Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 07/968 29 april 2010
17000 Warenwet
Uitspraak op het hoger beroep van:
A International B.V., te B, appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) van 29 oktober 2007(reg.nr. BC 06/3151-NIFT) in het geding tussen appellante en
de Voedsel en Waren Autoriteit, (hierna: VWA).
Gemachtigde van appellante: mr. H.J. Breeman, advocaat te Rotterdam.
Gemachtigde van de VWA: mr. H.M. Cadenau, advocaat te ’s-Gravenhage.
1. Het procesverloop in hoger beroep
Appellante heeft bij brief van 11 december 2007, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, hoger beroep ingesteld tegen de hiervoor vermelde, op 31 oktober 2007 aan partijen verzonden uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: de aangevallen uitspraak), die is te raadplegen via <www.rechtspraak.nl> onder LJN: BB6984.
Bij brief van 10 januari 2008 heeft appellante de gronden van het hoger beroep aangevuld.
Bij brief van 6 maart 2008 heeft de VWA een reactie op het hoger beroep ingediend.
Bij brief van 29 oktober 2009 heeft appellante enkele stukken overgelegd.
Op 12 november 2009 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen werden vertegenwoordigd door hun gemachtigden. Tevens zijn namens appellante verschenen
C en D en namens de VWA is verschenen E.
2. De grondslag van het geschil in hoger beroep
2.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
2.2 Artikel 26, eerste lid, van de Warenwet luidt als volgt:
“Van elke krachtens artikel 5:18 van de Algemene wet bestuursrecht onderzochte zaak, wordt aan de belanghebbende op diens verzoek een vergoeding gegeven ter grootte van het bedrag waarmee haar verkoopwaarde ten gevolge van het onderzoek is verminderd.”
In het Warenwetbesluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen (hierna: WBBL) is, ten tijde en voor zover hier van belang, het volgende bepaald:
“Artikel 1a
In dit besluit en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
(…)
b. bedrijfsruimte: de ruimte kennelijk bestemd voor het bereiden, behandelen, verpakken of het bewaren van eet- of drinkwaren (….);
(…).
Artikel 2
1. Het is verboden eet- en drinkwaren te bereiden, te behandelen, te verpakken, te bewaren of te vervoeren, anders dan met inachtneming van de bij of krachtens dit besluit gestelde voorschriften.
(…).
Artikel 3
1. Het bereiden, behandelen, verpakken of bewaren van eet- of drinkwaren mag uitsluitend geschieden in bedrijfsruimten.
(…).”
In de Warenwetregeling Hygiëne van levensmiddelen (hierna: WRHL) is, ten tijde en voor zover hier van belang, het volgende bepaald:
“Artikel 7
Bedrijfsruimten zijn zodanig gebouwd en ingericht dat:
a. zij goed kunnen worden schoongemaakt en, indien noodzakelijk, gedesinfecteerd;
b. voorkómen worden:
1º ophoping van vuil;
2º contact met toxische materialen;
3º verontreinging van eet- en drinkwaren met ongewenste deeltjes; en
4º vorming van condens of ongewenste schimmel op oppervlakten;
(…)”
2.3 Appellante is een handelsbedrijf dat zich bezighoudt met de in- en verkoop van gedroogde zuidvruchten, vruchtenconserven, noten, zaden en meelproducten.
Op 9 augustus 2005 hebben controleurs van de VWA bij appellante een inspectie uitgevoerd, waarbij kartons (dozen) met rozijnen afkomstig uit Turkije zijn bemonsterd.
De bemonstering had betrekking op 2 containers. Beide containers bevatten 1500 kartons rozijnen, 1 karton bevat 14 kilogram rozijnen (in een plastic zak). In totaal zijn 40 kartons rozijnen bemonsterd, waarbij uit ieder bemonsterd karton circa 500 gram rozijnen is weggehaald. Appellante heeft aan de VWA verzocht om vergoeding van de waarde van de 40 bemonsterde kartons rozijnen.
2.4 Bij brief van 30 augustus 2005 heeft de VWA aan appellante laten weten dat zij op grond van artikel 26 van de Warenwet recht heeft op een vergoeding ter grootte van het bedrag waarmee de verkoopwaarde van de waar ten gevolge van de monstername is verminderd. De VWA heeft aangegeven een facturering te accepteren van € 28,00 (exclusief BTW), gebaseerd op 2 kartons (welke nodig zijn om de 40 bemonsterde kartons weer aan te vullen tot het oorspronkelijk gewicht, 40 x 500 gram is 20 kilogram rozijnen).
