Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 07/971 12 januari 2010
21600 Wet toezicht kredietwezen 1992
Uitspraak op het hoger beroep van:
A Investments B.V., te Groningen, appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) van 29 oktober 2007 in het geding tussen appellante
en
De Nederlandse Bank N.V., te Amsterdam (hierna: DNB).
Gemachtigde van appellante : mr. G.P. Roth, advocaat te Amsterdam.
Gemachtigde van DNB: mr. A.J.P. Tillema, advocaat te Amsterdam.
1. De procedure
Appellante heeft bij brief van 12 december 2007, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, hoger beroep ingesteld tegen voormelde uitspraak van de rechtbank (BC 06/5057-PEE, , LJN: BB6936), aan haar toegezonden op 31 oktober 2007.
Bij brief van 21 december 2007 heeft de griffier van de rechtbank stukken ingezonden.
Op 13 februari 2008 heeft het College van appellante de gronden van het hoger beroep en enkele op de zaak betrekking hebbende stukken ontvangen.
Bij brief van 8 april 2008 heeft DNB een reactie op het hoger beroepschrift ingediend.
Bij griffiersbrief van 25 mei 2009 is de Stichting Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM) gevraagd een standpunt in te nemen over het hoger beroepschrift van appellante, omdat daarin onder meer aan de orde is gesteld dat AFM als verwerend bestuursorgaan moet worden aangemerkt. Bij brief van 2 juni 2009 heeft AFM een standpunt ingenomen.
Bij brief van 3 juni 2009 heeft appellante gereageerd op het standpunt van AFM.
Op 4 juni 2009 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waar partijen bij gemachtigden zijn verschenen. Voorts zijn verschenen aan de kant van appellante B, bestuurder van appellante, en aan de kant van DNB C, werkzaam bij DNB.
2. De grondslag van het geschil in hoger beroep
2.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
De Wtk 1992 luidde ten tijde hier van belang als volgt:
"Art. 82
1. Het is een ieder verboden bedrijfsmatig al dan niet op termijn opvorderbare gelden van het publiek aan te trekken, ter beschikking te verkrijgen of ter beschikking te hebben dan wel in enigerlei vorm te bemiddelen ter zake van het bedrijfsmatig van het publiek aantrekken of ter beschikking verkrijgen van al dan niet op termijn opvorderbare gelden.
2. (…)
3. Bij ministeriële regeling kan vrijstelling worden verleend van de in het eerste lid genoemde verboden, indien de belangen die deze wet beoogt te beschermen naar het oordeel van Onze minister anderszins voldoende worden beschermd. (…)
4. De Bank kan ontheffing verlenen van de in het eerste lid genoemde verboden, indien de belangen die deze wet beoogt te beschermen naar haar oordeel anderszins voldoende worden beschermd. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld ten aanzien van het verlenen van de ontheffing. Daarbij kunnen regels worden gesteld waaraan de houder van een ontheffing dient te voldoen. (…)
Art. 90c
1. Onze Minister of de Bank kan een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van voorschriften, gesteld bij of krachtens de artikelen (…) 82, eerste (…) lid, (…), voor zover zij zijn belast met de uitvoering van het toezicht ter zake van die artikelen."
Artikel 7, tweede lid, van de onder meer op artikel 82, derde lid, Wtk 1992 berustende Vrijstellingsregeling Wet toezicht kredietwezen 1992 (Stcrt. 2002, 120) luidde, ten tijde hier van belang en voor zover hier relevant, als volgt:
"Vrijstelling van het in artikel 82, eerste lid, van de wet genoemde verbod te bemiddelen ter zake van het aantrekken of ter beschikking verkrijgen van opvorderbare gelden, wordt verleend, voor zover het betreft de bemiddeling bij uitgifte van effecten als omschreven in artikel 1, onderdeel a, van de Wet toezicht effectenverkeer 1995, mits de bemiddeling bij de uitgifte van de effecten geschiedt in overeenstemming met hetgeen dienaangaande bij of krachtens die wet is bepaald."
Artikel 7, eerste lid, van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995) luidde, ten tijde hier van belang als volgt:
"1. Het is verboden zonder vergunning als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder in of vanuit Nederland diensten aan te bieden of te verrichten."
Artikel 12 van de op artikel 10 van de Wte 1995 berustende Vrijstellingsregeling Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Stcrt. 2003, 113) luidde ten tijde hier van belang als volgt:
"1. Van artikel 7, eerste lid, van de wet wordt vrijstelling verleend aan natuurlijke personen en rechtspersonen voor zover zij bij het als effectenbemiddelaar aanbieden of verrichten van diensten cliënten aanbrengen bij:
a. een beleggingsinstelling;
b. een effecteninstelling die ingevolge een vergunning als bedoeld in artikel 7, eerste lid, van de wet of ingevolge artikel 7, tweede lid, aanhef en onder h, i of j, van de wet als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder diensten mag aanbieden of verrichten; of
c. een effecteninstelling die ingevolge de artikelen 14, 15, 16, 17 of 18 is vrijgesteld van artikel 7, eerste lid, van de wet.
2. Onverminderd artikel 20 wordt aan de vrijstelling, bedoeld in het eerste lid, het voorschrift verbonden dat de natuurlijke persoon of rechtspersoon bij het als effectenbemiddelaar aanbieden of verrichten van de in het eerste lid bedoelde diensten de regels, bedoeld in artikel 24 van het besluit, naleeft. Artikel 26, eerste lid, van het besluit is van overeenkomstige toepassing."
De door DNB mede op basis van artikel 82 Wtk 1992 vastgestelde wetsinterpreterende Beleidsregel kernbegrippen markttoetreding en handhaving Wtk 1992 (Stcrt. 2002, nr. 129) (hierna: Beleidsregel) luidde, voor zover hier van belang, als volgt:
" Artikel 1 Definitie Publiek
1. Van het 'publiek' wordt aangetrokken indien:
a. niet uitsluitend van professionele marktpartijen als bedoeld in artikel 2 van deze Beleidsregel wordt aangetrokken; (…)
Artikel 2 Definitie Professionele marktpartijen
1. Professionele marktpartijen zijn ondernemingen of instellingen als bedoeld in artikel 1, aanhef en sub e, Vrijstellingsregeling Wtk 1992.
(…)
4. (…) Ten aanzien van geldgevers die de geldnemer redelijkerwijs niet kan kennen dient de geldnemer maatregelen te treffen die beogen te waarborgen dat de vorderingen onderscheidenlijk de schuldtitels uitsluitend zowel juridisch als economisch in handen zijn van de in het eerste lid genoemde professionele marktpartijen.
