Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 08/390 22 juni 2010
27353
Uitspraak in de zaak van:
Biox Energy Delfzijl I B.V., te Vlissingen, appellante,
gemachtigde: A, managing director,
tegen
de Minister van Economische Zaken, verweerder,
gemachtigden: mr. J.H. Keinemans en drs. R. Jacobi, werkzaam bij verweerder.
1. De procedure
Appellante heeft bij brief van 26 mei 2008, bij het College binnengekomen op 28 mei 2008, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 16 april 2008.
Bij dit besluit heeft verweerder de bezwaren van appellante tegen de afwijzing van haar aanvraag om subsidie gegrond verklaard, het besluit in eerste aanleg herroepen en de aanvraag opnieuw afgewezen.
Bij brief van 11 augustus 2008 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.
Op 16 maart 2010 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de gemachtigden van verweerder zijn verschenen. Namens appellante is, hoewel zij deugdelijk is opgeroepen, niemand verschenen.
2. De grondslag van het geschil
2.1 Het Besluit subsidies regionale investeringsprojecten 2000 (hierna: BSRI 2000) bepaalde, ten tijde hier van belang, onder andere het volgende:
“ Artikel 1
1. In dit besluit en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
a. (…)
b. project: een technisch, functioneel en in de tijd samenhangend geheel van investeringen in duurzame bedrijfsuitrusting al dan niet in combinatie met grond of bedrijfsgebouwen;
(…).
Artikel 2
1. Onze Minister verstrekt op aanvraag subsidie aan de ondernemer die een project tot stand brengt in een bij ministeriële regeling aangewezen gemeente of deel van een gemeente.
2. (…)
3. Geen subsidie wordt verstrekt, indien voor het project reeds uit anderen hoofde door Onze Minister subsidie is verstrekt.
Artikel 3
1. De subsidie bedraagt:
a. in geval van een project als bedoeld in artikel 2, tweede lid, onder a: een bij ministeriële regeling te bepalen percentage van de subsidiabele kosten, met dien verstande dat voor de berekening van het subsidiebedrag de kosten in aanmerking genomen worden tot ten hoogste € 8.200.000;
b. in geval van een project als bedoeld in artikel 2, tweede lid, onder b, c of d: een door Onze Minister te bepalen percentage van de subsidiabele kosten.
2. Indien de geraamde subsidiabele kosten van een project, bedoeld in het eerste lid, onder a, meer bedragen dan € 8.200.000 en het project van bijzonder belang is voor de ontwikkeling van de regionale economie, kan Onze Minister een hoger subsidiebedrag verstrekken dan het bedrag ingevolge het eerste lid.
3. Indien ter zake van de subsidiabele kosten of een deel daarvan reeds door een ander bestuursorgaan of de Commissie van de Europese Gemeenschappen subsidie is verstrekt, wordt slechts een zodanig bedrag aan subsidie verstrekt, dat het totale bedrag aan subsidie niet meer bedraagt dan het bedrag ingevolge het eerste of tweede lid.
Artikel 4
1. De subsidiabele kosten zijn de in in artikel 5 en Pro 6 bedoelde projectkosten, verminderd overeenkomstig de volgende leden van dit artikel.
2. Een vermindering wordt toegepast indien:
a. de door realisering van het project verworven grond, verworven of tot stand gebrachte bedrijfsgebouwen of duurzame bedrijfsuitrusting binnen één jaar na het tijdstip waarop het project is uitgevoerd zijn afgestoten of buiten gebruik gesteld;
b. (…)
c. (…)
3. Een vermindering wordt voorts toegepast indien binnen een periode van één jaar vóór het indienen van de aanvraag tot één jaar na de datum waarop het project is uitgevoerd aan de subsidie-ontvanger of tot hetzelfde concern als de subsidie-ontvanger behorende grond, bedrijfsgebouwen of duurzame bedrijfsuitrusting welke zich bevinden in een bij regeling van Onze Minister aangewezen gemeente of deel van een gemeente worden afgestoten of buiten gebruik gesteld, waarin of waarmee activiteiten werden verricht welke behoren tot dezelfde S.B.I.-bedrijfsgroep als de activiteiten welke in of met de tot het project behorende bedrijfsgebouwen en duurzame bedrijfsuitrusting worden verricht. Deze vermindering geldt niet voor afstoot of buitengebruikstelling als onderdeel van een fundamenteel wijzigingsproject.”