Bij brieven van 15 september 2005, 3 oktober 2005 en 10 november 2005 heeft de VWA dit standpunt herhaald en nader toegelicht.
2.5 Bij brieven van 29 september 2005, 7 oktober 2005 en 22 november 2005 heeft appellante te kennen gegeven bezwaar te hebben tegen de hoogte van de toegekende vergoeding en verzocht om de gevraagde volledige vergoeding toe te kennen.
2.6 Op 3 mei 2006 heeft de VWS-commissie bezwaarschriften Awb aan de VWA geadviseerd om het bezwaar van appellante gegrond te verklaren. Naar het oordeel van de commissie heeft appellante aannemelijk gemaakt dat aanvulling van de bemonsterde kartons niet aan de orde kan zijn. Alle kartons zijn volgens de commissie voorzien van een eigen nummer. Vermenging van de rozijnen uit verschillende kartons behoort in verband met de Hazard Analysis Critical Control Points (hierna: HACCP) niet tot de mogelijkheden. De commissie heeft voorts overwogen dat de VWA had moeten motiveren waarom in afwijking van een eerdere bemonstering van kartons met rozijnen, waarvan de VWA in 2003 de volledige waarde had vergoed, in dit geval een andere wijze van vergoeding gehanteerd zou moeten worden. Verder is de commissie van oordeel dat appellante genoegzaam aannemelijk heeft gemaakt dat de 40 bemonsterde kartons niet meer zijn te verkopen voor de gebruikelijke verkoopwaarde in de normale verkoopketen, gelet op de strenge eisen die in verband met de voedselveiligheid en de volksgezondheid op grond van de Warenwet aan de producten worden gesteld en dat derhalve sprake is van producten die als gevolg van bemonstering een sterk verminderde economische waarde hebben. De commissie heeft geconcludeerd dat de VWA een integrale vergoeding van de 40 bemonsterde kartons dient aan te bieden, verminderd met het bedrag dat appellante aantoonbaar heeft gekregen bij verkoop van de bemonsterde producten.
2.7 Bij besluit van 21 juni 2006, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft de VWA, in afwijking van het advies van de bezwaarschriftencommissie, het bezwaar van appellante tegen de beslissing om € 28,00 te vergoeden, ongegrond verklaard. Hierbij heeft de VWA overwogen dat de nummers per lot (container) van 1500 dozen identiek zijn, zodat bijvulling niets verandert aan de mogelijkheid om de leverancier van de dozen te traceren. Het HACCP-systeem is een systeem inzake levensmiddelenhygiëne; de wettelijke voorschriften staan echter in de Verordening (EG) nr. 852/2004 van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 29 april 2004 inzake levensmiddelenhygiëne (Pb. L 139 en L 226; hierna: Verordening (EG) nr. 852/2004). Appellante heeft niet aannemelijk gemaakt dat bijvulling op grond van de bepalingen van de Verordening niet is toegestaan. Het feit dat de voormalige Keuringsdienst van Waren op 7 februari 2003 eenmalig alle bemonsterde dozen heeft vergoed, betekent niet dat de VWA op grond van het vertrouwensbeginsel verplicht is deze vergoedingssystematiek in het vervolg toe te passen. Voor een uitgebreidere motivering op dit punt is dan ook geen aanleiding. Tenslotte is de VWA van mening dat de bemonsterde dozen kunnen worden aangevuld en voor de gebruikelijke verkoopwaarde in de normale verkoopketen kunnen worden verkocht.
3. De uitspraak van de rechtbank
De rechtbank heeft – ambtshalve oordelend – allereerst vastgesteld dat de VWA reeds op 30 augustus 2005 heeft beslist op het verzoek van appellante om toepassing van artikel 26, eerste lid, van de Warenwet en dat appellante daartegen reeds op 29 september 2005 bezwaar heeft gemaakt. Anders dan de VWA is de rechtbank dan ook van oordeel niet de brief van 10 november 2005 maar de brief van 30 augustus 2005 het primaire besluit behelst. De rechtbank heeft hierin echter geen aanleiding gezien voor vernietiging van het bestreden besluit van 21 juni 2006, nu dit besluit de facto een heroverweging behelst van het besluit van 30 augustus 2005.
