoordelen van een apotheekhoudende. Verweerster heeft – met verwijzing naar de uitgebreide motivering op dit punt in het rapport van het Vervolgonderzoek – betoogd dat uit de cijfers van de SFK en GIP alsmede uit haar door verzekeraars verstrekte informatie, de omvang van de negatieve kortingen weliswaar gemiddeld
€ 8.000,- per apotheek bedraagt, doch dat daarvan ongeveer de helft door de verzekeraars teruggegeven wordt aan de apotheekhoudende, zodat het redelijk is in de onderbouwing van het tarief een correctie van 50% op deze post aan te brengen. Het College overweegt dienaangaande dat tegenover de uitgebreide onderbouwing van verweerster van deze correctie slechts de stelling van appellante staat dat deze correctie onjuist is. Het College is van oordeel dat verweerster voldoende heeft gemotiveerd waarom in de berekening van het tarief niet met een bedrag van € 8.000,- rekening is gehouden, maar met de helft daarvan.
Deze beroepsgrond slaagt niet.
Ten aanzien van de stelling van appellante dat verweerster ten onrechte geen rekening heeft gehouden met het gemist rendement op geïnvesteerd eigen vermogen, overweegt het College als volgt. Niet in geschil is dat een gemist rendement op geïnvesteerd eigen vermogen deel uitmaakt van de praktijkkosten van een apotheekhoudende. Verweerster heeft zich op het standpunt gesteld dat deze post bewust buiten de berekening van het tarief is gelaten in afwachting van nader onderzoek en van een bredere discussie omtrent de noodzaak om deze post in de tarieven van meerdere sectoren (met name ook orthodontie) op te nemen. Verweerster heeft ter zitting gesteld dat de kosten als gevolg van het gemiste rendement op geïnvesteerd eigen vermogen opgevangen kunnen worden met de onzekerheidsmarge. Appellante heeft in haar beroepsschrift een correctie op deze marge van € 14.000,- bepleit en in het overzicht dat ter zitting is overgelegd de correctie op dit punt op € 18.000,- becijferd. Het College is van oordeel dat - wat er ook zij van het precieze bedrag dat met deze post gemoeid is – deze kostenpost in mindering dient te worden gebracht op de door verweerster berekende onzekerheidsmarge, nu deze kosten onderdeel zijn van de praktijkkosten en bovendien tot 2008 steeds bij de berekening van het tarief zijn betrokken. Het feit dat verweerster hierover nieuw beleid wil ontwikkelen kan er in deze omstandigheden niet toe leiden dat in afwachting daarvan met deze kosten geen rekening wordt gehouden. Gelet hierop dienen deze kosten eveneens in mindering te worden gebracht op de onzekerheidsmarge. Door deze verdere daling van deze onzekerheidsmarge resteert na deze correctie nog een bedrag van € 3000,-, dan wel, indien van het door appellante ter zitting genoemde bedrag wordt uitgegaan, is de onzekerheidsmarge gedaald tot nihil.
Ter zitting heeft appellante voor het eerst een correctie bepleit in verband met de onderschatting door verweerster van de huisvestingskosten van eigendomspanden.
Het College laat dit argument – dat pas ter zitting is aangevoerd – buiten beschouwing in verband met het feit dat beoordeling daarvan in strijd zou zijn met een goede procesorde.
Appellante bestrijdt voorts de door verweerster toegepaste toerekeningsmethode en verdeling van de inkoopvoordelen en de praktijkkosten over de Wmg-middelen en niet-Wmg-middelen. Het is volgens appellante onjuist om aan de verkoop van niet Wmg-middelen een percentage van 15% toe te kennen op basis van de beredeneerde omzetverhouding tussen de Wmg-middelen en niet-Wmg-middelen, aangezien de verkoop van deze laatste lager gekwalificeerd werk impliceert en daarom ook minder kosten met zich brengt. Verweerster heeft in dit verband verwezen naar de uitgebreide door ConQuaestor/Significant beredeneerde toerekeningsmethode, waarbij gekeken is naar verschillende parameters zoals de omzet op netto inkoopwaarde, de omzet op AIP-waarde, de verhouding van de receptregels en de vergelijking met de maatman-apotheek. Omdat de apotheken de (praktijk)kosten van de niet-Wmg activiteiten niet administreren is verweerster genoodzaakt geweest om deze beredeneerde inschatting te maken. Bovendien wordt het norminkomen van de apotheker niet met 15% gecorrigeerd.