Het BSRI 2000 is per 1 januari 2010 ingetrokken ingevolge artikel II van het Besluit van 8 oktober 2009 tot wijziging van het Kaderbesluit EZ-subsidies (Stb. 2009, 419).
Hierin is tevens bepaald dat het BSRI 2000 van toepassing blijft op aanvragen om subsidie die vóór 1 januari 2010 zijn ingediend.
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Appellante is voornemens een biomassacentrale met vijf installaties te realiseren op basis van duurzame plantaardige olie. Appellante is juridisch eigenaar van de installaties, welke na de realisatie- en testfase op basis van een naar verwachting achtjarige huurovereenkomst zullen worden geëxploiteerd door vijf besloten vennootschappen: Biox Energy Delfzijl II t/m VI. Appellante is statutair directeur en houdt alle aandelen van deze vennootschappen.
- Op grond van de Elektriciteitswet 1998 is door de directie van TenneT TSO B.V. op 3 mei 2007 aan Biox Energy Delfzijl II t/m VI afzonderlijk een subsidie voor de milieukwaliteit van de elektriciteitsproductie (hierna: MEP-subsidie) verleend voor de opwekking van duurzame elektriciteit met de biomassa-installaties.
- Bij brief van 26 juli 2007 heeft appellante een aanvraag ingediend om subsidie op grond van het BSRI 2000 ter ondersteuning van de bouw van de biomassacentrale.
- Bij besluit van 13 december 2007 heeft verweerder deze aanvraag afgewezen omdat sprake is van cumulatie met andere EZ-subsidies, waarbij is verwezen naar de verleende MEP-subsidie.
- Tegen dit besluit heeft appellante bij brief van 20 december 2007 bezwaar gemaakt.
- Op 6 maart 2008 heeft verweerder appellante over haar bezwaar gehoord.
- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
3. Het bestreden besluit
3.1 Bij het bestreden besluit heeft verweerder allereerst geconcludeerd dat de MEP-subsidie niet door hem maar door de netbeheerder wordt verstrekt, en dat ook uit anderen hoofde door verweerder voor dit project geen subsidie is verstrekt. De aanvraag is derhalve ten onrechte op grond van artikel 2, derde lid, BSRI 2000 afgewezen. Op grond hiervan heeft verweerder het besluit van 13 december 2007 herroepen en opnieuw een beslissing op de aanvraag genomen. De aanvraag van appellante is daarbij wederom afgewezen, met als motivering dat sprake is van cumulatie met andere dan EZ-subsidies als bedoeld in artikel 3, derde lid, BSRI 2000. Daartoe heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat de verleende MEP-subsidie in mindering wordt gebracht op een subsidie op grond van het BSRI 2000 tot het maximale bedrag dat op grond van die regeling kan worden verleend. Volgens verweerder bevat de MEP-subsidie voor biomassa-installaties in het algemeen een deel van ongeveer 10 tot 15% voor investeringen in installaties. Verweerder heeft daarbij verwezen naar rapporten van de ECN en KEMA. De MEP en de BSRI 2000 overlappen derhalve voor zover het de subsidiabele kosten voor duurzame bedrijfsuitrusting (installaties) betreft. De reactie van appellante heeft verweerder er niet van overtuigd dat het aandeel van de MEP in de kosten van de installatie nihil is, en dat de onrendabele top bij installaties als hier aan de orde volledig wordt veroorzaakt door de hogere brandstofkosten.
De MEP-subsidie, die is verleend voor een periode van tien jaar, bedraagt in totaal maximaal € 396.109.200,-. Uitgaande van het genoemde percentage van 10 tot 15% kan ten minste € 39.610.920,- van de MEP-subsidie worden toegerekend aan de investeringen in de installaties. Blijkens onderhavige aanvraag zijn de potentieel subsidiabele investeringskosten in duurzame bedrijfsuitrusting € 51.580.000,-. De maximaal te verlenen subsidie op grond van artikel 3, eerste lid, onder b, BSRI 2000 bedraagt een percentage tussen de 5 en 7,5%. Voor deze kosten zou dus maximaal een subsidie kunnen worden verleend van € 3.868.500,-. Het aandeel van de MEP-subsidie dat betrekking heeft op eenzelfde subsidiabele kostenpost als het BSRI is dus aanmerkelijk hoger dan de subsidie die op grond van de laatstgenoemde regeling maximaal kan worden verleend. Dit betekent dat de subsidie na de vermindering op grond van artikel 3, derde lid, BSRI 2000 op nul uitkomt.