Met betrekking tot de vraag of de VWA bij het bestreden besluit terecht de afwijzing van de door appellante gevraagde volledige vergoeding voor 40 kartons rozijnen heeft gehandhaafd, heeft de rechtbank als volgt geoordeeld.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft appellante niet aannemelijk kunnen maken dat – indien al sprake zou zijn van een eigen nummer per doos, hetgeen de rechtbank niet is gebleken – een dergelijk nummer van belang is met het oog op de traceerbaarheid ingeval van klachten van de uiteindelijke afnemers. De rechtbank acht onvoldoende aannemelijk dat sprake is van een gesloten keten, zodat onvoldoende vaststaat dat in het kader van de traceerbaarheid aanvulling van kartons niet mogelijk is. Nu niet in geschil is dat per container sprake is van één lotnummer, staat naar het oordeel van de rechtbank de door appellante gestelde eis van traceerbaarheid er niet aan in de weg dat de bemonsterde kartons worden bijgevuld uit een karton met hetzelfde lotnummer.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft de VWA voorts op goede gronden geoordeeld dat het betoog van appellante dat van haar uit een oogpunt van hygiëne niet kan worden verlangd dat zij de bemonsterde dozen bijvult of laat bijvullen, moet worden verworpen.
Dat afnemers geopende dozen niet meer voor de normale prijs willen afnemen kan naar het oordeel van de rechtbank niet maatgevend zijn voor de vraag of sprake is van waardevermindering als bedoeld in artikel 26, eerste lid, van de Warenwet. De vraag of een bemonsterd product geen koopwaar meer is, zal moeten worden beantwoord aan de hand van de warenwetgeving en niet aan de hand van subjectieve voorkeuren van afnemers. Appellante heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij de bemonsterde kartons niet voor de gangbare prijs zou hebben kunnen verkopen.
De rechtbank verwerpt tenslotte het beroep van appellante op het vertrouwensbeginsel. Appellante heeft niet aannemelijk gemaakt dat de VWA de vaste gedragslijn voert om alle bemonsterde producten te vergoeden.
Niettemin heeft de rechtbank het beroep gegrond verklaard, nu appellante onweersproken heeft gesteld dat de gangbare prijs per kilogram rozijnen € 1,10 was en niet € 1,00, zodat de waardevermindering ten gevolge van de bemonstering € 30,80 (exclusief BTW) bedraagt. De rechtbank heeft het bestreden besluit herroepen en de vergoeding vastgesteld op laatstgenoemd bedrag.
4. Het standpunt van appellante in hoger beroep
4.1 Appellante heeft ten eerste aangevoerd dat alle kartons met rozijnen een lotnummer en een eigen nummer per doos bevatten, waardoor de herkomst van het product kan worden herleid. Appellante verwijst naar de bij het beroepschrift gevoegde foto’s. Het kunnen herleiden van de herkomst van de producten is een van de voornaamste eisen van een voedselveiligheidssysteem. Het behoort tot de kwaliteitseisen die de wet stelt en is overigens van groot belang voor de goede positie van appellante op de markt.
De rechtbank miskent dat de unieke code per doos van belang is voor de traceerbaarheid ingeval van klachten van uiteindelijke afnemers. De betreffende boer of ploeg kan zonodig worden getraceerd en (eventueel) aansprakelijk worden gesteld.
4.2 Appellante heeft voorts aangevoerd dat zij een puur handelsbedrijf is. Verpakkingen komen gesloten binnen, worden enige tijd opgeslagen en verlaten ongeopend het bedrijf. Het magazijn is voor deze taak geschikt en voor dergelijke procedures is appellante tevens ISO-gecertificeerd.
Het magazijn is niet geschikt voor productiewerkzaamheden. Indien verpakkingen worden geopend, zoals in geval van bemonsteringen of om bij te vullen, kan er besmetting optreden met schimmelsporen en andere micro organismen in de lucht. Verder kan er versleping van allergenen optreden (omdat ook noten en sesamzaad liggen opgeslagen). Bovendien ligt er bloem opgeslagen waardoor het magazijn nooit helemaal stofvrij is.
