Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 07/997 3 december 2009
9500 Mededingingswet
Uitspraak in de zaak van:
Alarmcentrale Nederland B.V., te Abbenes (hierna: ACN), appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 27 november 2007, in het geding tussen
appellante
en
de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa).
Aan het geding wordt tevens als partij deelgenomen door:
Stichting Incident Management Nederland, gevestigd te 's-Gravenhage (hierna: SIMN).
Gemachtigde van ACN: mr. P.J. de Groen, advocaat te Sassenheim,
Gemachtigden van NMa: mr. A.S.M.L. Prompers en mr. K. Hellingman, beiden werkzaam bij NMa,
Gemachtigde van SIMN: mr. M.B.W. Biesheuvel, advocaat te 's-Gravenhage.
1. Het procesverloop in hoger beroep
Appellante heeft bij brief van 20 december 2007, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, hoger beroep ingesteld tegen voornoemde uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) van 27 november 2007, verzonden op 28 november 2007, kenmerk MEDED 06/3630-WILD (www.rechtspraak.nl, LJN: BC0718).
Bij brief van 25 januari 2008 heeft ACN de gronden van het hoger beroep ingediend.
Bij brief van 28 februari 2008 heeft NMa op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend. Ten aanzien van delen van de stukken 73, 76, 77, 81, 86, 87, 88, 91, 92, 93, 94, 95 en 113 heeft NMa het College verzocht toepassing te geven aan artikel 8:29, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) en te bepalen dat uitsluitend het College van deze stukken kennis zal mogen nemen.
Op 27 mei 2009 heeft het College bepaald dat de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is.
Bij brief van 12 februari 2009 heeft SIMN laten weten erin toe te stemmen, dat het College mede op grondslag van voornoemde stukken, uitspraak doet. Ter zitting voor het College heeft ACN hiervoor eveneens toestemming aan het College verleend.
Bij brief van 8 april 2008 heeft NMa een reactie op het hoger beroepschrift ingediend.
Bij brief van 3 februari 2009 heeft NMa op verzoek van het College nadere op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend.
Op 17 februari 2009 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij voor appellante zijn verschenen haar gemachtigde, alsmede A. NMa heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Voor SIMN zijn verschenen haar gemachtigde, alsmede B.
2. De grondslag van het geschil in hoger beroep
2.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
2.2 Bij brief van 11 juli 2002 heeft appellante bij NMa een klacht ingediend tegen SIMN en de in SIMN samenwerkende alarmcentrales, wegens schending van de Mededingingswet (Mw). Volgens appellante hebben SIMN en de in SIMN samenwerkende alarmcentrales misbruik gemaakt van hun economische machtspositie in de zin van artikel 24 Mw.
2.3 Bij besluit van 5 februari 2003 heeft NMa de klacht afgewezen. Het tegen dit besluit door appellante gemaakte bezwaar is door NMa bij besluit van 30 maart 2004 ongegrond verklaard. Tegen dit besluit heeft appellante beroep ingesteld bij de rechtbank. Bij uitspraak van 16 augustus 2005 (MEDED 04/1452-WILD, www.rechtspraak.nl,
LJN: AV2345) heeft de rechtbank het beroep gegrond verklaard en de beslissing op bezwaar van 30 maart 2004 vernietigd. Volgens de rechtbank had het onderzoek van NMa naar mogelijk misbruik van economische machtspositie door SIMN en de in SIMN samenwerkende alarmcentrales niet op zorgvuldige wijze plaatsgevonden.
2.4 Naar aanleiding van voormelde uitspraak van de rechtbank heeft NMa nader onderzoek verricht naar het gestelde misbruik van economische machtspositie door SIMN dan wel de in SIMN samenwerkende alarmcentrales. Bij besluit van 4 augustus 2006 heeft NMa de bezwaren van appellante wederom ongegrond verklaard. NMa concludeert in dit besluit dat SIMN geen misbruik heeft gemaakt van een economische machtspositie door appellante te weigeren toe te laten treden tot SIMN. Voorts concludeert NMa naar aanleiding van het nader onderzoek dat er onvoldoende feitelijke basis is voor het bestaan van een redelijk vermoeden, dat SIMN en/of de in SIMN samenwerkende alarmcentrales een collectieve uitsluitingsactie in de betreffende sector hebben uitgevoerd, die erop gericht zou zijn de toetreding van appellante als nieuwe concurrerende alarmcentrale te belemmeren. Gelet hierop bestaat volgens NMa geen aanleiding een rapport als bedoeld in artikel 56 Mw te doen opstellen.