Het College is van oordeel dat gezien de uitgebreide onderbouwing door verweerster van de toegepaste verdeling van de werkelijke kosten van Wmg- en niet-Wmg-middelen, geen aanknopingspunt bestaat om deze verdeling onredelijk te achten. Appellante heeft op geen enkele wijze aangetoond dat de gehanteerde beredeneerde toerekeningsmethode onjuist zou zijn en heeft haar stelling niet met cijfers of andere gegevens onderbouwd.
Deze beroepsgrond slaagt niet.
Appellante heeft voorts gesteld dat verweerster ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de regionale verschillen in de gerealiseerde inkoopvoordelen, die volgens appellante kunnen oplopen tot € 35.000,-. Naar het oordeel van het College heeft verweerster bij haar berekening van het tarief mogen uitgaan van gemiddelde landelijke cijfers op basis van de onderzoeken van ConQuaestor/Significant naar de werkelijke kosten en inkoopvoordelen. Het College neemt daarbij in aanmerking dat het tarief geen aanspraak op een bepaald inkomensniveau voor individuele apothekers inhoudt, maar is gericht op het kunnen bereiken van een gemiddeld inkomen. De tariefbeschikking voorziet bovendien in de mogelijkheid om – bij tegenvallende inkoopvoordelen – met de zorgverzekeraar een hoger tarief af te spreken.
Deze beroepsgrond slaagt niet.
Het College vermag niet in te zien dat verweerster de clawbackkorting van 6,82% niet naar 8,53% heeft kunnen verhogen. Bij voornoemde uitspraak van 18 juni 2009 heeft het College het beroep van appellante tegen de tariefbeschikking inzake het tarief 2008 ongegrond verklaard. Hieruit volgt dat de gevolgen van de schorsing van de clawback-korting door het College bij uitspraak van de voorzieningsrechter van 12 februari 2009 (AWB 08/1028), over de periode juli-december 2008 achteraf verrekend dienden te worden. Het College is van oordeel dat verweerster gerechtigd was deze verrekening te effectueren door een verhoging van het percentage van de clawbackkorting in het tarief 2009. Het betreft immers een nacalculatie van een in 2008 genoten voordeel waarvoor achteraf geen aanleiding bleek te zijn.
5.6 De conclusie van al het vorenoverwogene is dat – rekening houdend met een aantal door appellante terecht aangevoerde aanpassingen – van de oorspronkelijke onzekerheidsmarge van € 112.000,-, die door verweerster reeds was verlaagd naar € 38.000,-, uiteindelijk een onzekerheidsmarge van € 3.000,- dan wel nihil resteert. Het College is van oordeel dat tegen deze achtergrond het tarief 2009 toereikend moet worden geacht om de praktijkkosten van een apotheekhoudende te dekken. Het College overweegt in dit verband dat de onzekerheidsmarge geen aanspraak is op een bepaald inkomen, maar een aanname die door verweerster is gehanteerd bij de berekening van het tarief. Weliswaar is, zoals uit het vorenstaande blijkt, deze aanname van verweerster niet juist gebleken, hetgeen als een gebrek in het bestreden besluit moet worden aangemerkt. Het College acht dit gebrek echter niet zodanig dat dit tot vernietiging van het bestreden besluit dient te leiden, nu ook zonder de onzekerheidsmarge het tarief voldoende is om het norminkomen te kunnen genereren. Het College merkt daarbij op dat, zoals hiervoor overwogen, het tarief geen aanspraak op een bepaald inkomensniveau voor individuele apothekers inhoudt, maar is gericht op het kunnen bereiken van een gemiddeld inkomen, zodat het feit dat dit inkomen niet door alle apotheekhoudenden daadwerkelijk gehaald wordt op zichzelf niet afdoet aan de aanvaardbaarheid van het tarief. Door appellante is, gelet op al het vorenstaande, niet aannemelijk gemaakt dat het tarief voor 2009 structureel te laag is vastgesteld.
5.7 Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het beroep ongegrond dient te worden verklaard.
5.8 Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenvergoeding op grond van artikel 8:75 van de Awb.
6. De beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gewezen door mr. E.R. Eggeraat, mr. H.A.B. van Dorst-Tatomir en mr. E. Dijt, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Voskamp als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 31 augustus 2010.
w.g. E.R. Eggeraat w.g. M.A. Voskamp