Daarnaast gebeurt het bijvullen niet in een hygiënische ruimte. Er kan vervuiling met en van insecten en ander ongedierte optreden. Daarnaast is de persoonlijke hygiëne van een magazijnmedewerker niet gelijk aan die van een productiemedewerker.
Appellante kan de voedselveiligheid van geopende verpakkingen zoals kartons met of zonder gesloten binnenzak, niet meer waarborgen.
Indien verpakkingen in verband met monstername worden geopend, zal het magazijn aan andere eisen moeten gaan voldoen, voortvloeiend uit Verordening (EG) nr. 852/2004. Appellante zal haar bedrijfsvoering drastisch moeten wijzigen om ISO-gecertificeerd als productieruimte te kunnen fungeren en te voldoen aan deze verordening.
Uit het ter zitting door appellante gestelde kan worden afgeleid dat appellante thans van mening is dat ten tijde van de monsterneming de WRHL nog van toepassing was. Volgens appellante gelden voor een opslagbedrijf als dat van haar de regels uit de Hygiënecode voor transport, opslag en distributie van levensmiddelen, versie december 2000 (hierna: de Hygiënecode), die is goedgekeurd door de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: VWS) en moet worden aangemerkt als hygiënecode in de zin van artikel 31, eerste lid, WRHL. Uit deze Hygiënecode vloeit voort dat voor een opslagbedrijf andere regels gelden dan door productieruimten. Appellante hanteert een HACCP-handboek dat is gebaseerd op deze Hygiënecode. Het Voorbeeld HACCP-handboek dat als bijlage bij de Hygiënecode is genomen, bevat twee werkinstructies met regels voor hygiëne. Werkinstructie 1 is kort en eenvoudig en dient volgens appellante als uitgangspunt voor bedrijven die met verpakte levensmiddelen werken. Werkinstructie 2 is uitgebreid en bevat (meer) voorschriften voor bedrijven die met onverpakte levensmiddelen werken. Door de monstername en bijvulling komt men in aanraking met het onverpakte product. Appellante zou technische aanpassingen moeten doen en beheersmaatregelen moeten nemen, gelet op de Hygiënecode en het HACCP-handboek, om de gevaren van besmetting van de rozijnen te beheersen. Vanwege de kosten die dit met zich brengt, wil appellante dit niet.
Daarnaast heeft appellante in het kader van deze beroepsgrond aangevoerd dat de monstername door de VWA niet op hygiënische wijze plaatsvindt. Ter onderbouwing van deze stelling heeft appellante een verklaring overgelegd van twee logistiek medewerkers.
4.3 De handelwijze van de VWA heeft volgens appellante tot gevolg dat bemonsterde producten dienen te worden weggegooid of tegen een gereduceerde prijs aan een opkoper te worden verkocht. De reguliere afnemers van appellante weigeren dergelijke geopende en weer dichtgeplakte kartons met het oog op de hygiënevoorschriften en de herleidbaarheid bij calamiteiten in het land van oorsprong. Ook zijn er door afnemers klachten ingediend bij appellante vanwege het feit dat verpakkingen geopend waren. Appellante heeft in dit verband verklaringen van afnemers overgelegd.
4.4. Tenslotte heeft appellante aangevoerd dat in december 2001 tussen appellante en de VWA overleg heeft plaatsgevonden over de vergoeding van schade door bemonstering. In de periode daarna, tot juli 2005, heeft de VWA consequent de totale inhoud van de bemonsterde kartons vergoed. Ter ondersteuning hiervan heeft appellante facturen uit deze periode overgelegd. Door deze handelwijze heeft de VWA bij appellante vertrouwen gewekt dat dit de handelwijze van de VWA was.
Ook andere ondernemingen hebben bezwaar gemaakt tegen de onderhavige handelwijze van de VWA, zodat het volgens appellante voor meer ondernemingen in de branche een belangrijk probleem is.
5. Het standpunt van de VWA in hoger beroep
5.1 De VWA bestrijdt de stelling van appellante dat de kartons rozijnen, naast een gemeenschappelijk lotnummer (partijnummer) waren voorzien van een afzonderlijk eigen nummer. De VWA heeft de gegevens beschreven die stonden vermeld op de kartons die de VWA op 9 augustus 2005 bij appellante heeft geïnspecteerd. Alleen het lotnummer verschilt per container. Aanvulling binnen een en dezelfde partij is dus niet van invloed op de traceerbaarheid van het product. De foto’s die appellante in hoger beroep heeft overgelegd betreffen niet de op 9 augustus 2005 bemonsterde kartons. Voor zover op deze foto’s een uniek doosnummer is te zien, vormt dit geen bewijs dat op de bemonsterde kartons eveneens dergelijke informatie zou zijn vermeld.
