Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 08/717 27 mei 2010
32010 Bestrijdingsmiddelenwet
Toelating
Uitspraak in de zaak van:
AgriChem B.V., te Oosterhout, appellante,
gemachtigden: prof. mr. W.A. Hoyng en mr. G. Theuws, advocaten te Amsterdam,
tegen
het College voor de toelating van gewasbeschermingsmiddelen en biociden, verweerder,
gemachtigde: mr. J.H. Geerdink, advocaat te Den Haag.
1. De procedure
Appellante heeft bij brief van 18 september 2008, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 8 augustus 2008.
Bij brief van 24 oktober 2008 heeft appellante de gronden van beroep ingediend.
Bij brief van 19 december 2008 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.
Bij brief van 8 januari 2010 heeft appellante nadere stukken ingediend.
Op 21 januari 2010 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de gemachtigden van partijen zijn verschenen. Van de zijde van verweerder zijn tevens verschenen A en B, beiden werkzaam bij verweerder.
2. De grondslag van het geschil
2.1 In de preambule bij Richtlijn 91/414/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 15 juli 1991 betreffende het op de markt brengen van gewasbeschermingsmiddelen (Pb. 1991, L 230, blz. 1; hierna: Richtlijn 91/414/EEG ) is onder meer het volgende overwogen:
"Overwegende dat het in het belang van het vrije verkeer van plantaardige produkten en gewasbeschermingsmiddelen is dat de toelatingen die door een Lid-Staat zijn verleend, alsmede de tests die met het oog op dergelijke toelatingen zijn verricht, door de andere Lid-Staten worden erkend, tenzij bepaalde agrarische, fytosanitaire en ecologische, met inbegrip van klimatologische, omstandigheden die relevant zijn voor het gebruik van de gewasbeschermingsmiddelen, niet vergelijkbaar zijn in de betrokken gebieden; dat daartoe de proef- en controlemethoden die de Lid-Staten toepassen bij het verlenen van toelatingen, moeten worden geharmoniseerd."
In Richtlijn 91/414/EEG is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:
"Artikel 10
1. De Lid-Staat waarbij een toelatingsaanvraag wordt ingediend voor een reeds in een andere Lid-Staat toegelaten gewasbeschermingsmiddel, is, indien de aanvrager daarom verzoekt en documenten verstrekt ter staving van de beweerde vergelijkbaarheid, gehouden:
— geen herhaling te eisen van de proeven en analyses die reeds voor de toelating in de andere Lid-Staat zijn uitgevoerd, voor zover de agrarische, fytosanitaire en ecologische, met inbegrip van klimatologische, omstandigheden met betrekking tot het gebruik van het middel in de betrokken gebieden vergelijkbaar zijn; en
— wanneer het middel uitsluitend in bijlage I opgenomen werkzame stoffen bevat, het op de markt brengen van het middel ook op zijn grondgebied toe te laten, voor zover de agrarische, fytosanitaire en ecologische, met inbegrip van klimatologische, omstandigheden met betrekking tot het gebruik van het middel in de betrokken gebieden vergelijkbaar zijn en voor zover de uniforme beginselen conform artikel 23, lid 2, zijn vastgesteld.
(...)
2. De Lid-Staten brengen de Commissie op de hoogte van de gevallen waarin herhaling van een proef wordt geëist en van de gevallen waarin toelating van een reeds in een Lid-Staat toegelaten gewasbeschermingsmiddel wordt geweigerd terwijl de aanvrager heeft aangevoerd dat de agrarische, fytosanitaire en ecologische, met inbegrip van klimatologische, omstandigheden met betrekking tot het gebruik van het gewasbeschermingsmiddel in de gebieden van de Lid-Staat waar de proef is uitgevoerd of waar de toelating is verstrekt, vergelijkbaar zijn met die in de Lid-Staat waar de aanvraag is ingediend. De Lid-Staten delen de Commissie de redenen mee waarom herhaling van een proef is geëist of waarom toelating is geweigerd.
3. Indien een Lid-Staat weigert de vergelijkbaarheid te erkennen en de proeven en analyses te aanvaarden of het op de markt brengen van een gewasbeschermingsmiddel in de betrokken gebieden op zijn grondgebied toe te laten, wordt onverminderd het bepaalde van artikel 23 volgens de procedure van artikel 19 besloten of er al dan niet sprake is van vergelijkbaarheid en, zo niet, welke gebruiksvoorwaarden ertoe kunnen strekken dat de niet-vergelijkbare agrarische, fytosanitaire en ecologische, met inbegrip van klimatologische, omstandigheden, niet meer relevant zijn. Bij deze procedure wordt onder meer rekening gehouden met de ernstige problemen inzake ecologische kwetsbaarheid die zich in bepaalde regio's of zones van de Gemeenschap kunnen voordoen, waardoor in voorkomend geval specifieke beschermingsmaatregelen vereist zijn. De Lid-Staat moet de proeven of analyses onverwijld aanvaarden of onverwijld toelating verlenen tot het op de markt brengen van het gewasbeschermingsmiddel, in het laatste geval eventueel onder voorbehoud van de bij bovengenoemd besluit vastgestelde voorwaarden.
(...)
Artikel 19
1. De Commissie wordt bijgestaan door het Permanent Comité voor de voedselketen en de diergezondheid, ingesteld bij artikel 58 van Verordening (EG) nr. 178/2002.