5. Naar de mening van de Bank zijn bijvoorbeeld voldoende maatregelen als bedoeld in de laatste volzin van het vierde lid getroffen door de geldnemer, ten aanzien van de geldgevers waarvan hij de identiteit redelijkerwijs niet kan kennen, in geval van het aantrekken van gelden door middel van de uitgifte van schuldtitels aan toonder of schuldtitels op naam indien aan de volgende cumulatieve eisen wordt voldaan:
(…)
c. de kleinste verhandelde schuldtitels hebben een nominale waarde van ten minste (het equivalent van) Euro 500.000,-."
De door DNB nadien vastgestelde Beleidsregel 2005 Kernbegrippen Markttoetreding en Handhaving WTK 1992 (Stcrt. 2004, nr. 254) (hierna: Beleidsregel 2005), die in de plaats van de Beleidsregel is getreden, luidde, voor zover hier van belang, als volgt:
" Artikel 1 Definitie Publiek
Als gelden worden aangetrokken, wordt aangenomen dat deze in de zin van de Wtk 1992 van het publiek worden aangetrokken, tenzij uitsluitend wordt aangetrokken:
a. van professionele marktpartijen als bedoeld in artikel 2; (…)
Artikel 2 Definitie Professionele marktpartijen
1. ‘Professionele marktpartijen’ zijn ondernemingen of instellingen als bedoeld in artikel 1, onderdeel e, van de Vrijstellingsregeling Wtk 1992.
(…)
4. (…) Ten aanzien van geldgevers die de geldnemer redelijkerwijs niet kan kennen, treft de geldnemer voldoende maatregelen die beogen te waarborgen dat uitsluitend een professionele marktpartij gerechtigd is of kan zijn tot de vorderingen onderscheidenlijk de schuldtitels.
5. In het geval van het aantrekken van gelden door middel van uitgifte van schuldtitels aan toonder of op naam, heeft de geldnemer ten aanzien van geldgevers waarvan hij de identiteit redelijkerwijs niet kan kennen, voldoende maatregelen als bedoeld in de laatste volzin van het vierde lid getroffen, indien aan de volgende cumulatieve eisen wordt voldaan:
(…)
c. de kleinste verhandelbare schuldtitels hebben een coupuregrootte van ten minste (het equivalent van) EUR 100.000 of, indien de schuldtitels in pakketten worden verhandeld, deze pakketten een nominale waarde blijven vertegenwoordigen van ten minste (het equivalent van) EUR 100.000."
De mede door DNB vastgestelde Nota inzake het handhavingsbeleid van AFM, DNB en de Pensioen- & Verzekeringskamer (hierna: Nota handhavingsbeleid) luidde, ten tijde hier van belang en voor zover hier relevant, als volgt:
" 4.3 Inzet van instrumenten
Een van de door de toezichthouders vastgestelde uitgangspunten houdt in dat overtredingen niet worden gedoogd. Hierbij dient de kanttekening te worden geplaatst dat dit uiteraard enkel betrekking heeft op de overtredingen waarmee de toezichthouder bekend raakt. Zodra de overtreding bekend is, dient dus in beginsel een maatregel te worden genomen. Het beleid ten aanzien van het inzetten van instrumenten vanaf het moment dat de toezichthouder bekend is met een overtreding zal in het algemeen op de volgende wijze plaatsvinden.
? In de praktijk is gebleken dat veel overtredingen reeds afgehandeld kunnen worden door een stevig (normoverdragend) gesprek. Een dergelijk gesprek of overleg leidt vaak al tot het gewenste resultaat, namelijk normconform gedrag. Deze aanpak is wenselijk en sluit aan bij de vastgestelde uitgangspunten.
? Indien een dergelijk gesprek niet tot het gewenste resultaat leidt of indien een dergelijk gesprek niet aan de orde is , zal de toezichthouder gebruik maken van een wettelijk instrument om normconform gedrag af te dwingen.
? De toezichthouder beziet welke soort norm is overtreden en beoordeelt op welke wijze de overtreding het beste kan worden afgedaan. De aanpak van de normovertreding wordt namelijk veelal bepaald door de inhoud en strekking van de betreffende norm. Zo dient de centrale norm (vergunningplicht) een ander doel dan bijvoorbeeld de norm die adequate informatieverstrekking aan de toezichthouder verplicht stelt. Overtreding van die verschillende normen wordt veelal op verschillende wijzen aangepakt. De keuze voor het inzetten van een bepaald instrument en de wijze waarop een instrument wordt ingezet, staat derhalve in relatie tot de naleving van de in de wetten neergelegde normen.
? Vervolgens wordt aan de hand van bepaalde criteria de keuze gemaakt voor de inzet van een bepaald instrument. Belangrijke criteria zijn bijvoorbeeld de mate waarin herstel van de normschending mogelijk is, de mate waarin de instelling aan normherstel werkt of bijdraagt, de ernst van de normschending (bewuste of onopzettelijke overtreding), de mate van verwijtbaarheid, de historie van de instelling, de termijn van normschending, externe (preventieve) werking, de complexiteit van het geval, recidivegedrag en overige specifieke omstandigheden van het geval.
? De keuze voor het inzetten van een bepaald instrument en de wijze waarop dit wordt ingezet, dient telkens in een concrete situatie bekeken te worden tegen de achtergrond van de specifieke omstandigheden van dat geval.
(…)
6 Dit is bijvoorbeeld het geval bij een bewust illegaal opererende instelling of in gevallen waarin herhaaldelijk overtredingen zijn vastgesteld."
Op grond van het Besluit van 11 december 2006 (Stb 2006, 664) zijn met ingang van 1 januari 2007 de Wet op het financieel toezicht (Wft; Stb 2006, 475) en de Invoerings- en aanpassingswet Wft (Stb 2006, 605) in werking getreden.
De Invoerings- en aanpassingswet luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
"Artikel 5
Vanaf het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet op het financieel toezicht zijn met het toezicht op de naleving van de regels, gesteld bij en krachtens (…) de Wet toezicht kredietwezen 1992 (…), belast de personen die ingevolge artikel 1:72 van de Wet op het financieel toezicht zijn belast met het toezicht op de naleving van overeenkomstige regels bij of krachtens die wet.
Artikel 6
Een (…) bestuurlijke boete die is opgelegd terzake van overtreding van een voorschrift, gesteld bij of krachtens (…) de Wet toezicht kredietwezen 1992 (…), wordt vanaf het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet op het financieel toezicht aangemerkt als een (…) bestuurlijke boete als bedoeld in artikel 1:79 onderscheidenlijk 1:80 van laatstgenoemde wet."
De Wft luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
"Artikel 1:24
1. Prudentieel toezicht is gericht op de soliditeit van financiële ondernemingen en het bijdragen aan de stabiliteit van de financiële sector.