Ten overvloede merkt de VWA op dat, indien wel sprake zou zijn van een uniek nummer, appellante moet aantonen dat op basis van dat nummer verschillende kartons uit één partij tot een andere oorsprong kunnen worden herleid. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat appellante dat verband niet heeft aangetoond.
5.2 Appellante moet als handelsbedrijf aan dezelfde algemene hygiëne-eisen voldoen als ondernemingen met bedrijfsruimten waar productiewerkzaamheden worden verricht.
Verordening (EG) nr. 852/2004 is pas per 1 januari 2006 van toepassing geworden, zodat ten tijde van de inspectie op 9 augustus 2005 het oude recht gold. Dit zijn het WBBL en de WRHL. Gelet op de definitie van bedrijfsruimte in artikel 1a, onder b, WBBL valt een ruimte waar levensmiddelen worden opgeslagen hier ook onder.
De voorschriften uit de WRHL gelden voor alle bedrijfsruimten en zijn dus ook van toepassing op het magazijn van appellante. In het bijzonder wijst de VWA op artikel 7 WRHL. Het vanaf 1 januari 2006 toepasselijke recht brengt materieel geen verandering in de eisen. Het argument van appellante dat voor haar bedrijf een lagere hygiënestandaard geldt, op grond waarvan de bemonsterde verpakkingen niet kunnen worden geopend en aangevuld, gaat derhalve niet op, aldus verweerder.
De verklaring die appellante heeft overgelegd omtrent de wijze van monsterneming door de VWA kan geen rol spelen. De wijze van monsterneming is niet relevant voor de vraag of appellante kan weigeren de verpakkingen aan te vullen. Voorts is de verklaring opgesteld door eigen medewerkers van appellante, heeft betrekking op een ander product en is innerlijk tegenstrijdig. Tenslotte gelden ook voor de monsterneming regels, op de naleving waarvan strikt wordt toegezien. Uit een in eerste aanleg overgelegde deskundigenverklaring blijkt dat steriele hulpmiddelen worden gebruikt.
5.3 Wat betreft de weigering van afnemers om bijgevulde verpakkingen te accepteren, wijst de VWA er op dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat voor de vraag of sprake is van waardevermindering als bedoeld in artikel 26, eerste lid, van de Warenwet, niet maatgevend kan zijn dat afnemers geopende dozen niet meer voor de normale prijs willen afnemen. De vraag of een bemonsterd product geen koopwaar meer is, moet worden beantwoord aan de hand van de warenwetgeving en niet aan de hand van de subjectieve voorkeuren van afnemers. Verder heeft de rechtbank terecht overwogen dat appellante niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij de bemonsterde kartons niet voor de gangbare prijs zou kunnen verkopen. De brieven die appellante ter onderbouwing van haar stelling in hoger beroep heeft overgelegd kunnen niet dienen als bewijs hiervan. De brieven hebben geen betrekking op de periode voor 9 augustus 2005 en door de wijze van redigeren lijkt appellante hiermee slechts een negatieve reactie van haar afnemers te hebben willen uitlokken.
De bij het hoger beroepschrift overgelegde klacht over de verzending van een geopende verpakking, kan ook niet dienen als bewijs. Uit de klacht blijkt niet dat het ging om een bemonsterd product, het was voorts een ander product dan rozijnen en anders dan bij de rozijnen was zichtbaar dat de verpakking was geopend, terwijl bovendien de VWA bemonsterde verpakkingen hersluit.
5.4 Naar aanleiding van het beroep van appellante op het vertrouwensbeginsel wijst de VWA er op dat uit de door appellante overgelegde facturen juist blijkt dat de hoogte van de vergoeding afhankelijk is van het aantal verpakkingen dat nodig is om de weggenomen hoeveelheden aan te vullen. Naar aanleiding van de factuur van 7 februari 2003 heeft de VWA eenmaal abusievelijk alle bemonsterde kartons vergoed, terwijl aanvulling mogelijk was. Hieraan kan geen gerechtvaardigd vertrouwen worden ontleend.