3. De uitspraak van de rechtbank
In de aangevallen uitspraak overweegt de rechtbank dat, hoewel in de uitspraak van de rechtbank van 16 augustus 2005 is geoordeeld dat het besluit van SIMN om appellante niet toe te laten tot SIMN geen onderdeel is geweest van de inleidende klacht en om die reden geen onderwerp was van het geschil, NMa bij de tweede beslissing op bezwaar hierover wel een besluit heeft genomen. Een en ander staat beoordeling hiervan in beroep niet in de weg.
De rechtbank volgt NMa in zijn standpunt, dat uitgangspunt bij beoordeling van de weigering van SIMN appellante toe te laten tot SIMN misbruik van economische machtspositie oplevert in de zin van artikel 24 Mw, is dat marktpartijen in het algemeen vrij zijn met wie zij een contract aangaan, ook wanneer sprake is van een economische machtspositie. Slechts in bijzondere omstandigheden wordt op grond van het mededingingsrecht een uitzondering op deze contractsvrijheid gemaakt.
Voorts is de rechtbank van oordeel dat SIMN op grond van objectief gerechtvaardigde criteria heeft beoordeeld, of appellante kon toetreden tot SIMN. In het licht van artikel 24 Mw heeft SIMN op goede gronden geoordeeld, dat toetreding mocht worden geweigerd. Derhalve kan volgens de rechtbank niet worden geconcludeerd dat sprake is van misbruik van economische machtspositie door SIMN.
Wat betreft de door appellante opgeworpen stelling dat het participeren in het Landelijk Centraal Meldpunt (hierna: LCM) als onderdeel van haar toelating tot SIMN dient te worden beschouwd en om die reden bij de beoordeling van de in bezwaar gehandhaafde afwijzing van haar klacht in aanmerking moet worden genomen, overweegt de rechtbank dat appellante eerst op de hoorzitting op 30 maart 2006 ter sprake heeft gebracht, dat zij gebruik wil maken van de diensten van het LCM, zelfs los van haar toetreding tot SIMN. Een feitelijk verzoek hiertoe ontbreekt. Onder deze omstandigheden kan volgens de rechtbank geen sprake zijn van strijd met artikel 24 Mw. Voor zover NMa in het bestreden besluit heeft nagelaten de stelling van appellante dat SIMN heeft geweigerd haar tot SIMN toe te laten, mede zou toetsen aan het bepaalde in artikel 6 Mw, komt het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking. De rechtbank komt vervolgens tot de conclusie dat niet gebleken is van strijd met artikel 6 Mw en laat de rechtsgevolgen van het vernietigde deel van het bestreden besluit in stand.
Ten aanzien van de door appellante gestelde druk vanuit SIMN en de onderliggende alarmcentrales op bergingsbedrijven niet met appellante samen te werken is de rechtbank van oordeel, dat het onderzoek van NMa na de eerdere uitspraak van de rechtbank voldoende is geweest. Getuigenverklaringen, notulen van vergaderingen van SIMN, alsmede het verhandelde tijdens de hoorzittingen en overige informatie in deze zaak hebben NMa terecht doen besluiten, dat onvoldoende aanleiding is voor het bestaan van een redelijk vermoeden, dat SIMN of de in SIMN verenigde alarmcentrales de Mw hebben overtreden. Voornoemde stukken bieden volgens de rechtbank onvoldoende steun voor de stelling, dat een collectieve actie van de in SIMN samenwerkende alarmcentrales heeft plaatsgevonden. NMa heeft volgens de rechtbank terecht geconcludeerd, dat geen aanleiding was een rapport op te doen stellen als bedoeld in artikel 56 Mw met het oog op het opleggen van een boete of last onder dwangsom.
4. Het standpunt van ACN in hoger beroep
Het hoger beroep van ACN richt zich tegen het hiervoor in rubriek 3 weergegeven onderdelen van de uitspraak van de rechtbank.
Appellante stelt in de eerste plaats dat de rechtbank ten onrechte geanonimiseerde getuigenverklaringen aan de aangevallen uitspraak ten grondslag heeft gelegd. Appellante heeft de rechtbank hiertoe geen toestemming verleend. Bovendien had de rechtbank, gelet op het ontbreken van toestemming, de zaak naar een andere kamer moeten verwijzen.