2. De Nederlandsche Bank heeft, op de grondslag van deze wet, tot taak het prudentieel toezicht op financiële ondernemingen uit te oefenen en te beslissen omtrent de toelating van financiële ondernemingen tot de financiële markten.
Art. 1:25
1. Gedragstoezicht is gericht op ordelijke en transparante financiëlemarktprocessen, zuivere verhoudingen tussen marktpartijen en zorgvuldige behandeling van cliënten.
2. De Autoriteit Financiële Markten heeft, op de grondslag van deze wet, tot taak het gedragstoezicht op financiële markten uit te oefenen en te beslissen omtrent de toelating van financiële ondernemingen tot die markten.
(…)
Artikel 4:3
1. Het is een ieder verboden in Nederland of vanuit Nederland in een andere lidstaat als dienst van de informatiemaatschappij als bedoeld in artikel 15d, derde lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek in de uitoefening van een beroep of bedrijf als tussenpersoon werkzaamheden te verrichten ten behoeve van het buiten besloten kring aantrekken of ter beschikking verkrijgen van opvorderbare gelden van anderen dan professionele marktpartijen."
In een circulaire van DNB van 15 december 2006, met als onderwerp 'Uitbreiding van het begrip professionele marktpartij als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht (Wft) en artikel 3 van het Besluit definitiebepalingen Wft (Stb. 2006, 505); safe harbour', staat voor zover hier relevant, het volgende:
" Een belangrijk kernbegrip in zowel de huidige Wet toezicht kredietwezen 1992 (Wtk 1992) als in de Wet op het financieel toezicht (Wft), die met ingang van 1 januari 2007 in werking zal treden, is het begrip professionele marktpartij.
In de Wft is de definitie van dit begrip opgenomen in artikel 1:1 (…) in samenhang met de artikelen 3 en 4 van het Besluit definitiebepalingen Wft
(…), waarbij de Wft overigens een onderscheid kent tussen de begrippen "professionele marktpartij" en "gekwalificeerde belegger". In de huidige toezichtwetgeving is het begrip professionele marktpartij gedefinieerd in artikel 1, onderdeel e, van de Vrijstellingsregeling Wtk 1992 en artikel 1a, derde lid, van de Vrijstellingsregeling Wte 1995, en nader uitgewerkt in artikel 2 van de (…) Beleidsregel 2005 (…). Met de inwerkingtreding van de Wft met ingang van 1 januari 2007 komen zowel deze ministeriële Vrijstellingsregelingen als de Beleidsregel 2005 van DNB te vervallen.
In artikel 2, vijfde lid, van de Beleidsregel 2005 is de zogeheten safe harbour opgenomen. Deze houdt - samengevat weergegeven - in dat, in het geval van het aantrekken van opvorderbare gelden door middel van de uitgifte van schuldtitels aan toonder of op naam, de geldnemer er vanuit mag gaan dat hij gelden aantrekt van een professionele marktpartij, indien aan drie cumulatieve voorwaarden is voldaan. De voorwaarde in onderdeel c van dit vijfde lid houdt in dat de kleinst verhandelbare schuldtitels een coupuregrootte hebben van ten minste EUR 100.000 of, indien de schuldtitels in pakketten worden verhandeld, deze pakketten een nominale waarde blijven vertegenwoordigen van ten minste EUR 100.000.
In de Wft en het Besluit definitiebepalingen Wft, zoals die recent in het Staatsblad zijn verschenen, keert de evengenoemde safe harbour niet terug. Gelet op het belang van deze safe harbour voor de financiële praktijk, heeft het ministerie van Financiën in nauw overleg met DNB besloten om het Besluit definitiebepalingen Wft zodanig aan te passen, dat wordt voorzien in een nieuwe categorie professionele marktpartijen, die het vervallen van de safe harbour vervangt.
Deze beoogde aanvulling van het Besluit definitiebepalingen Wft zal echter niet meer vóór 1 januari 2007 kunnen worden gerealiseerd. Ter voorkoming van rechtsonzekerheid over de status van de geldgever(s) bij het uitgeven of verhandelen van schuldtitels of onderhandse overeenkomsten, is DNB daarom met het ministerie overeengekomen dat de financiële sector vanaf heden kan anticiperen op een aanvulling van het Besluit definitiebepalingen Wft, zoals die hierna wordt toegelicht. Op die wijze blijft de safe harbour ook voor de tussenliggende periode behouden.
Hoewel de definitieve tekst op dit moment nog niet vast staat, zal de beoogde aanvulling van het Besluit definitiebepalingen Wft de volgende strekking hebben: als nieuwe categorie professionele marktpartijen (in de zin van onderdeel c van de definitie van dit begrip in artikel 1:1 van de Wft) worden aangewezen personen of vennootschappen waarvan opvorderbare gelden ter beschikking worden verkregen door middel van een schuldtitel of onderhandse overeenkomst, indien de nominale waarde van de schuldtitel of de vordering onder de onderhandse overeenkomst ten minste € 50.000 (of het equivalent daarvan in een andere valuta) bedraagt, of de schuldtitel of de vordering onder de onderhandse overeenkomst is verworven tegen een tegenwaarde van ten minste € 50.000 (of het equivalent daarvan in een andere valuta). In het geval sprake is van een pakket, moet dit pakket een nominale waarde dan wel een tegenwaarde vertegenwoordigen van ten minste € 50.000 (of het equivalent daarvan in een andere valuta).
Deze nieuwe categorie professionele marktpartijen is deels terug te voeren op de huidige tekst van artikel 1c, eerste lid, onderdelen c en d, van de Vrijstellingsregeling Wte 1995 en deels op artikel 2 van de Beleidsregel 2005 (…). Ten opzichte van deze Beleidsregel 2005 is met betrekking tot de nieuw aan te wijzen categorie professionele marktpartijen sprake van enkele wijzigingen: onder meer is voor de minimale coupuregrootte aangesloten bij het in de Prospectusrichtlijn genoemde bedrag van EUR 50.000 (dit grensbedrag is in de Beleidsregel 2005 nog gesteld op EUR 100.000); en verder is de ingewikkelde "vergewisplicht" van artikel 2, vierde en vijfde lid, van de Beleidsregel 2005 geschrapt. Dit laatste draagt bij aan de verdere reductie van de administratieve lasten.
Overigens laat het schrappen van de vergewisplicht onverlet dat de geldnemer (aantrekker) een inspanningsverplichting heeft om ervoor te zorgen dat louter een professionele marktpartij gerechtigd kan zijn tot de schuldtitel of de vordering. Aan die inspanningsverplichting kan bijvoorbeeld worden voldaan door bij de aanbieding te vermelden dat de schuldtitels of vorderingen alleen in coupures of in pakketten van ten minste € 50.000 worden aangeboden, [of] door het opnemen van een zogeheten selling restriction."