Wanneer de VWA verpakkingen meeneemt naar haar laboratorium wordt wel een integrale vergoeding toegekend, doch dit is een geheel andere situatie dan de onderhavige.
6. De beoordeling van het geschil in hoger beroep
6.1 Ter beantwoording staat de vraag of de aangevallen uitspraak van de rechtbank in rechte stand kan houden. 6.2 Het College is van oordeel dat appellante, tegenover de betwisting door de VWA, niet aannemelijk heeft gemaakt dat op ieder karton van de partij rozijnen die op 9 augustus 2005 door de VWA is bemonsterd, een uniek nummer stond vermeld. De VWA heeft ter onderbouwing van haar standpunt aangevoerd dat de controleurs die de inspectie hebben uitgevoerd alle gegevens die op de kartons vermeld stonden, hebben genoteerd. De informatie, die is weergegeven in het verweerschrift in eerste aanleg en in de reactie van de VWA op het hoger beroep, was volgens de controleurs op alle kartons van één partij hetzelfde. De twee partijen verschilden - voor zover hier van belang - alleen in het lotnummer. De door appellante overgelegde foto’s, die ten dele foto’s van andere producten dan rozijnen betreffen, zijn niet van de onderhavige bemonsterde kartons. Hiermee is appellante er naar het oordeel van het College niet in geslaagd om aannemelijk te maken dat op ieder karton van de bemonsterde partij een uniek nummer stond. Anders dan door appellante betoogd, is hierin derhalve geen beletsel gelegen om de bemonsterde kartons rozijnen aan te vullen tot het oorspronkelijke gewicht met behulp van rozijnen uit een ander karton afkomstig uit dezelfde partij. De vraag of dit anders zou zijn, indien wel aannemelijk was geworden dat ieder karton rozijnen een uniek nummer had, behoeft in onderhavige zaak derhalve geen beantwoording meer. De grief slaagt niet.
6.3 Naar het oordeel van het College is evenmin gebleken van (overwegende) bezwaren op grond van hygiënevoorschriften tegen het aanvullen van de bemonsterde kartons rozijnen door appellante dan wel door de VWA. Het College overweegt hiertoe als volgt.
Verordening (EG) nr. 852/2004 is eerst per 1 januari 2006 in werking getreden, zodat ten tijde van de monsterneming het oude recht van toepassing was, te weten het WBBL en de WRHL. Ingevolge artikel 1a, aanhef en onder b, WBBL valt een ruimte waar levensmiddelen (eet- en drinkwaren) worden opgeslagen, zoals het magazijn van appellante, onder het begrip bedrijfsruimte als bedoeld in het WBBL en de daarop gebaseerde WRHL. In het WBBL en de WRHL zijn (minimum)voorschriften gesteld waar bedrijfsruimten aan moeten voldoen. Volgens de VWA, die toezicht houdt op de naleving van de toepasselijke hygiënevoorschriften, is het magazijn van appellante, indien zij voldoet aan genoemde voorschriften voor bedrijfsruimten, voldoende geschikt voor het in het kader van de monsterneming openen, zonodig aanvullen en hersluiten van de verpakkingen van de door appellante verhandelde producten.
Naar het oordeel van het College heeft appellante haar stelling, die het tegendeel inhoudt, niet afdoende onderbouwd. Appellante heeft in dit verband een beroep gedaan op de door haar overgelegde Hygiënecode, die is goedgekeurd door de minister van VWS (Stcrt. 2001, 54), en het daarbij behorende Voorbeeld HACCP-handboek en meer in het bijzonder het onderscheid tussen werkinstructies 1 en 2. In werkinstructie 1 met als onderwerp “Hygiëneregels (eenvoudig)” is onder meer het volgende opgenomen:
“Om de hygiëne te borgen gelden bij bedrijf X de volgende regels:
1. Draag bij het betreden van de productieruimten en magazijnen (incl. koel- en vriescellen) altijd schone, gesloten bedrijfskleding en een haarnetje dat de haren volledig bedekt.
2. Was uw handen met zeep:
- (…)
- voor aanvang van het werk (als je in aanraking komt met onverpakt product)
(…).