2. Wanneer naar dit artikel wordt verwezen, zijn de artikelen 5 en 7 van Besluit 1999/468/EG van toepassing.
De in artikel 5, lid 6, van Besluit 1999/468/EG bedoelde termijn wordt vastgesteld op drie maanden.
3. Het comité stelt zijn reglement van orde vast."
De Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden (Stb. 2007, 125; hierna: Wgb) – die in werking is getreden op 17 oktober 2007 (Stb. 2007, 386) – luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
"Artikel 36
1. Het college besluit tot toelating van een gewasbeschermingsmiddel dat een of meer werkzame stoffen bevat die zijn vermeld in bijlage I bij richtlijn 91/414/EEG en waarvan de werkzame stoffen deel uitmaken van een in een andere lidstaat van de Europese Unie toegelaten gewasbeschermingsmiddel. De aanvrager verstrekt gegevens om de vergelijkbaarheid van het gewasbeschermingsmiddel met het in een andere lidstaat van de Europese Unie toegelaten gewasbeschermingsmiddel te staven.
2. Het college kan geen herhaling van proeven of analyses vragen van de in het eerste lid genoemde gewasbeschermingsmiddelen voor zover de agrarische, fytosanitaire, ecologische, met inbegrip van klimatologische omstandigheden bij de proeven of analyses die in de andere lidstaat zijn uitgevoerd met betrekking tot het gebruik van het gewasbeschermingsmiddel, vergelijkbaar zijn met de Nederlandse omstandigheden.
(...)
4. Het college stelt de aanvrager, Onze Minister en de Commissie van de Europese Gemeenschappen in kennis van de gevallen waarin herhaling van een proef wordt geëist en van de gevallen waarin het college voornemens is toelating van een reeds in een lidstaat van de Europese Unie toegelaten gewasbeschermingsmiddel te weigeren, terwijl de aanvrager aanvoert dat de agrarische, fytosanitaire en ecologische, met inbegrip van klimatologische, omstandigheden met betrekking tot het gebruik van het middel in de gebieden van de lidstaat waar de proef is uitgevoerd of waarvoor de toelating is verstrekt vergelijkbaar zijn met die in Nederland.
(...)
6. Wanneer de Commissie van de Europese Gemeenschappen een communautaire maatregel heeft genomen naar aanleiding van een kennisgeving van het college als bedoeld in het vierde lid of een kennisgeving van een autoriteit van een andere lidstaat van de Europese Unie, deelt Onze Minister aan het college mede of er redenen zijn om in afwijking van de communautaire maatregel het gewasbeschermingsmiddel voorlopig toe te laten, toelating van het gewasbeschermingsmiddel te weigeren, de toelating van het gewasbeschermingsmiddel te beperken of in te trekken.
7. Het college besluit tot toelating, weigert een toelating, beperkt een toelating of trekt een toelating in ingevolge daartoe door de Commissie van de Europese Gemeenschappen genomen communautaire maatregelen, overeenkomstig de mededeling van Onze Minister, bedoeld in het zesde lid.
(...)
Artikel 130
(...)
7. De op het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet bij het college of Onze Minister aanhangige bezwaarschriften worden behandeld en beslist overeenkomstig de bepalingen van deze wet."
De Regeling gewasbeschermingsmiddelen en biociden (Stcrt. 2007, 188; hierna: Rgb), luidde, voor zover en ten tijde hier van belang:
"Artikel 2.9.
1. Het college komt bij de toepassing van het uniforme beginsel, bedoeld in bijlage VI, deel I, onderdeel C, punt 2.5.1.2, bij richtlijn 91/414/EEG, tot het oordeel dat een gewasbeschermingsmiddel geen voor het milieu onaanvaardbaar effect heeft als bedoeld in artikel 28, eerste lid, onderdeel 5, van de wet, indien bij de toepassing van dit beginsel wordt aangetoond dat:
a. de concentratie van een werkzame stof, een relevant reactieproduct of een relevant afbraakproduct in het grondwater gelijk is aan of lager is dan 0,1 mg/liter bij toepassing van één van de volgende methoden van beoordelen van het gewasbeschermingsmiddel:
i. een berekening met het model PEARL voor het FOCUS Kremsmünster scenario,
ii. een berekening met het model GeoPEARL,
iii. een toetsing aan metingen van concentraties in het bovenste grondwater,
iv. een berekening voor de verzadigde zone, bepaald volgens een rekenvoorschrift waarbij wordt uitgegaan van een afbraaksnelheid volgens de eerste orde kinetiek na 4 jaar op 10 meter diepte,
v. een toetsing aan metingen van concentraties in het diepere grondwater op minimaal 10 meter beneden het maaiveld, of
b. bij het gebruik van een gewasbeschermingsmiddel in een grondwaterbeschermingsgebied de maximaal toelaatbare concentratie van een werkzame stof, een relevant reactieproduct of een relevant afbraakproduct van 0,01 mg/liter gebaseerd op een berekening of toetsing als bedoeld in onderdeel a, onder i tot en met iii niet wordt overschreden, tenzij met nadere gegevens aan de hand van een berekening of toetsing als bedoeld in onderdeel a, onder iii, iv of v, wordt aangetoond dat in grondwaterbeschermingsgebieden de waarde van 0,1 mg/liter niet wordt overschreden.