2.2 DNB heeft appellante bij brief van 4 oktober 2005 bericht dat zij heeft kennisgenomen van informatie op grond waarvan het vermoeden is ontstaan dat appellante artikel 82, eerste lid, Wtk 1992 overtreedt dan wel heeft overtreden. Bij brief van 23 februari 2006 heeft DNB appellante in kennis gesteld van het voornemen ter zake daarvan een bestuurlijke boete op te leggen. Bij besluit van 19 juli 2006 heeft DNB appellante een bestuurlijke boete opgelegd van € 45.120,-.
2.3 Bij besluit van 10 november 2006, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft DNB de bezwaren van appellante tegen de vaststelling van de overtreding en de hoogte van de boete ongegrond verklaard.
3. De uitspraak van de rechtbank
De rechtbank heeft het beroep van appellante gegrond verklaard en het bestreden besluit vernietigd. Zij heeft bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit, hetgeen in dit geval inhoudt dat het besluit van 19 juli 2006 wordt herroepen voor zover daarin aan appellante een boete van € 45.120,- is opgelegd, en de boete bepaald op een bedrag van € 10.000,-. Hiertoe heeft de rechtbank, voor zover voor het hoger beroep van belang en zakelijk weergegeven, het volgende overwogen.
Vooropgesteld wordt dat DNB in beroep als het verwerend bestuursorgaan moet worden aangemerkt. Weliswaar is het bemiddelingsverbod van artikel 82, eerste lid, Wtk met de inwerkingtreding van de Wft op 1 januari 2007 inmiddels neergelegd in artikel 4:3, eerste lid, Wft en is ten aanzien van dit artikel niet DNB maar AFM bevoegd handhavend op te treden, maar gezien de uitspraak van het College van 12 juni 2007 (, LJN: BA7438) ziet de rechtbank aanleiding DNB als de verwerende toezichthouder aan te merken.
Naar het oordeel van de rechtbank moeten de Planproducten van Eco-Sure, terzake waarvan appellante heeft bemiddeld, worden aangemerkt als obligatie of een soortgelijk waardepapier als bedoeld in artikel 1, onderdeel a, onder 1°, Wte 1995.
Met de constatering dat deze producten moeten worden gekwalificeerd als obligaties is volgens de rechtbank tevens gegeven dat het uitgeven daarvan het aantrekken van opvorderbare gelden behelst als bedoeld in artikel 82, eerste lid, Wtk 1992.
Evident is geen sprake van het aantrekken van gelden ten behoeve van een concrete kooptransactie.
Gelet op de samenwerkingsovereenkomst tussen appellante en Eco-Sure en de uitgegeven brochures moet als vaststaand worden aangenomen dat Eco-Sure bedrijfsmatig krediet van het publiek heeft aangetrokken.
Voorts is de rechtbank van oordeel dat appellante, gelet op de brief van haar bestuurder aan DNB van 7 november 2005 en de samenwerkingsovereenkomst die zij met Eco-Sure heeft gesloten, heeft bemiddeld als bedoeld in artikel 82, eerste lid, Wtk 1992 en niet valt onder artikel 7, tweede lid, van de Vrijstellingsregeling. De rechtbank overweegt dat appellante haar activiteiten niet heeft beperkt tot het bemiddelen bij het aantrekken van krediet van professionele beleggers als bedoeld in de Beleidsregel en de Beleidsregel 2005. Weliswaar zien de twee geslaagde bemiddelingspogingen op het aantrekken van krediet van elk ten minste € 100.000,-, maar niet is gebleken dat is voldaan aan de overige eisen die aan de toepasselijkheid van de zogenoemde safe harbour worden gesteld, terwijl de Planproducten waarin appellante bemiddelde zelf ook niet een minimuminleg kenden van € 100.000,-.
De rechtbank concludeert dat DNB terecht heeft geoordeeld dat appellante het bemiddelingsverbod als vervat in artikel 82, eerste lid, Wtk 1992 heeft overtreden en derhalve op grond van artikel 90c, eerste lid, Wtk 1992 bevoegd was appellante een boete op te leggen. Onder verwijzing naar vaste jurisprudentie overweegt de rechtbank dat gebruikmaking van de discretionaire bevoegdheid om een boete op te leggen op de voet van artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) op redelijkheid dient te worden getoetst en de oplegging van een of meer boetes conform het vaste wettelijke tarief in het licht van artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) vol moet worden getoetst.
Naar het oordeel van de rechtbank kon DNB in redelijkheid besluiten gebruik te maken van haar bevoegdheid een boete op te leggen. Met betrekking tot de hoogte van de boete overweegt de rechtbank dat appellante ten minste enig, doch geen bovenmatig verwijt kan worden gemaakt van de overtreding, dat zij slechts korte tijd als bemiddelaar actief is geweest, dat haar bemiddelingsactiviteiten uiteindelijk slechts in twee gevallen hebben geleid tot het verkrijgen van opvorderbare gelden en dat zij uit eigen beweging met die activiteiten is gestopt. Op grond van één en ander acht de rechtbank een boete van
€ 10.000,- evenredig aan de ernst van de gedraging.
De vervolgvraag of onder de Wft voor de gedragingen in geding geen, dan wel een lagere boete zou worden opgelegd, is door de rechtbank ontkennend beantwoord.
4. De standpunten van partijen in hoger beroep
4.1 Appellante heeft – zakelijk weergegeven – tegen de aangevallen de volgende zeven grieven aangevoerd.
4.1.1 In de eerste grief stelt appellante dat de rechtbank DNB ten onrechte heeft aangemerkt als procespartij. Ook in hoger beroep heeft DNB zich ten onrechte opgeworpen als procespartij. Onder verwijzing naar de uitspraak van het College van 29 april 2004 (www.rechtspraak.nl, LJN: AO8939) is appellante van mening dat AFM het verwerend bestuursorgaan is.
4.1.2 In de tweede grief voert appellante aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat met haar constatering dat de aan de orde zijnde Planproducten moeten worden gekwalificeerd als een obligatie of een soortgelijk waardepapier in de zin van artikel 1 Wte 95, gegeven zou zijn dat tevens sprake is van opvorderbare gelden in de zin van artikel 82 Wtk. Ten eerste geldt dit omdat de door de rechtbank veronderstelde gelijkschakeling van begrippen onder genoemde wetten er niet is. Bovendien wordt veronachtzaamd dat het oordeel met betrekking tot de kwalificatie in het midden laat of sprake is van obligaties dan wel van soortgelijke waardepapieren.