Voorts zijn de subsidiabele kosten van het project na vermindering wegens afstoot (verhuur van de installaties) nihil. Ook om deze reden kan volgens verweerder, gelet op artikel 4, tweede lid, onder a, en vierde lid BSRI 2000, de aanvraag niet worden ingewilligd.
3.2 In hun pleitnota hebben verweerders gemachtigden voorts het volgende opgenomen:
“ 2.2. Het concern waarvan appellante deel uitmaakt, is in moeilijkheden geraakt. Voor enkele vennootschappen die van dit concern deel uitmaken heeft dit tot faillissement geleid. BIOX Group B.V. – hoofd van het concern en – indirect – enig bestuurder en enig aandeelhouder van appellante heeft enige tijd in surseance van betaling verkeerd. Deze surseance is weliswaar recent opgeheven, maar onduidelijk is nog of dit betekent dat het project op oude voet wordt voortgezet.
2.3. De voor het project verleende MEP-subsidie van zo’n € 400 miljoen is ingetrokken. Er is geen bezwaar gemaakt tegen de intrekkingsbesluiten. De termijn daarvoor is inmiddels geruime tijd verstreken. De MEP-regeling bestaat niet meer en is vervangen door het – op de Kaderwet EZ-subsidies gebaseerde – Besluit stimulering duurzame energie (SDE).
2.4. Het BSRI is per 1 januari 2010 ingetrokken (Stb. 2009, 419). Het Besluit is (nog) niet vervangen door een andere subsidieregeling. Wel is bepaald dat aanvragen die zijn ingediend vóór 1 januari 2010 worden afgedaan op basis van het Besluit, zoals dat voor dat tijdstip gold.
2.5. Kortom, zowel feitelijk, als juridisch hebben zich in de zaak belangrijke ontwikkelingen voorgedaan. Hierdoor rijst de vraag hoe reëel het is ervan uit te gaan dat het project op de wijze als destijds voorzien uitgevoerd zal gaan worden. De MEP-subsidie – die essentieel was voor het project – is ingetrokken. Er zou een aanvraag voor een SDE-subsidie kunnen worden ingediend, maar het is zeer onzeker of die kan worden verleend. Palmolie - waarop het projectplan was gebaseerd - wordt onder deze regeling niet meer gesubsidieerd. Denkbaar is dat wordt omgeschakeld op een andere brandstof. Hierbij kan gedacht worden aan andere typen biomassa. Echter, voor 2010 is de subsidie voor biomassa al overtekend. Nieuwe aanvragen zullen daarom vanwege budgetoverschrijding worden afgewezen. Hoe dan ook, het is reëel aan te nemen, dat als dit project nog wordt uitgevoerd, in ieder geval ingrijpende aanpassingen – zowel technisch, als financieel – nodig zullen zijn.”
4. Het standpunt van appellante
Appellante betwist dat de MEP-subsidie voor biomassa-installaties in het algemeen een deel van ongeveer 10 tot 15 % voor investeringen in installaties bevat. Een onderbouwing van dat percentage is immers niet gegeven, en de opmerking van een medewerker van KEMA/ECN omtrent deze percentages is arbitrair en wordt door appellante bestreden. Volgens appellante is een en ander niet af te leiden uit de door verweerder genoemde rapporten. Het feit dat verweerder zich slechts baseert op een mondelinge mededeling van een medewerker komt onzorgvuldig voor. Tevens is niet duidelijk gemaakt wat de vraagstelling aan de medewerker is geweest en met welke autoriteit de bewering is gedaan.
De investering zoals appellante die voornemens is te realiseren, is zeker niet hoger dan gebruikelijk bij de ontwikkeling van conventionele installaties. Er is juist sprake van een lagere investering per kW wat zeker niet wijst in de richting van een onrendabele top. Appellante bestrijdt dat het feit dat de MEP verschillende tarieven kent voor grote en kleine installaties een relatie heeft met het verschil in kosten van kleine en grote installaties. De verschillen hebben namelijk geen calculatorische achtergrond maar een politiek/budgettaire achtergrond. De politieke doelstelling was namelijk om het beschikbare budget toe te wijzen aan een groter aantal kleinere installaties.