2. De minister stelt het model PEARL voor het FOCUS Kremsmünster scenario in een bijlage bij deze regeling vast."
In de toelichting op artikel 2.9 Rgb staat het volgende vermeld:
"Artikel 2.9 Uitspoeling
Bij het beoordelen van de risico’s van uitspoeling van bestrijdingsmiddelen naar het grondwater staat de drinkwaternorm centraal. Doelstelling van het toelatingsbeleid is het beschermen van de winning van grondwater ten behoeve van de drinkwatervoorziening.
Ten opzichte van de Europese beoordeling bleken aanvullende nationale bepalingen nodig. Het gaat daarbij om een keuze binnen het vanuit de EU aangereikte scala aan uitspoelingscenario’s en beoordelingsmodellen. In het nieuwe voorschrift wordt gekozen voor invoering van één van de negen in Europees verband vastgestelde scenario’s, het zogenoemde Focus-Kremsmünster scenario. Dit scenario komt het meest overeen met de klimatologische omstandigheden in Nederland. Verder wordt het beoordelingsmodel PEARL voorgeschreven, één van de vier in de EU gehanteerde beoordelingsmodellen. De keuze voor PEARL is door wetenschappelijke overwegingen ingegeven.
In de Europese stapsgewijze beoordeling wordt middels GeoPEARL een nationale stap tussengevoegd. Met behulp van het model GeoPEARL wordt de geografische verdeling van het uitspoelingrisico meegenomen. In Nederland zijn bodem-, gewas-, hydrologische en klimaatgegevens op een meer gedetailleerd niveau digitaal beschikbaar dan voor Europa. Door tussenvoeging van deze stap kan worden voorkomen dat de aanvrager veel duurdere lysimeter-/veldonderzoek hoeft uit te voeren. Resultaten van veld- en lysimeterstudies kunnen in deze stap worden toegevoegd om een meer toegespitste beoordeling te doen.
Voor de toetsing van de resultaten van GeoPEARL bleek een nadere invulling van de 0,1 µg/L norm nodig. Gekozen is om niet het rekenresultaat van 1 jaar en 1 toepassing bepalend te laten zijn, maar een beoordelingsperiode van 20 toedieningscycli (20 jaar bij jaarlijkse toediening, 40 jaar bij toediening elke twee jaar en 60 jaar bij toediening elke drie jaar) te hanteren. Dit is gedaan omdat een grondwaterlichaam bestaat uit water dat daar over een langere periode in is gekomen en – bij onttrekking – water van verschillende ouderdom wordt opgepompt. Voor de rekenresultaten over deze periode wordt niet het gemiddelde genomen, maar de mediaan. In de gevolgde berekeningsprocedure is de mediaan een meer robuuste parameter, onder andere omdat toevallige uitschieters in de berekening daardoor niet zo zwaar meetellen. Tot slot is geformuleerd voor welk deel van het gebruiksoppervlak aan de norm moet worden voldaan. Bij de toelating wordt standaard uitgegaan van een ‘realistic worst case’-benadering. Deze situatie is op Europees niveau recent ingevuld als de situatie die in tenminste 90% van de gevallen veilig is. Conform deze uitwerking is voor de norm vastgesteld dat 90% van het areaal hieraan moet voldoen. In de laatste beoordelingsstappen is rekening gehouden met de praktijk van de Nederlandse winning van grondwater ten behoeve van de drinkwaterbereiding. Die vindt in Nederland plaats op minstens 10 meter diepte. Het duurt in de meeste gevallen zeker vier jaar voordat infiltrerend regenwater tien meter diep komt. Met de afbraak die plaats vindt gedurende die vier jaar mag rekening worden gehouden. Ook kan met behulp van grondwatermetingen worden aangetoond dat op tien meter diepte aan de norm wordt voldaan.
Voor de nationale invulling van de beslisboom uitspoeling is onderzocht of zij in grondwaterbeschermingsgebieden voldoende beschermend is. Aanleiding voor dit onderzoek was de onderkenning dat bodems in grondwaterbeschermingsgebieden waarschijnlijk meer dan gemiddeld gevoelig voor uitspoeling zijn. Dit bleek inderdaad het geval (zie Alterra-rapport Kruijne et al, 2004: Pesticide leaching to the groundwater in drinking water abstraction areas. Analysis with the GeoPEARL model). Het gevolg hiervan is dat grondwater in grondwaterbeschermingsgebieden onvoldoende wordt beschermd met de hierboven gegeven uitwerking van het criterium terwijl het juist hier van belang is dat het grondwater beschermd wordt. Om deze reden is er voor gekozen in grondwaterbeschermingsgebieden in de eerste beoordelingsstappen een tien keer strengere beoordelingsnorm te hanteren. De uitvoering vindt plaats door gebruiksbeperkingen op het etiket."