4.1.3 In de derde grief stelt appellante dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat niet zou zijn voldaan aan voorwaarden voor de safe harbour als bedoeld in de brief van DNB van 15 december 2006. Vast staat dat in de twee zaken waar het in casu om gaat, sprake was van een inleg die de grens van € 100.000,- oversteeg. Voorts wijst zij er op dat de rechtbank zelf heeft overwogen dat van deze twee deelnemers gelet op de hoogte van de bedragen vermoed zou kunnen worden dat zij professionele beleggers zijn.
4.1.4 In de vierde grief voert appellante aan dat de overweging van de rechtbank dat sprake is van overtreding van artikel 82, eerste lid, Wtk, te kort door de bocht is. Waar de rechtbank aan voorbij gaat is de vraag of sprake is geweest van een vrijstelling (via de Wte 1995) en vooral of in casu bedrijfsmatig is gehandeld. Voor appellante is niet goed te begrijpen hoe de rechtbank dit element - waaraan in eerste aanleg uitvoerig aandacht is besteed - onbesproken heeft kunnen laten. Appellante handhaaft haar standpunt dat in een situatie waarin slechts twee maal is bemiddeld geen sprake kan zijn van overtreding van artikel 82, eerste lid, Wtk. Bovendien betrof het professionele partijen.
4.1.5 In de vijfde grief stelt appellante dat zij bij de rechtbank gemotiveerd heeft toegelicht dat en op welke gronden DNB op grond van haar eigen Nota handhaving had dienen af te zien van het opleggen van een boete. Zij kan er dan ook geen vrede mee hebben dat te dien aanzien in de aangevallen uitspraak is volstaan met de overweging dat uit die nota niet kan worden afgeleid dat DNB in gevallen als het onderhavige zal afzien van boete-oplegging. Appellante verwijst in dit verband naar hetgeen zij bij de rechtbank heeft gesteld.
Zij persisteert er nadrukkelijk in dat DNB in casu had behoren te volstaan met een normoverdragend gesprek. In haar pleitnota in hoger beroep (punt 31) heeft appellante betoogd dat in de Nota handhavingsbeleid letterlijk staat dat alleen wettelijke instrumenten zullen worden ingezet, indien een normoverdragend gesprek niet tot het gewenste resultaat leidt of indien een dergelijk gesprek niet aan de orde is. Dat laatste wordt volgens appellante geconcretiseerd door te wijzen op gevallen waarin sprake is van een bewust illegaal opererende instelling of waarin herhaaldelijk overtredingen zijn vastgesteld.
Van het één noch het ander is in het onderhavige geval sprake.
4.1.6 In de zesde grief stelt appellante dat de rechtbank het beroep op het gelijkheidsbeginsel ten onrechte heeft afgewezen reeds omdat, anders in de aangevallen uitspraak is overwogen, in andere gevallen geenszins sprake was van een beduidend lagere provisie. Appellante heeft, met stukken onderbouwd, gewezen op een geval waarin de provisie gelijk was en waarin niet minder dan 28 keer was bemiddeld. Voorts heeft zij bij de rechtbank benadrukt dat het haar wat dit aspect betreft niet alleen gaat om het gelijkheidsbeginsel, maar juist ook om het verbod op willekeur. Appellante persisteert er in dat DNB in kwesties als deze volstrekt willekeurig is opgetreden.
4.1.7 In de zevende grief heeft appellante ten slotte aangevoerd dat de rechtbank heeft miskend dat - zou toch sprake zijn van overtreding - DNB zodanig willekeurig is opgetreden dat in het geheel geen boete had mogen worden opgelegd. Appellante heeft er op gewezen dat er ook andere gevallen zijn waarin door DNB in het geheel geen boete is opgelegd.
Voor appellante is dan niet aanvaardbaar dat de aan haar opgelegde boete door de rechtbank is gematigd tot een bedrag dat nog bijna tweemaal hoger is dan de boete die is opgelegd aan de persoon die 28 keer heeft bemiddeld. Ook overigens meent appellante dat een boete van € 10.000,- gelet op alle omstandigheden niet evenredig is.
4.1.8 Ter zitting heeft appellante nog betoogd dat de redelijke termijn van artikel 6 EVRM is overschreden.
4.2 DNB heeft hierop, kort en zakelijk weergegeven, als volgt gereageerd.
4.2.1 DNB is in beroep en in hoger beroep het verwerend bestuursorgaan.
4.2.2 Naar het inzicht van DNB hoeft er niet over te worden getwijfeld dat sprake is van opvorderbare gelden. DNB wijst erop dat de hier aan de orde zijnde Planproducten een overeenkomst behelsden tussen Eco-Sure en de geldverstrekker, waarin over het ingelegde bedrag een jaarlijks rendement van 10% en terugbetaling van het ingelegde bedrag na ommekomst van een termijn van 10 of 20 jaar werden gegarandeerd.
4.2.3 Indien appellante met de safe harbour doelt op de ten tijde van belang vigerende Beleidsregel of op de Beleidsregel 2005, merkt DNB op dat deze niet van toepassing zijn op het van belang zijnde feitencomplex. Eco-Sure heeft immers niet beoogd uitsluitend van professionele marktpartijen geld aan te trekken, zoals bedoeld in artikel 2 van die beleidsregels, terwijl evenmin kan worden gezegd dat aan de cumulatieve voorwaarden zoals verwoord in artikel 2, vijfde lid, van Beleidsregel 2005 is voldaan.
Ook de safe harbour, genoemd in de brief van DNB van 15 december 2006, baat appellante niet. Daarin staat dat de geldaantrekker een inspanningsverplichting heeft ervoor te zorgen dat louter een professionele marktpartij gerechtigd kan zijn tot de schuldtitel of de vordering, bijvoorbeeld door pakketten van ten minste € 50.000,- aan te bieden.
Dat laatste is bij Eco-Sure niet het geval. Terecht is in de aangevallen uitspraak overwogen dat, gelet op de samenwerkingsovereenkomst tussen Eco-Sure en appellante, niet kan worden aangenomen dat beoogd is de bemiddelingsactiviteiten voor Eco-Sure te beperken tot professionele marktpartijen. In die overeenkomst wordt als ondergrens € 48.000,- aangehouden.
4.2.4 Appellante zou mogelijkerwijs van de vrijstelling onder de Wte 1995 hebben kunnen profiteren indien zij enkel als cliëntenremissier zou zijn opgetreden, maar zij deed meer dan dat en bemiddelde tussen de twee partijen die zij bij Eco-Sure aanbracht en Eco-Sure zelf. Voorts gaat het er bij artikel 82, eerste lid, Wtk 1992 niet om of de bemiddelaar al dan niet bedrijfsmatig heeft gehandeld, maar of de aantrekker van krediet, in dit geval Eco-Sure, bedrijfsmatig heeft gehandeld en daarvan is evident sprake.