In de tweede grief stelt appellante, dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat SIMN geen misbruik maakt van haar economische machtspositie door te weigeren appellante te laten toetreden tot SIMN dan wel het LCM. Volgens appellante heeft SIMN met deze weigering gehandeld in strijd met de artikelen 6 en 24 Mw. In dit verband benadrukt appellante, dat toelating tot SIMN voor een alarmcentrale als ACN noodzakelijk is om adequaat en commercieel verantwoord te kunnen functioneren. Gelet op het feit dat alle meldingen van politie en wegbeheerder via het LCM verlopen, is noodzakelijk dat appellante toetreedt tot SIMN. Deze toetreding hoeft niet automatisch in te houden, dat appellante deel uitmaakt van het bestuur althans dat zij inzicht zou moeten verkrijgen in tarieven en voorwaarden van concurrerende bergingsbedrijven. Appellante wijst er voorts op dat ANWB sinds 2004 een bergingsbedrijf exploiteert en nog steeds betrokken is bij SIMN, terwijl appellante onder meer om die reden niet wordt toegelaten. Wanneer SIMN zou menen dat appellante met haar verzoek om toetreding er slechts op uit was informatie te verzamelen over andere bergingsbedrijven, dan hadden aan de toelating voorwaarden kunnen worden verbonden. Dit is echter niet gebeurd. Met betrekking tot de overweging dat appellante niet zou hebben verzocht tot aansluiting bij het LCM stelt zij dat in confesso is, hetgeen voor mensen in de branche ook vanzelfsprekend is, dat een verzoek tot toetreding tot SIMN niet los kan worden gezien van aansluiting tot het LCM.
In de derde grief voert appellante aan, dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het onderzoek van NMa met betrekking tot het uitoefenen van druk door SIMN en de in SIMN samenwerkende alarmcentrales op bergingsbedrijven niet met appellante in zee te gaan, voldoende is geweest. Op grond van een overeenkomst die appellante met NMa heeft gesloten in december 2005 had NMa ten aanzien van dit aspect tevens onderzoek moeten doen naar een mogelijke schending van artikel 6 Mw. Voorts heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld, dat onvoldoende feitelijke basis aanwezig is voor het bestaan van een redelijk vermoeden, dat SIMN of de in SIMN verenigde alarmcentrales een collectieve uitsluitingsactie in de sector hebben uitgevoerd, die erop was gericht, de toetreding van appellante als nieuwe concurrerende alarmcentrale te belemmeren. De in het dossier aanwezige getuigenverklaringen vormen een voldoende feitelijke basis om aan te nemen dat wel sprake is geweest van een collectieve uitsluitingsactie. Daarenboven geldt dat het onderzoek van NMa nog altijd niet voldoende is. Zo heeft NMa volgens appellante nagelaten een aantal bergers respectievelijk bij bergingsbedrijven dan wel alarmcentrales werkzame personen, evenals een aantal bestuursleden van SIMN, te horen. Bovendien heeft NMa nagelaten de reeds eerder gehoorde getuigen opnieuw te horen. Voorts heeft NMa bij het horen van de getuigen niet of nauwelijks op relevante punten nagevraagd. Tot slot heeft NMa volgens appellante nagelaten bij SIMN dossieronderzoek te verrichten.
5. Het standpunt van NMa in hoger beroep
NMa stelt zich op het standpunt dat thans uitsluitend ter beoordeling staat, of SIMN met de weigering appellante toe te laten treden tot haar organisatie, misbruik heeft gemaakt van economische machtspositie. Volgens NMa kon van SIMN niet verwacht worden dat zij het verzoek tot toetreding van appellante aldus heeft moeten begrijpen, dat appellante gebruik wilde maken van de diensten van het LCM. De diensten van het LCM zijn niet noodzakelijk gekoppeld aan SIMN. Toegang tot de diensten van het LCM stuit ook niet op dezelfde principiële bezwaren als toetreding van appellante tot SIMN.
Wat betreft de weigering van SIMN appellante toe te laten tot haar organisatie onderschrijft NMa het oordeel van de rechtbank, dat SIMN op grond van objectief gerechtvaardigde criteria appellante deze toegang heeft geweigerd. SIMN heeft hiermee geen misbruik gemaakt van een machtspositie in de zin van artikel 24 Mw. NMa sluit zich voorts aan bij de conclusie van de rechtbank, dat op grond van hetgeen in het kader van voornoemde bepaling ten aanzien van de toetredingskwestie is overwogen, niet anders kan worden geconcludeerd dan dat de weigering appellante toe te laten treden tot SIMN, ook niet in strijd is met artikel 6 Mw. Zo al sprake is van een mededingingsbeperking in de zin van het eerste lid van artikel 6 Mw, moet de beperking van deelname aan SIMN waarop appellante stuit, inherent worden geacht aan de opzet en goede werking van het systeem van incident management en de samenwerking van de aan verzekeraars gelieerde alarmcentrales binnen SIMN. Het betreft hier een beperking die niet verder gaat dan nodig is. Overigens gaat appellante in hoger beroep in het geheel niet in op de vraag waarom de beoordeling onder artikel 6 Mw in de gegeven omstandigheden anders zou uitpakken dan die onder artikel 24 Mw.