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Per 10 maart 2005 is aan appellante in het Verenigd Koninkrijk toelating verleend voor het op de markt brengen en het gebruik van het gewasbeschermingsmiddel Troy 480. Dit middel wordt toegepast als onkruidbestrijdingsmiddel ter bestrijding van eenjarige onkruiden in de teelt van consumptie- en fabrieksaardappelen; landbouwerwten, conservenerwten, landbouwstambonen en veldbonen; lijnzaad en vezelvlas; stamslabonen, stamsnijbonen, doperwten en tuinbonen. Het middel bevat de werkzame stof bentazon. Bentazon is per 1 augustus 2001 opgenomen in bijlage 1 van Richtlijn 91/414/EEG op grond van Richtlijn 2000/68/EG van de Commissie van de Europese Gemeenschappen (hierna: Commissie) van 23 oktober 2000 houdende opneming van een werkzame stof (bentazone) in Bijlage I bij Richtlijn 91/414/EEG (Pb 2000, L 276/41).
- Bij brief van 7 oktober 2005 heeft appellante bij verweerder een aanvraag ingediend tot toelating van Troy 480 op grond van de wederzijdse erkenning van toelatingen als bedoeld in artikel 10 Richtlijn 91/414/EEG.
- Bij brief van 29 januari 2007 heeft verweerder appellante medegedeeld dat de aanvraag in behandeling is genomen.
- Bij besluit van 10 augustus 2007 (hierna: primaire besluit) heeft verweerder, onder verwijzing naar een in een bijlage opgenomen motivering, de aanvraag afgewezen, omdat, kort gezegd, niet is vastgesteld dat bij de aangevraagde toepassingen Troy 480 op basis van de werkzame stof bentazon voldoende werkzaam is en geen schadelijke uitwerking op de gezondheid van de mens en het milieu heeft.
- Tegen dit besluit heeft appellante bij brief van 14 september 2007 bezwaar gemaakt en daarbij aangevoerd dat het besluit in strijd is met het vrije verkeer van goederen en de wederzijdse erkenningsprocedure. De bedoeling van de wederzijdse erkenning is niet om de beoordeling van een andere lidstaat over te doen. Het besluit is volgens appellante een bewuste poging van verweerder om de wederzijdse erkenningsprocedure te frustreren.
- Bij brief van 16 oktober 2007 heeft appellante de gronden van het bezwaar aangevuld en daarbij, samengevat weergegeven, het volgende naar voren gebracht. Verweerder heeft de wettelijke behandeltermijnen niet in acht genomen. Gelet hierop had hij onderhavige aanvraag dienen te beoordelen volgens de Handleiding voor de Toelating van Bestrijdingsmiddelen (hierna: HTB) versie 0.2 en niet versie 1.0. Voorts heeft verweerder de regels van de wederzijdse erkenning, zoals beschreven in artikel 10 Richtlijn 91/414/EEG, niet toegepast en is hij ten onrechte overgegaan tot een eigen beoordeling. Ten slotte heeft verweerder ten onrechte gesteld dat bepaalde gegevens vereist zijn dan wel appellante in de gelegenheid moeten stellen om bepaalde gegevens aan te leveren.
- Bij besluit van 9 april 2008 heeft verweerder het primaire besluit ingetrokken en bij die gelegenheid aan appellante aanvullende vragen gesteld. Voor zover hier van belang heeft verweerder het volgende gevraagd:
"Fate and behaviour
13. Leaching to groundwater: A refined risk assessment including standardization according to Verschoor (or provide input data required for standardization) and an additional assessment concerning monitoring data is required (Dutch specific aspect).
Ecotoxicology
14. for the risk to non-target-plants: toxicity data (seedling emergence and vegetative vigour test according tot OECD 208) (Dutch specific aspect)."
- Op 16 april 2008 zijn partijen gehoord door de adviescommissie voor de bezwaarschriften Ctgb (hierna: adviescommissie). Van dat gehoor is een verslag gemaakt.
- Bij brief van 9 mei 2008 heeft de adviescommissie aan verweerder, samengevat weergegeven, het volgende geadviseerd. Het intrekkingsbesluit van 9 april 2008 en de daaruit voortvloeiende mededeling tot het stellen van aanvullende vragen wordt als één geheel bezien waartegen het bezwaar ingevolge artikel 6:19, eerste lid, van de Awb wordt geacht mede te zijn gericht. De Wgb noch Richtlijn 91/414/EEG laten ruimte voor een herbeoordeling van een door een andere lidstaat uitgevoerde beoordeling van het middel waarvan in Nederland wederzijdse erkenning van de toelating wordt gevraagd. Om die reden adviseert de adviescommissie het bezwaar van appellante dat geen aanvullende vragen kunnen worden gesteld die voortvloeien uit een herbeoordeling van de Britse toelating, gegrond te verklaren. Voorts heeft verweerder niet gemotiveerd waarom er sprake is van omstandigheden die niet vergelijkbaar zijn met de omstandigheden van de lidstaat waar het middel is toegelaten en waarom hij aanvullende vragen heeft gesteld voor specifiek nationale omstandigheden. Appellantes bezwaar dat ten onrechte niet is gemotiveerd waarom er aanvullende vragen zijn gesteld voor specifiek nationale omstandigheden, is derhalve eveneens gegrond. Ten slotte volgt volgens de adviescommissie uit de Wgb dat HTB versie 1.0, en niet HTB versie 0.2, op onderhavige aanvraag van toepassing is. Het hierop betrekking hebbende bezwaar is volgens de adviescommissie ongegrond.
- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
3. Het bestreden besluit
Bij het bestreden besluit heeft verweerder het advies van de adviescommissie overgenomen om het bezwaar dat geen aanvullende vragen kunnen worden gesteld die voortvloeien uit een herbeoordeling van de Britse toelating, gegrond te verklaren.
Ook het advies dat onvoldoende is gemotiveerd waarom aanvullende vragen zijn gesteld in verband met nationaal-specifieke omstandigheden is overgenomen. Daarbij heeft verweerder het volgende overwogen. Hoewel het stellen van aanvullende vragen op zichzelf geen appellabel besluit kan vormen, is de noodzaak ervan wel redengevend geweest voor het feit dat het primaire besluit slechts is herroepen en niet is vervangen door het honoreren van de aanvraag. Voorts komt noch uit het bepaalde in artikel 10 Richtlijn 91/414/EEG, noch uit de nationale wet- en regelgeving, noch uit de wetshistorie naar voren dat en waarom de vragen die betrekking hebben op analysemethoden en ecotoxicologie daadwerkelijk zijn aan te merken als vragen omtrent agrarische, fytosanitaire en/of ecologische omstandigheden die niet vergelijkbaar zijn met de omstandigheden in andere lidstaten. Het aspect uitspoeling naar het grondwater is echter wel nationaal-specifiek, waarbij verweerder vorenvermelde toelichting op artikel 2.9 Rgb citeert. Derhalve is de aanvullende vraag met betrekking tot de uitspoeling naar het grondwater terecht gesteld, aldus verweerder.
Het advies om het bezwaar van appellante, inhoudende dat HTB versie 0.2 op de aanvraag toegepast had dienen te worden, ongegrond te verklaren, wordt eveneens overgenomen.
Verweerder concludeert, aldus na heroverweging van het (in bezwaar) bestreden besluit als bedoeld in artikel 7:11 Awb, dat besluit onder de hiervoor weergegeven motivering te handhaven.
4. Het standpunt van appellante
Verweerder heeft ten onrechte de Britse evaluatie van de uitspoeling naar het grondwater herbeoordeeld. Verweerder had immers op grond van artikel 10 Richtlijn 91/414/EEG deze evaluatie en de hierop gebaseerde toelating van Troy 480 in het Verenigd Koninkrijk dienen over te nemen. Appellante ziet niet in dat de toelichting op artikel 2.9 Rgb ertoe zou moeten leiden dat de Britse beoordeling van het uitspoelingsrisico vanwege een onvergelijkbaarheid in omstandigheden niet kan worden geaccepteerd. Uit het door appellante in de Britse toelatingsprocedure overgelegde testrapport blijkt dat het uitspoelingsrisico geheel conform het door Nederland gewenste model is geëvalueerd. Verweerder kan niet zomaar tot een herbeoordeling overgaan, omdat hij van mening is dat het Verenigd Koninkrijk minder geschikte invoerwaarden heeft gebruikt.
Subsidiair betoogt appellante dat de door verweerder verzochte aanvullende gegevens reeds beschikbaar zijn. Appellante verwijst hiervoor naar de monitorgegevens betreffende de uitspoeling van bentazon, zoals vermeld in het besluit van 14 maart 2003 tot verlenging van de toelating van Basagran. Op grond van artikel 24d van de Regeling toelating bestrijdingsmiddelen 1995 (hierna: Rtb 1995) is de bescherming van deze gegevens geëindigd op 14 maart 2008.
Meer subsidiair brengt appellante op grond van artikel 10, tweede en derde lid, Richtlijn 91/414/EEG naar voren dat verweerder ten onrechte de weg naar de Commissie niet heeft gevolgd. Verweerder is immers daartoe verplicht indien hij van mening is dat de omstandigheden tussen de betrokken lidstaten onvergelijkbaar zijn en hij daarom niet tot erkenning kan overgaan.
Ten slotte verzoekt appellante om verweerder op grond van artikel 8:73 van de Awb te veroordelen tot vergoeding van door haar geleden schade vanwege een gederfde winst van € 360.000,--.
5. Het nadere standpunt van verweerder
In zijn verweerschrift, voor zover hier belang, heeft verweerder allereerst naar aanleiding van het bestreden besluit opgemerkt dat de combinatie van hoge grondwaterstanden en intensief gebruik van de bodem er voor zorgt dat het grondwater in Nederland kwetsbaar is en dat daarbij de kans op uitspoeling van stoffen naar het grondwater groot is. Daarbij is uitgangspunt de bescherming van het grondwater ten behoeve van de winning van drinkwater. Dit heeft geleid tot, ten opzichte van de Europese beoordeling, aanvullende nationale beoordelingsbepalingen.
In reactie op de beroepsgronden heeft verweerder het volgende aangevoerd.
Op grond van artikel 130, zevende lid, Wgb is deze wet van toepassing op de behandeling van en de beslissing op het bezwaar van appellante. De bepalingen van Richtlijn 91/414/EEG zijn in deze wet geïmplementeerd. Derhalve is niet duidelijk waarom appellante zich op artikel 10 Richtlijn 91/414/EEG beroept.
Voorts is verweerder appellante in het bestreden besluit tegemoet gekomen door het advies van de adviescommissie over te nemen dat geen aanvullende vragen kunnen worden gesteld die voortvloeien uit een herbeoordeling van de Britse toelating. Dit punt – dat verweerder tot een herbeoordeling van de Britse toelating is overgegaan – kan derhalve in beroep bij gebrek aan procesbelang niet meer aan de orde komen.