Met betrekking tot afstoot heeft appellante gesteld dat de exacte juridische, operationele en financiële structuur nog onderzocht wordt, en dat het dan ook te vroeg is om nu reeds met stelligheid te beweren dat de installaties zullen worden afgestoten.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 In geschil is of het besluit van verweerder waarbij het verzoek om toekenning van een subsidie op grond van het BSRI 2000 is afgewezen, in rechte stand kan houden. De voornaamste vraag die partijen verdeeld houdt, is of de verleende MEP-subsidie een aandeel voor de investeringen in vaste activa bevat dat overlapt met de subsidiabele kosten op grond van het BSRI 2000. Het College overweegt dienaangaande als volgt.
5.2 Appellante heeft betwist dat de MEP-subsidie voor biomassa-installaties in het algemeen een deel van ongeveer 10 tot 15 % voor investeringen in installaties bevat.
Verweerder heeft hiertegenover gesteld dat de MEP-subsidie betrekking heeft op de ‘onrendabele top’ bij de opwekking van duurzame elektriciteit. Voor de bepaling welke kosten al dan niet in aanmerking komen bij de berekening van die ‘onrendabele top’ vormt de referentiesituatie het kader. Voor kleinschalige installaties is de referentiesituatie dat het project niet wordt uitgevoerd als de onrendabele top niet volledig wordt gesubsidieerd. Verweerder heeft onder verwijzing naar een tweetal rapporten van ECN, welke ook als bijlage bij het verweerschrift zijn gevoegd, aangegeven dat voor deze categorie installaties, waartoe ook die van appellante behoren, bij de berekening van de ‘onrendabele top’ alle kosten, zowel de vaste als de variabele, worden meegenomen. Daarbij heeft verweerder er tevens op gewezen dat uit rapporten van ECN naar voren komt dat de verschillende tarieven binnen de MEP voor grote en kleine installaties wel degelijk zijn ingegeven door het verschil in kosten van die installaties. Naarmate de installaties groter worden, nemen de investeringskosten immers af vanwege te behalen schaalvoordelen. Ook heeft verweerder aangegeven dat de stelling van appellante dat de investeringskosten van haar installaties gelijk of lager zijn dan de investeringskosten voor conventionele productie-installaties, geen hout snijdt. Terwijl conventionele installaties ook zonder subsidie rendabel kunnen worden geëxploiteerd, is volgens verweerder niet waarschijnlijk dat zonder compensatie van de ‘onrendabele top’ in biomassa-installaties zou worden geïnvesteerd.
Bovenstaand standpunt van verweerder dat, met name in de reactie op appellantes beroepschrift, uitgebreid is onderbouwd komt het College niet onaannemelijk voor. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat appellante tegen dat standpunt niets meer naar voren heeft gebracht. Het College gaat er derhalve, evenals verweerder, van uit dat de MEP-subsidie betrekking heeft op de onrendabele top en dat bij de berekening van de onrendabele top zowel de vaste als de variabele kosten zijn meegenomen. Gelet hierop ziet het College geen aanleiding voor het oordeel dat verweerder niet tot de conclusie kon komen dat het aandeel van de aan appellante verleende MEP-subsidie dat kan worden toegerekend aan de kosten die op basis van het BSRI subsidiabel zijn, zo groot is dat het de subsidie die op basis van laatstgenoemde subsidieregeling maximaal kan worden verleend, overschrijdt.
5.3 Nu verweerder reeds hierom de gevraagde subsidie op grond van het BSRI 2000 op goede gronden heeft geweigerd, komt het College aan de beoordeling van de vraag of sprake is van afstoot als bedoeld in artikel 4, tweede lid onder a, en vierde lid, BSRI 2000 niet toe. Het College laat de door verweerder ter zitting van het College geschetste ontwikkelingen (zie rubriek 3.2 van deze uitspraak) buiten beschouwing, nu deze ontwikkelingen dateren van na het bestreden besluit.
5.4 Het beroep is ongegrond.
5.5 Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.
6. De beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gewezen door mr. B. Verwayen, mr. E. Dijt en mr. M.M. Smorenburg, in tegenwoordigheid van mr. R. Hollestelle als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 22 juni 2010.
w.g. B. Verwayen w.g. R. Hollestelle