4. In ruimtes waar wordt gewerkt met onverpakte producten, is het verboden (…)
5. Het is verboden te roken, eten en drinken in ruimtes waar gewerkt wordt met onverpakte producten (…).”
Hieruit blijkt dat, anders dan appellante heeft betoogd, het toepassingsgebied van werkinstructie 1 niet is beperkt tot bedrijven die met verpakte levensmiddelen werken, nog daargelaten dat de werkinstructie afkomstig is uit het Voorbeeld HACCP-handboek, en niet duidelijk is in hoeverre dit overeenkomt met het door appellante vastgestelde en gehanteerde HACCP-handboek. Voor zover appellante meer in het algemeen heeft verwezen naar de Hygiënecode heeft zij naar het oordeel van het College, mede gelet op de in de WRHL opgenomen hygiënevoorschriften voor bedrijfsruimten, onvoldoende geconcretiseerd waaruit voortvloeit dat haar magazijn aan strengere regels zou moeten voldoen indien sprake is van het openen, bijvullen en hersluiten van verpakkingen. Ook deze grief slaagt derhalve niet.
Wat betreft de wijze van monsterneming heeft appellante haar stelling dat dit niet op hygiënische wijze plaatsvindt, tegenover de uitdrukkelijke betwisting door het VWA, onvoldoende onderbouwd. De inhoud van de door appellante overgelegde verklaring van twee logistiek medewerkers van haar magazijn geeft geen aanleiding om te twijfelen aan de stelling van de VWA dat de monsterneming op hygiënische wijze plaatsvindt.
6.4 Ten aanzien van de hoogte van de toe te kennen vergoeding is in artikel 26, eerste lid, van de Warenwet bepaald dat aan de belanghebbende op diens verzoek een vergoeding wordt gegeven ter grootte van het bedrag waarmee de verkoopwaarde van de onderzochte zaak ten gevolge van het onderzoek is verminderd. In het onderhavige geval betekent dit dat appellante recht heeft op vergoeding van de vermindering van de verkoopwaarde van de bemonsterde kartons rozijnen.
Appellante heeft zich in dit verband op het standpunt gesteld dat de 40 onderzochte kartons niet meer kunnen worden verkocht aan haar reguliere afnemers, gezien de weigering van de afnemers om geopende en hersloten verpakkingen te accepteren. De vermindering van de verkoopwaarde bedraagt volgens appellante de normale verkoopwaarde van de 40 kartons minus het bedrag dat zij van een opkoper heeft ontvangen.
Volgens de VWA kunnen subjectieve voorkeuren van afnemers geen rol spelen bij de vaststelling van de verkoopwaarde. Volgens de VWA bestaan er geen objectieve redenen voor de afnemers om de onderzochte en aangevulde kartons rozijnen te weigeren, zodat de verkoopwaarde ongewijzigd is en de vermindering van de verkoopwaarde - na aanvulling - derhalve nihil. Het College oordeelt hieromtrent als volgt.
De rechtbank heeft met de VWA geoordeeld dat appellante niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij de bemonsterde kartons niet voor de gangbare prijs zou hebben kunnen verkopen. Uit artikel 26, eerste lid, van de Warenwet volgt echter dat dient te worden onderzocht wat de verkoopwaarde is van de onderzochte zaak na het onderzoek. Deze waarde moet worden vastgesteld aan de hand van de verkoopwaarde die de onderzochte zaak heeft in het economisch verkeer. Hierbij dient naar het oordeel van het College te worden uitgegaan van wat een gemiddelde, redelijk denkend koper (in dit geval afnemer) bereid is om te betalen voor een karton rozijnen dat door de VWA is geopend en na monsterneming weer is aangevuld. De verkoopwaarde dient aldus te worden geobjectiveerd naar wat hiervoor in het algemeen in de branche wordt betaald. De VWA is echter uitgegaan van een verkoopwaarde op basis van de gangbare kiloprijs van rozijnen, zonder vast te stellen wat de waarde van de onderzochte kartons is in het economisch verkeer. Dit is niet in overeenstemming met artikel 26 van de Warenwet. Het College acht het op voorhand niet onaannemelijk dat in de onderhavige omstandigheden, waarin appellante normaliter rozijnen in ongeopende kartons levert aan grootverbruikers, sprake is van een waardevermindering ten opzichte van de gangbare prijs. Dit betekent dat de VWA de verkoopwaarde van de 40 bemonsterde kartons niet op juiste wijze heeft vastgesteld door zonder meer uit te gaan van de gangbare kiloprijs van rozijnen. Het beroep slaagt in zoverre.