Ook de verwijzing naar artikel 4:3 Wft en het thans geldende regime baat appellante niet. Artikel 4:3, eerste lid, Wft vereist dat de activiteiten van de tussenpersoon "in de uitoefening van een beroep of bedrijf" plaatsvinden. Ook dat is hier het geval.
4.2.5 DNB heeft gehandeld in overeenstemming met het handhavingsbeleid zoals neergelegd in de Nota handhavingsbeleid. Daaruit volgt dat overtreding van een centrale norm, zoals de vergunningsplicht, streng wordt aangepakt en dat op overtreding van een centrale norm anders wordt gereageerd dan bijvoorbeeld op overtreding van een norm die ziet op adequate informatieverstrekking aan de toezichthouder.
4.2.6 Van strijd met het gelijkheidsbeginsel is geen sprake. De door appellante aangehaalde andere gevallen betroffen bemiddelaars ten behoeve van groenproducten van een andere aanbieder. DNB heeft daar in een aantal gevallen volstaan met een boete van de derde categorie en bij bemiddelaars met een provisie lager dan € 10.000,- met een waarschuwing. DNB heeft in die gevallen geconstateerd dat bij het merendeel van de bemiddelaars waar een (verlaagde) boete is opgelegd, sprake was van een sterk verminderde draagkracht, zodat een boete die enkel zou aansluiten bij de behaalde provisie - zoals bij appellante - onevenredig zou uitpakken. Appellante heeft geen verweer gevoerd met de strekking dat zij de opgelegde boete niet zou kunnen dragen. Daarnaast was de maatregel met betrekking tot genoemde bemiddelaars nadrukkelijk verknoopt met de wijze waarop het Openbaar Ministerie voornemens was op te treden in de strafzaak tegen de aantrekker.
4.2.7 DNB is van mening dat de boete zoals door de rechtbank aan appellante is opgelegd evenredig is.
4.2.8 Volgens DNB is de redelijke termijn van artikel 6 EVRM niet overschreden.
4.3 AFM heeft zich op het standpunt gesteld dat DNB het verwerende bestuursorgaan is.
Wat de inhoud van de zaak betreft heeft AFM verwezen naar haar brief aan appellante van 1 augustus 2007, waarin appellante is bericht dat zij de beslissing op bezwaar van DNB niet zal wijzigen of intrekken. Voorts onderschrijft AFM het oordeel van DNB dat het hoger beroep ongegrond is.
5. De beoordeling van het geschil in hoger beroep
5.1 In hoger beroep staat centraal de vraag of de rechtbank bij de aangevallen uitspraak de
door DNB ten tijde van belang bevoegd opgelegde en na bezwaar gehandhaafde boete, terecht en op juiste gronden heeft bepaald op € 10.000,-.
Indien het College tot een ontkennende beantwoording van deze vraag zou komen, is het ingevolge het bepaalde in artikel 22 van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie juncto (het op 1 juli 2009 in werking getreden) artikel 8:72a Awb aangewezen zelf een beslissing omtrent het opleggen van een boete aan appellante te nemen. In dat geval zal het College bepalen dat de onderhavige uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de aangevallen uitspraak.
Hierbij komt dat AFM, zoals hiervoor in 4.3 is weergegeven, het standpunt van DNB onderschrijft.
Gelet op het vorenstaande valt naar het oordeel van het College niet in te zien dat appellante enig procesbelang heeft bij een beoordeling van haar eerste grief, zodat daaraan niet wordt toegekomen.
5.2 Vervolgens is aan de orde de vraag of de rechtbank terecht heeft geconcludeerd dat
DNB zich op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat appellante het bemiddelingsverbod van artikel 82, eerste lid, Wtk 1992 heeft overtreden, en, als dat het geval is, of de rechtbank aan appellante terecht een boete van € 10.000,- heeft opgelegd.
5.3 Met betrekking tot de tweede, derde en vierde grief van appellante, die aan de orde stellen of appellante artikel 82, eerste lid, Wtk 1992 heeft overtreden, overweegt het College als volgt.
5.3.1 Appellante heeft niet heeft bestreden dat zij met Eco-Sure een bemiddelingsovereenkomst heeft gesloten voor de periode van 1 december 2003 tot 31 december 2008. Op grond daarvan was appellante voor Eco-Sure werkzaam als tussenpersoon inzake het aanvragen en aanbieden van offertes en contracten voor Eco-Sure aan (toekomstige) investeerders in heel Nederland. Vast staat dat appellante in deze periode in elk geval twee maal heeft bemiddeld bij de totstandkoming van een overeenkomst tussen Eco-Sure en een geldverstrekker ter zake van het InvestPlan. Het InvestPlan behelst een overeenkomst tussen Eco-Sure en de geldverstrekker, waarbij het minimaal te verstrekken geldbedrag
€ 48.000,- bedraagt, aan de geldverstrekker jaarlijks een rendement wordt uitgekeerd van 10% over het ingelegde bedrag en terugbetaling van het ingelegde bedrag na ommekomst van een termijn van 10 of 20 jaar is gegarandeerd. De eerste maal is door bemiddeling van appellante een overeenkomst gesloten tussen Eco-Sure en de betreffende geldverstrekker ten bedrage van € 126.000,- en de tweede geslaagde bemiddeling van appellante had betrekking op een overeenkomst tussen Eco-Sure en een geldverstrekker ten bedrage van € 250.000,-. Ter zitting van het College heeft DNB onweersproken toegelicht dat het bemiddelen van appellante bestond uit het actief adviseren over het InvestPlan en het (nader) met elkaar in contact brengen van Eco-Sure en de betreffende geldverstrekkers. Voor het bemiddelen bij de totstandkoming van de twee overeenkomsten heeft appellante een provisie ontvangen van respectievelijk € 10.080,- en € 20.000,-.
5.3.2 Het College is, gezien de hiervoor in rechtsoverweging 5.3.1 weergegeven feiten en omstandigheden, van oordeel dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat Eco-Sure opvorderbare gelden in de zin van artikel 82, eerste lid, Wtk 1992 heeft aangetrokken en dat appellante ter zake daarvan heeft bemiddeld.
5.3.3 Met betrekking tot het betoog van appellante dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat niet zou zijn voldaan aan de voorwaarden van de safe harbour, overweegt het College als volgt.
Vooropgesteld wordt dat de in artikel 2, vijfde lid, van de Beleidsregel 2005 bedoelde safe harbour, gelezen in samenhang met artikel 1 van die beleidsregel, ziet op het aantrekken van gelden en niet op het bemiddelen. Hieruit volgt dat een bemiddelaar zich alleen dan met vrucht op deze safe harbour bepaling kan beroepen indien deze van toepassing is op de aantrekker waarvoor die bemiddelaar optreedt.