Tot slot verwerpt NMa de conclusie van appellante, dat het onderzoek dat NMa naar aanleiding van de eerdere uitspraak van de rechtbank heeft uitgevoerd, onvolledig en onzorgvuldig zou zijn geweest. De door de rechtbank in zijn uitspraak genoemde documenten bieden volgens NMa onvoldoende basis, voor het bestaan van een redelijk vermoeden dat SIMN dan wel de in SIMN samenwerkende alarmcentrales een collectieve uitsluitingsactie hebben gevoerd ten aanzien van appellante. Door appellante is voorts geen begin van bewijs geleverd dat SIMN en de in SIMN samenwerkende alarmcentrales wel een afspraak zouden hebben gemaakt, gezamenlijk appellante van de markt te werken. Gelet hierop was er geen aanleiding voor NMa hier onderzoek naar te doen. Voor zover appellante heeft aangevoerd dat NMa de door haar gestelde collectieve uitsluitingsactie op grond van de overeenkomst die tussen NMa en appellante is gesloten eveneens aan artikel 6 Mw had moeten toetsen, stelt NMa dat voornoemde overeenkomst geen betrekking had op dit aspect.
6. Het standpunt van SIMN in hoger beroep
In hoger beroep heeft SIMN zich aangesloten bij het standpunt van NMa.
7. De beoordeling van het geschil
7.1 Ter zitting voor het College heeft appellante de grief met betrekking tot de geheime getuigenverklaringen en het ontbreken van haar toestemming aan de rechtbank deze geanonimiseerde verklaringen aan de uitspraak ten grondslag te leggen, ingetrokken.
7.2 SIMN is een samenwerkingsverband van zeven in Nederland werkzame alarmcentrales bij het contracteren van bergingsbedrijven voor de zogenoemde eerste autoberging op stroomwegen en gebiedsontsluitende wegen die voor zogenoemd incident management zijn aangewezen. Op grond van een convenant gesloten tussen de Minister van Verkeer en Waterstaat, het Verbond van Verzekeraars en SIMN is laatstgenoemde onder meer belast met de organisatie van een periodieke aanbesteding van eerste autoberging op bedoelde wegen en daarmee met selectie en contractering van bergingsbedrijven.
Naast met het contracteren van bergingsbedrijven houdt SIMN zich ingevolge artikel 3 van de Beleidsregels incident management Rijkswaterstaat bezig met de exploitatie van het LCM. Het LCM treedt op als verzamelpunt voor binnenkomende meldingen van incidenten door de politie, wegbeheerders en individuele automobilisten. Elke melding die het LCM ontvangt, wordt vertaald in een opdracht aan het bergingsbedrijf dat voor de betrokken locatie en het betrokken voertuig beschikt over een contract met SIMN of een andere alarmcentrale.
7.3 Het College stelt vast dat appellante blijkens haar brief van 25 april 2003 een verzoek tot toetreding tot SIMN heeft gedaan. Bij brief van 11 december 2003 heeft SIMN dit verzoek afgewezen. Het College constateert voorts dat appellante niet in deze brief van 25 april 2003 noch op geen enkel moment in de procedure waarin haar klacht door NMa werd behandeld heeft geëxpliciteerd of verduidelijkt dat het haar ging om deelname aan het LCM, ook niet toen de afwijzing van het bestuurslidmaatschap van SIMN aan de orde was. Eerst in het beroepschrift gericht tegen de beslissing op bezwaar van 30 maart 2004 heeft appellante aangevoerd dat zij het participeren in het LCM als onderdeel van de toelating tot SIMN heef beschouwd. Evenmin heeft appellante aannemelijk gemaakt dat haar brief van 25 april 2003, gelet op de gegeven omstandigheden, redelijkerwijs in vorenbedoelde zin door SIMN had behoren te worden opgevat. Het vorenstaande in genomen komt het College tot de conclusie dat in de onderhavige procedure uitsluitend ter beoordeling staat, of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de weigering van SIMN appellante toe te laten tot haar organisatie, geen schending van de artikelen 6 en 24 Mw oplevert. Daarnaast staat ter beoordeling of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de conclusie van NMa dat niet is gebleken dat SIMN dan wel de in SIMN samenwerkende alarmcentrales een collectieve uitsluitingsactie ten aanzien van appellante hebben gevoerd, gebaseerd is op voldoende onderzoek.