6.5 Appellante heeft tenslotte aangevoerd dat zij aan de gebruikelijke handelwijze van de VWA in de periode tussen december 2001 en juli 2005 het vertrouwen mocht ontlenen dat de waarde van alle bemonsterde kartons volledig wordt vergoed. Het College oordeelt hieromtrent als volgt.
Uit de door appellante overgelegde facturen kan worden afgeleid dat in de bedoelde gevallen sprake was van bemonstering van rozijnen, abrikozen dan wel vijgen, waarna steeds 3 kartons werden vergoed. Volgens de VWA was dat de hoeveelheid die nodig was om de bemonsterde kartons aan te vullen. Uit één factuur, van 7 februari 2003, blijkt dat 100 kartons rozijnen zijn vergoed. De VWA heeft aangegeven dat naar aanleiding van laatstgenoemde factuur éénmaal per abuis een volledige vergoeding is toegekend. Aan een dergelijke eenmalige vergissing kan appellante echter niet het recht ontlenen dat ook in het onderhavige geval - in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Warenwet - de volledige waarde van de bemonsterde kartons wordt vergoed. Daarnaast is niet voldaan aan het dispositievereiste. Gesteld noch gebleken is dat appellante op grond van het door haar gestelde vertrouwen iets heeft gedaan of nagelaten, wat niet zou zijn gedaan of nagelaten, indien dat vertrouwen niet zou hebben bestaan. Gelet op het vorenstaande slaagt het beroep op het vertrouwensbeginsel niet.
6.6 Het in rubriek 6.4 van deze uitspraak overwogene leidt tot de conclusie dat de aangevallen uitspraak voor vernietiging in aanmerking komt. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal het College het besluit van 21 juni 2006 vernietigen en de VWA opdragen opnieuw op het bezwaar van appellante te beslissen. De VWA dient de verkoopwaarde van de 40 bemonsterde kartons rozijnen alsnog vast te stellen op een wijze zoals hierboven omschreven. Met het oog op de nieuw te nemen beslissing op bezwaar wijst het College erop dat naar zijn oordeel onduidelijk is of de door appellante genoemde prijs van € 0,10 per kilogram de waarde in het economisch verkeer weerspiegelt. Verweerder dient hiernaar onderzoek te doen, bijvoorbeeld op basis van hetgeen branchegenoten en/of deskundigen hierover kunnen verklaren. Het College gaat er vanuit dat, indien het onderzoek ertoe leidt dat verweerder een waarde zal hanteren die niet overeenkomt met de door appellante genoemde prijs, hiervoor in de beslissing op bezwaar een afdoende motivering zal worden gegeven. 6.7 Het College ziet aanleiding de VWA te veroordelen in de door appellante in beroep en in hoger beroep gemaakte proceskosten. Deze kosten worden met inachtneming van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht (een waarde van € 322,- per punt en wegingsfactor 1) vastgesteld op € 966,- (1 punt voor het verschijnen ter zitting van de rechtbank, 1 punt voor het indienen van het hoger beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting van het College).
Tevens zal het College bepalen dat de VWA het door appellante in beroep en in hoger beroep betaalde griffierecht (€ 281,- respectievelijk € 428,-) ten bedrage van in totaal € 709,- aan haar moet vergoeden.
7. De beslissing
Het College:
- verklaart het hoger beroep gegrond;
- vernietigt de aangevallen uitspraak;
- verklaart het beroep, gericht tegen het besluit van 21 juni 2006, gegrond;
- vernietigt het besluit van 21 juni 2006;
- draagt de VWA op opnieuw op het bezwaar van appellante te beslissen met inachtneming van deze uitspraak;
- veroordeelt de VWA in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 966,- (zegge: negenhonderd en zesenzestig
euro);
- bepaalt dat de VWA het door appellante in beroep en in hoger beroep betaalde griffierecht ad € 709,- (zegge: zevenhonderd
en negen euro) aan haar vergoedt.
Aldus gewezen door mr. J.L.W. Aerts, mr. E. Dijt en mr. M.M. Smorenburg, in tegenwoordigheid van mr. C.G.M. van Ede als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 29 april 2010.
w.g. J.L.W. Aerts de griffier is verhinderd de
uitspraak te ondertekenen