DNB heeft in het boetebesluit van 19 juli 2006 (onder punt 9) uiteengezet dat het product InvestPlan door Eco-Sure via intermediairs aan het publiek werd aangeboden en dat noch uit de informatie op haar website, noch uit de informatie uit de brochures of algemene voorwaarden blijkt dat dit product door Eco-Sure uitsluitend werd aangeboden aan professionele marktpartijen als bedoeld in artikel 2 van de Beleidsregel 2005.
Voorts heeft zij, voor zover hier relevant, uiteengezet dat Eco-Sure ten aanzien van het soort overeenkomsten terzake waarvan appellante heeft bemiddeld, feitelijk gelden heeft aangetrokken van particulieren die geen professionele marktpartijen zijn en mitsdien moeten worden gekwalificeerd als publiek als bedoeld in artikel 82, eerste lid, Wtk 1992.
Het College stelt vast dat appellante deze uiteenzetting als zodanig niet heeft bestreden. Weliswaar heeft appellante – pas ter zitting van het College – betoogd dat de intentie van Eco-Sure was het InvestPlan alleen aan professionele partijen aan te bieden, maar aan dit betoog kan het College voorbijgaan. Immers, wat van die intentie ook zij, feit is dat
Eco-Sure die intentie in de praktijk niet heeft gerealiseerd, aangezien op geen enkele wijze is gebleken dat Eco-Sure het Investplan uitsluitend heeft aangeboden aan professionele marktpartijen. De in artikel 2, vijfde lid, van de Beleidsregel 2005 bedoelde safe harbour is dan ook niet van toepassing op Eco-sure. Hieruit volgt dat appellante zich niet met succes op deze bepaling kan beroepen. De door appellante aangevoerde omstandigheid dat in de twee zaken waarin zij met succes voor Eco-sure heeft bemiddeld de inleg de grens van € 100.000,- oversteeg en dat de rechtbank heeft overwogen dat gelet op de hoogte van de in die zaken ingelegde bedragen vermoed zou kunnen worden dat sprake was van professionele beleggers, kan daar niet aan afdoen. Het optreden van appellante wordt immers niet onafhankelijk van het optreden van Eco-Sure beoordeeld en genoemde omstandigheden kunnen geen wijziging brengen in het oordeel over het optreden van
Eco-Sure. Overigens wijst het College erop dat de rechtbank deze omstandigheden terecht heeft betrokken bij de beantwoording van de vraag of de boete moet worden gematigd en niet bij de beoordeling of appellante artikel 82, eerste lid, Wtk 1992 heeft overtreden.
5.3.4 Voorts is het College van oordeel dat appellante bedrijfsmatig heeft bemiddeld. DNB heeft immers onweersproken gesteld dat appellante ten tijde hier van belang een professionele onderneming was die was gericht op professionele dienstverlening en voor die dienstverlening ook een vergoeding ontving. Binnen dat kader heeft zij bemiddeld bij de twee in geding zijnde overeenkomsten. Uit de omstandigheid dat, zoals appellante betoogt, haar slechts het bemiddelen bij twee overeenkomsten wordt tegengeworpen, kan naar het oordeel van het College niet volgen dat die bemiddeling niet bedrijfsmatig zou zijn (geweest).
5.3.5 Ten slotte is het College met de rechtbank van oordeel dat appellante zich niet met succes kan beroepen op artikel 7 van de mede op artikel 82, derde lid, Wtk 1992 gebaseerde Vrijstellingsregeling Wtk 1992. Appellante heeft weliswaar gesteld dat zij moet worden aangemerkt als cliëntenremisier en, zo begrijpt het College, op grond van artikel 7, tweede lid, van de Vrijstellingsregeling Wtk 1992, in samenhang met artikel 7, eerste lid, Wte 1995, artikel 10 Wte 1995 en artikel 12 Vrijstellingsregeling Wte 1995, van het vergunningvereiste zou zijn vrijgesteld, maar de rechtbank heeft terecht overwogen dat de aan het geschil ten grondslag liggende activiteiten van appellante niet beperkt zijn gebleven tot die van een cliëntenremisier. De rechtbank heeft er daarbij onweersproken op gewezen dat appellante op basis van de tussen haar en Eco-Sure gesloten overeenkomst werkzaam was als tussenpersoon inzake het aanvragen en aanbieden van contracten voor Planproducten van Eco-Sure aan (toekomstige) investeerders en het afsluiten van contracten met (toekomstige) investeerders in Nederland en dat deze werkzaamheden meer behelzen dan het uitsluitend doorgeven van cliëntgegevens aan een effecteninstelling.
5.3.6 Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat DNB zich op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat appellante het bemiddelingsverbod als vervat in artikel 82, eerste lid, Wtk 1992 heeft overtreden. Dit betekent dat de tweede, derde en vierde grief van appellante falen.
5.4 Met betrekking tot de vijfde, de zesde en zevende grief van appellante, waarbij zij het opleggen van de boete en de hoogte van de boete aan de orde stelt, en zich beroept op overschrijding van de redelijke termijn, overweegt het College als volgt.
5.4.1 Ingevolge artikel 90c, eerste lid, Wtk 1992 kan DNB een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van 82, eerste lid Wtk 1992.
In de Nota handhavingsbeleid, voor zover hier relevant weergegeven in rubriek 2 van deze uitspraak, heeft DNB uiteengezet op welke wijze zij van de haar toegekende bevoegdheden handhavend op te treden, gebruik zal maken. Hierin staat dat indien een normoverdragend gesprek niet tot het gewenste resultaat leidt of indien een dergelijk gesprek niet aan de orde is, de toezichthouder gebruik zal maken van een wettelijke instrument om normconform gedrag af te dwingen. Volgens de Nota handhavingsbeleid is een dergelijk gesprek bijvoorbeeld niet aan de orde bij een bewust illegaal opererende instelling of in gevallen waarin herhaaldelijk overtredingen zijn vastgesteld.
Naar het oordeel van het College kan uit die nota echter niet de conclusie worden getrokken dat, indien geen sprake is van een in dit voorbeeld vermeld geval, een normoverdragend gesprek moet plaatsvinden. Derhalve brengt de omstandigheid dat, zoals appellante heeft betoogd, zij geen bewust illegaal opererende instelling is en dat in haar geval geen sprake is van het vaststellen van (meer dan twee) herhaaldelijke overtredingen, niet met zich dat DNB had moeten volstaan met een normoverdragend gesprek.
Het College is met de rechtbank van oordeel dat DNB in het onderhavige geval in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van de bevoegdheid appellante ter zake van overtreding van artikel 82, eerste lid, Wtk 1992 een bestuurlijke boete op te leggen.