Met betrekking tot appellantes stelling dat verweerder geen motivering heeft gegeven voor het feit dat uitspoeling naar het grondwater een specifiek Nederlands aspect betreft, merkt verweerder op dat in de proeven met betrekking tot het gebruik van Troy 480 die bij de beoordeling in het Verenigd Koninkrijk zijn gebruikt, geen rekening is gehouden met de specifiek Nederlandse ecologische/hydrologische situatie en de daarop gebaseerde nationale beoordelingsbepalingen. Daarom kan niet worden gezegd dat de ecologische/hydrologische omstandigheden bij de proeven die gebruikt zijn bij de beoordeling van de toelating in het Verenigd Koninkrijk, vergelijkbaar zijn met de Nederlandse omstandigheden. Voorts bestrijdt verweerder de suggestie van appellante dat hij niet bevoegd zou zijn om de aanvullende gegevens over uitspoeling te vragen gelet op het bepaalde in artikel 36 Wgb.
Met betrekking tot appellantes subsidiaire stelling dat de gegevens met betrekking tot de uitspoeling reeds beschikbaar zijn, merkt verweerder allereerst op dat de Rtb 1995 sinds de inwerkingtreding van de Wgb op 17 oktober 2007 niet meer geldt. Ingevolge artikel 27 Wgb is verweerder niet bevoegd de toelatingsgegevens van het middel Basagran te gebruiken, omdat sinds die toelating nog geen tien jaar zijn verstreken en evenmin is gebleken dat de betreffende toelatinghouder, BASF Nederland B.V., aan appellante schriftelijke toestemming heeft verleend om de gegevens te gebruiken.
Voorts gaat verweerder voorbij aan het meer subsidiaire betoog van appellante dat verweerder de procedure van artikel 10, tweede en derde lid, Richtlijn 91/414/EEG niet heeft gevolgd. Allereerst wordt opgemerkt dat niet artikel 10 Richtlijn 91/414/EEG maar artikel 36 Wgb het toetsingskader is voor de onderhavige zaak. Ook overigens moet aan appellantes betoog worden voorbijgegaan, omdat verweerder in het bestreden besluit tegemoet is gekomen aan het bezwaar van appellante dat geen aanvullende vragen kunnen worden gesteld die voortvloeien uit een herbeoordeling van de Britse toelating, en om die reden dit punt bij gebrek aan procesbelang niet meer aan de orde kan komen. Bovendien is van een herhaling van een proef in de zin van artikel 36, vierde lid, Wgb geen sprake. De aanvullende vragen nopen niet tot een herhaling van proeven. Gevraagd wordt namelijk om aanvullende gegevens waaruit blijkt dat het middel onder Nederlandse omstandigheden voldoet aan de norm voor uitspoeling naar het grondwater. Appellante dient daarbij de beschikbare lysimeteronderzoeken te standaardiseren naar Nederlandse omstandigheden. De lysimeteronderzoeken hoeven derhalve niet opnieuw te worden uitgevoerd. Voorts kan uit de ontstaansgeschiedenis van Richtlijn 91/414/EEG worden afgeleid dat bijkomende studies wel gevraagd mogen worden, omdat een amendement van de Commissie landbouw, visserij en plattelandsontwikkeling om aan het eerste lid van artikel 10 toe te voegen “en ook geen bijkomende studies eisen” het destijds niet heeft gered.
Schadevergoeding op grond van artikel 8:73 van de Awb is volgens verweerder niet aan de orde, reeds omdat het beroep geen kans van slagen heeft.
6. De beoordeling van het geschil
6.1 Het College stelt vast dat verweerder bij het primaire besluit appellantes aanvraag tot –wederzijdse erkenning van de – toelating van het gewasbeschermingsmiddel Troy 480 heeft afgewezen. Nadat appellante tegen dit besluit bezwaar heeft gemaakt, heeft verweerder bij besluit van 9 april 2008 het primaire besluit ingetrokken en bij die gelegenheid appellante verzocht aanvullende gegevens te verschaffen. Het intrekkingsbesluit komt daarmee niet volledig tegemoet aan de bezwaren van appellante, zodat het bezwaar ingevolge artikel 6:19, eerste lid, van de Awb, in samenhang met artikel 6:18, eerste lid, van de Awb, wordt geacht mede te zijn gericht tegen dat intrekkingsbesluit. Het College overweegt dat verweerder, mede naar aanleiding van het advies van de adviescommissie, in het bestreden besluit – uiteindelijk – heeft volstaan met het verzoek om gegevens met betrekking tot uitspoeling naar het grondwater. De in dat besluit opgenomen conclusie dat het (in bezwaar) bestreden besluit wordt gehandhaafd kan alleen betrekking hebben op het besluit van 9 april 2008, nu het primaire besluit reeds was ingetrokken. Namens verweerder is ter zitting bevestigd dat het bestreden besluit geen eindoordeel bevat over de inwilligbaarheid van de aanvraag. Daarmee heeft verweerder naar het oordeel van het College gehandeld in strijd met artikel 7:11 van de Awb. In het bestreden besluit heeft immers geen volledige heroverweging plaatsgevonden op basis van de bezwaren van appellante. Het beroep is in zoverre gegrond en het bestreden besluit komt voor vernietiging in aanmerking.
6.2 Appellante heeft in beroep primair aan de orde gesteld dat verweerder heeft gehandeld in strijd met artikel 10 Richtlijn 91/414/EEG door geen genoegen te nemen met de Britse evaluatie van de uitspoeling naar het grondwater van Troy 480 en – subsidiair – dat verweerder op grond van artikel 10, tweede en derde lid, Richtlijn 91/414/EEG de Commissie van deze zaak in kennis had moeten stellen. Het College ziet aanleiding om deze beroepsgronden gezamenlijk te behandelen en overweegt dienaangaande het volgende.
6.2.1 Het College stelt voorop dat artikel 10 Richtlijn 91/414/EEG is geïmplementeerd in artikel 36 Wgb, dat ingevolge artikel 130, zevende lid, Wgb ten tijde van belang van toepassing was.
Artikel 36 Wgb regelt – onder andere – de toelating van een in een andere lidstaat van de Europese Unie reeds toegelaten gewasbeschermingsmiddel (wederzijdse erkenning) en houdt, voor zover hier van belang, het volgende in.
Uit het eerste en tweede lid van artikel 36 Wgb volgt dat verweerder in beginsel de proeven en analyses van een andere lidstaat van de Europese Unie, waar het gewasbeschermingsmiddel is toegelaten, aanvaardt. Niettemin kan verweerder op grond van artikel 36, tweede lid, Wgb van de aanvrager een herhaling van proeven of analyses van het betreffende gewasbeschermingsmiddel verlangen, indien de agrarische, fytosanitaire en ecologische, met inbegrip van klimatologische, omstandigheden met betrekking tot het gebruik van het gewasbeschermingsmiddel niet vergelijkbaar zijn met de Nederlandse omstandigheden. De bewijslast ter zake rust – in aanmerking nemend het uitgangspunt van wederzijdse erkenning dat aan Richtlijn 91/414/EEG en artikel 36 Wgb ten grondslag ligt en nu het gaat om een strikt geformuleerde uitzonderingsgrond – op verweerder. Anders dan verweerder betoogt volgt uit artikel 36, tweede lid, Wgb niet, gelet op de strikt geformuleerde tekst van artikel 10, eerste lid, eerste gedachtestreepje, Richtlijn 91/414/EEG, dat een herhaling van proeven of analyses reeds is gerechtvaardigd vanwege de enkele omstandigheid dat bij de proef in de andere lidstaat geen rekening is gehouden met de Nederlandse omstandigheden.
Indien verweerder om een herhaling van proeven of analyses vraagt dan is hij, indien de aanvrager heeft aangevoerd dat de agrarische, fytosanitaire en ecologische, met inbegrip van klimatologische omstandigheden met betrekking tot het gebruik van het gewasbeschermingsmiddel in de gebieden van de lidstaat waar de proef is uitgevoerd of waarvoor de toelating is verstrekt, vergelijkbaar zijn met die in Nederland, gehouden om de Commissie hiervan in kennis te stellen. Deze notificatieplicht geldt niet alleen bij een herhaling van proeven, maar ook bij een herhaling van analyses, alsmede bij de vergelijkbaarheid van bedoelde omstandigheden te erkennen. Een andere uitleg zou niet stroken met de uit (de overige leden van) artikel 36 Wgb en artikel 10 Richtlijn 91/414/EEG voortvloeiende systematiek van de wederzijdse erkenning van toelatingen waarin proeven en analyses die in het kader van de toelating zijn uitgevoerd evident op één lijn worden gesteld. Het College wijst in dit verband op artikel 36, tweede lid, Wgb en artikel 10, eerste lid, Richtlijn 91/414/EG waaruit volgt dat verweerder onder de daar genoemde voorwaarden geen herhaling mag eisen van proeven en analyses die reeds voor de toelating in de andere lidstaat zijn uitgevoerd. Voorts wijst het College op artikel 10, derde lid, Richtlijn 91/414/EEG, dat van toepassing is indien een lidstaat weigert de vergelijkbaarheid te erkennen en de proeven en analyses te aanvaarden. In dat geval besluit de Commissie volgens de procedure van artikel 19 van Richtlijn 91/414/EEG of al dan niet sprake is van vergelijkbaarheid. Dit betekent dat in die gevallen notificatie als bedoeld in artikel 10, tweede lid, van deze richtlijn moet hebben plaatsgevonden. Nu de richtlijn voorziet in een procedure voor de situatie dat een lidstaat en een aanvrager een geschil hebben over de vergelijkbaarheid van de hiervoor bedoelde omstandigheden, dient de discussie daarover niet op nationaal niveau plaats te vinden.
Ingevolge artikel 36, zesde en zevende lid, Wgb zal verweerder, voordat hij een definitief standpunt kan innemen over de vergelijkbaarheid, de communautaire maatregel van de Commissie dienaangaande en de daarop volgende reactie van de minister moeten afwachten.