Onder verwijzing naar de Nota handhavingsbeleid heeft DNB in het besluit van 19 juli 2006 gemotiveerd uiteengezet dat en waarom zij aan appellante een bestuurlijke boete oplegt. DNB heeft er daarbij op gewezen dat overtreding van artikel 82, eerste lid, Wtk 1992, welke bepaling met het oog op crediteurenbescherming moet worden gezien als sluitstuk van het verbodstelsel van die wet, ernstig is. Het College overweegt dat dit in overeenstemming is met de Nota handhavingsbeleid, waaruit blijkt dat DNB artikel 82, eerste lid, Wtk 1992 beschouwt als een centrale norm en zich op het standpunt stelt dat overtreding van een dergelijke norm anders, naar het College begrijpt zwaarder, wordt aangepakt dan bijvoorbeeld een overtreding van een norm die ziet op adequate informatieverstrekking aan de toezichthouder.
Voorts heeft DNB er terecht op gewezen dat appellante met de overtreding van artikel 82, eerste lid, Wtk 1992 een aanzienlijk financieel voordeel van € 30.800,- heeft genoten. Dat het voor appellante ten tijde van haar bemiddeling niet zonneklaar was dat de Planproducten moesten worden aangemerkt als het aantrekken van opvorderbare gelden van het publiek, is een omstandigheid die de rechtbank terecht niet betrokken heeft bij de beoordeling of DNB in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van de bevoegdheid om een boete op te leggen, maar bij de beoordeling van de hoogte van de boete.
5.4.2 Naar het oordeel van het College heeft de rechtbank in hetgeen appellante naar voren
heeft gebracht, terecht geen aanleiding gezien de boete verder dan tot het bedrag van € 10.000,- te matigen, terwijl hetgeen appellante in hoger beroep in aanvulling daarop heeft aangevoerd evenmin aanleiding geeft tot verdere matiging van de boete.
Het College overweegt hiertoe als volgt.
In de procedure bij de rechtbank heeft appellante onder verwijzing naar twee door haar overgelegde brieven van DNB van respectievelijk 12 december 2006 en 21 december 2006 gesteld dat sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel en strijd met het verbod van willekeur.
Niet in geschil is dat het gaat om brieven naar aanleiding van overtredingen ter zake van artikel 82, eerste lid, Wtk 1992 door bemiddelaars die alle(n) als zodanig zijn opgetreden voor de zelfde aanbieder van groenproducten, een andere aanbieder dan Eco-sure.
De brief van 12 december 2006 betreft een voorbeeld van een bemiddelaar aan wie een waarschuwing is gegeven en de brief van 21 december 2009 betreft een voorbeeld van een bemiddelaar aan wie een bestuurlijke boete van tariefgroep 3 is opgelegd, te weten € 5.445,-.
Het College stelt voorop dat blijkens de Nota handhavingsbeleid de keuze voor de inzet van een bepaald instrument wordt gemaakt aan de hand van daarin vermelde criteria en aan de hand van overige specifieke omstandigheden van het geval. DNB heeft uiteengezet dat zij er in de zaak waarop voormelde brieven zien, voor heeft gekozen in gevallen waarin bemiddelaars een lagere provisie dan € 10.000,- hadden ontvangen geen bestuurlijke boete op te leggen, maar een waarschuwing te geven. Mede gelet op de ter zake aan DNB toekomende discretionaire bevoegdheid en het feit dat de door appellante ontvangen provisie (aanzienlijk) hoger is dan € 10.000,- en dus geen sprake is van gelijke gevallen die gelijk behandeld moeten worden, acht het College de keuze van DNB om appellante geen waarschuwing te geven, maar een bestuurlijke boete op te leggen noch in strijd met het verbod van willekeur noch in strijd met het gelijkheidsbeginsel.
Wat betreft de hoogte van de boete, heeft DNB er in de procedure bij de rechtbank (pleitnota punt 35) op gewezen dat zij de wettelijke gefixeerde bedragen als uitgangspunt hanteert, maar daarnaast rekening houdt met de specifieke omstandigheden van het geval, waaronder de ernst van de overtreding en de zwaarte van het geschonden belang, het financiële voordeel dat daarmee kan worden behaald en de financiële situatie en draagkracht van de betrokkene. Voorts heeft DNB uiteengezet dat de zaak van de bemiddelaar tot wie eerdergenoemde brief van 21 december 2006 is gericht, behoort tot een groep zaken waarin zij ervoor heeft gekozen boetes uit tariefgroep 3 op te leggen, omdat bij de meerderheid van de betreffende bemiddelaars sprake was van een sterk verminderde draagkracht, terwijl voor al die bemiddelaars een vergelijkbare verwijtbaarheid gold.
Aangezien appellante niet heeft gesteld dat zij de boete niet kan dragen, kan de onderhavige zaak reeds om die reden niet op één lijn worden gesteld met meergenoemde zaak van de andere bemiddelaar(s) in groenproducten. Derhalve bestaat geen grond voor het oordeel dat DNB willekeurig dan wel in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld door aan appellante niet ook een boete uit tariefgroep 3 op te leggen.
5.4.3 Naar het oordeel van het College heeft de rechtbank de vraag of onder de Wft voor de aan appellante verweten gedragingen geen dan wel een lagere boete zou worden opgelegd, terecht ontkennend beantwoord. Uit hetgeen hiervoor onder 5.3.4 is overwogen volgt dat de gewraakte gedragingen evenzeer in strijd zijn met artikel 4:3 Wft en meer in het bijzonder dat sprake is van bemiddeling in het kader van beroep of bedrijf.
Voorts vloeit uit hetgeen onder 5.3.3 is overwogen voort dat appellante zich niet met succes kan beroepen op de brief van DNB van 15 december 2006.
5.4.4 Het College komt gezien al het voorgaande – evenals de rechtbank – tot de conclusie dat een boete van
€ 10.000,- evenredig is aan de ernst van de aan appellante verweten gedraging. Dit betekent dat de grieven vijf, zes en zeven van appellante falen.
5.4.5 Ten slotte is het College van oordeel dat het beroep van appellante op overschrijding van de redelijke termijn in de zin van artikel 6 EVRM faalt, aangezien geen grond bestaat voor de conclusie dat de procedure in zijn geheel onredelijk lang heeft geduurd. Hierin kan derhalve evenmin aanleiding worden gevonden de aan appellante opgelegde boete te matigen.
5.5 De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
Voor een proceskostenvergoeding op grond van art. 8:75 Awb bestaat geen aanleiding.
6. De beslissing
Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus gewezen door mr. M.A. van der Ham, mr. J.L.W. Aerts en mr. M. van Duuren, in tegenwoordigheid van mr. A. Venekamp als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 14 januari 2010.
w.g. M.A. van der Ham de griffier is niet in staat de
uitspraak te ondertekenen