6.2.2 Het College stelt vast dat niet in geschil is dat onderhavige aanvraag voldoet aan de voorwaarden van het eerste lid van artikel 36 Wgb. Voorts heeft verweerder in verband met de te beoordelen uitspoeling naar het grondwater de door appellante verstrekte, uit het Verenigd Koninkrijk afkomstige, resultaatgegevens uit lysimeteronderzoeken van de in Troy 480 werkzame stof bentazon niet aanvaard. Verweerder heeft appellante immers verzocht om de betreffende gegevens te standaardiseren naar Nederlandse omstandigheden. Naar het oordeel van het College strekt verweerders verzoek aldus tot een herhaling van analyses als bedoeld in artikel 36, tweede lid, Wgb, gebaseerd op de weigering de vergelijkbaarheid van de omstandigheden te erkennen.
Als reden voor het verzoek heeft verweerder gegeven dat de ecologische/hydrologische omstandigheden hier te lande afwijken van die in het Verenigd Koninkrijk, zulks in verband met de hoogte van de grondwaterstand en het intensieve gebruik van de grond. Appellante heeft dit standpunt van verweerder bestreden.
Aangezien verweerder om een herhaling van analyses heeft gevraagd en weigert de vergelijkbaarheid te erkennen, terwijl appellante heeft aangevoerd dat de betreffende ecologische/hydrologische omstandigheden wél vergelijkbaar zijn, is verweerder op grond van artikel 36, vierde lid, Wgb, in het licht van hetgeen hiervoor in paragraaf 6.2.1 is overwogen, naar het oordeel van het College gehouden de Commissie van deze zaak in kennis te stellen. Het is vervolgens aan de Commissie om volgens de procedure van artikel 19 Richtlijn 91/414/EEG (verder) te beoordelen of al dan niet sprake is van vergelijkbaarheid in de hiervoor bedoelde zin.
Aangezien verweerder de Commissie niet van deze zaak in kennis heeft gesteld, heeft hij gehandeld in strijd met artikel 36, vierde lid, Wgb. Derhalve dient ook om die reden het bestreden besluit te worden vernietigd. Verweerder zal worden opgedragen opnieuw op het bezwaar van appellante te beslissen, zulks met inachtneming van deze uitspraak. Het College gaat er daarbij van uit dat verweerder, indien hij van mening blijft dat aanvullende gegevens over uitspoeling naar het grondwater van de in het gewasbeschermingsmiddel Troy 480 werkzame stof bentazon nodig zijn, de Commissie in kennis zal stellen van deze zaak en de communautaire maatregel dienaangaande en de daarop volgende reactie van de minister zal afwachten, voordat hij een definitief standpunt zal innemen over de vergelijkbaarheid ter zake.
Aangezien op grond van het vorenstaande niet valt uit te sluiten dat verweerder uiteindelijk alsnog van mening zal zijn dat sprake is van vergelijkbaarheid en alsdan besluit Troy 480 toe te laten, komt het College thans niet toe aan de beoordeling van appellantes subsidiaire beroepsgrond dat verweerder in de beoordeling had moeten betrekken de uitspoelingsgegevens met betrekking tot de genoemde werkzame stof bentazon die hem als gevolg van de verlenging van de toelating van het middel Basagran ter beschikking staan.
6.3 Voorts overweegt het College ten overvloede het volgende. Verweerder heeft hangende de beroepsprocedure bij brief van 14 april 2009 aan appellante om gegevens gevraagd met betrekking tot de toxiciteit voor niet-doelwit planten. Aangezien verweerder reeds om die gegevens had verzocht in het intrekkingsbesluit van 9 april 2008 en uit het bestreden besluit moet worden afgeleid dat dit verzoek niet meer wordt gehandhaafd, valt niet zonder meer in te zien dat het alsnog verkrijgen van deze gegevens, zonder dat daarvoor een afdoende reden wordt gegeven, is toegestaan.
6.4 Het College zal bepalen dat het door appellante betaalde griffierecht door verweerder wordt vergoed en zal verweerder met toepassing van artikel 8:75 van de Awb veroordelen in de proceskosten aan de zijde van appellante, zijnde de kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden deze kosten vastgesteld op € 644,-- (1 punt ter waarde van € 322,-- voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1).
6.5. Met betrekking tot appellantes verzoek om verweerder met toepassing van artikel 8:73, eerste lid, van de Awb te veroordelen tot schadevergoeding overweegt het College als volgt. Het College ziet geen plaats voor toewijzing van dit verzoek, omdat, nu verweerder in het licht van het overwogene in 6.2 nog geen definitief standpunt kan innemen over de vergelijkbaarheid van de hiervoor bedoelde omstandigheden, het materiële geschil nog niet is beëindigd.
7. De beslissing
Het College:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- draagt verweerder op met inachtneming van deze uitspraak opnieuw op de bezwaren van appellante te beslissen;
- bepaalt dat verweerder het door appellante betaalde griffierecht ten bedrage van € 288,-- (zegge:
tweehonderdachtentachtig euro) aan haar vergoedt;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten aan de zijde van appellante, vastgesteld op € 644,-- (zegge:
zeshonderdvierenveertig euro);
- wijst het verzoek om schadevergoeding af.
Aldus gewezen door mr. J.L.W. Aerts, mr. M.M. Smorenburg en mr. E. Dijt, in tegenwoordigheid van mr. S.D.M. Michael als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 27 mei 2010.
w.g. J.L.W. Aerts w.g. S.D.M. Michael