7.4 Het College stelt voorop dat het weliswaar voor een goede beoordeling van bepaalde gedragingen nodig kan zijn te onderzoeken, of sprake is van een economische machtspositie, alvorens te kunnen oordelen of deze gedragingen als misbruik kunnen worden aangemerkt, maar als het gaat om gedragingen die onder geen enkele omstandigheid geacht kunnen worden misbruik te vormen, behoeft geen aandacht te worden besteed aan de vraag of een betreffende onderneming een economische machtspositie inneemt.
7.4.1 Bij de beoordeling of de weigering van SIMN appellante toe te laten tot haar organisatie een schending van artikel 24 Mw oplevert moet als uitgangspunt worden gehanteerd, dat in beginsel iedere onderneming het recht heeft haar handelspartners te kiezen. Wat betreft een onderneming die een economische machtspositie op de relevante markt inneemt, moet hierbij in aanmerking worden genomen dat op een dergelijke onderneming een bijzondere verantwoordelijkheid rust om niet door haar gedrag een inbreuk te maken op daadwerkelijke concurrentiewerking. Deze bijzondere verantwoordelijkheid kan onder uitzonderlijke omstandigheden meebrengen dat het de onderneming met een economische machtspositie niet vrijstaat levering van goederen of diensten casu quo het aangaan van een verplichting hiertoe, te weigeren. Hiervan kan sprake zijn als de weigering appellante toe te laten tot SIMN elke mededinging op de markt voor eerste autobergingen door appellante kan uitsluiten, de weigering niet objectief is gerechtvaardigd en de toelating tot SIMN onontbeerlijk is voor de uitoefening van de werkzaamheden door appellante (vergelijk het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: Hof van Justitie) van 26 november 1998, Oscar Bronner GmbH & Co KG tegen Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag GmbH & Co KG c.s., C-7/97 (Bronner), Jur. blz. I-7791, punten 39 en 41).
7.4.2 Appellante heeft betoogd dat toelating tot SIMN noodzakelijk is om adequaat en commercieel verantwoord als alarmcentrale te kunnen functioneren vanwege het feit dat alle meldingen van politie en wegbeheerders via het LCM worden ontvangen. Weliswaar heeft 80 procent van de eerste bergingen in 2004 betrekking op niet IM-wegen en wordt opdracht hiertoe individueel verstrekt, maar een alarmcentrale die slechts dekking aanbiedt voor 80 procent van het wegennet heeft geen bestaansrecht. Verzekeraars willen dat de alarmcentrale waarmee zij contracteren via de door die alarmcentrale ingeschakelde bergers, bergingen op het gehele Nederlandse wegennet kan verrichten en niet slechts op een deel daarvan.
7.4.3 Naar het oordeel van het College is niet aannemelijk geworden dat verzekeraars uitsluitend met een alarmcentrale zouden contracteren als deze alarmcentrale het gehele Nederlandse wegennet omvat. Aangezien het oordeel dat toelating tot SIMN zou kunnen meebrengen dat een vergaande inbreuk wordt gemaakt op het hiervoor genoemde uitgangspunt moeten hoge eisen worden gesteld aan het bewijs waarmee dit aannemelijk zou worden. Dit eens te meer omdat SIMN investeringen heeft gedaan ten behoeve van de faciliteiten waar appellante gebruik van wil maken, terwijl niet uitgesloten is dat SIMN deze investeringen niet zou hebben gedaan indien zij zou hebben geweten dat zij zou worden verplicht deze faciliteiten aan derden beschikbaar te stellen. De summier onderbouwde stellingen van appellante zijn onvoldoende om aannemelijk te achten dat de mededinging op de markt voor eerste berging door het niet toelaten van appellante tot SIMN permanent zou worden geëlimineerd of wezenlijk wordt beperkt ten nadele van consumenten, zodat deze stellingen niet aan deze voorwaarde voldoen. Daar komt bij dat NMa niet weersproken of althans onvoldoende weersproken heeft gesteld dat een door SIMN geselecteerde berger alle noodzakelijke eerste bergingen uitvoert ongeacht bij wie de betreffende automobilist is verzekerd en ongeacht welke alarmcentrale die verzekeraar in de arm heeft genomen voor de hulpverlening die op de polis is gedekt, zodat het achterwege blijven van een eerste berging voor de verzekeraar geen argument zal vormen appellante als alarmcentrale niet te contracteren, mede gelet op de door appellante niet bestreden stelling dat 80 procent van de eerste bergingen betrekking heeft op niet IM-wegen. In deze procedure is voor het College derhalve niet aannemelijk geworden dat toelating van appellante tot SIMN onontbeerlijk is voor de uitoefening van haar werkzaamheden.
Wat betreft het betoog van appellante met de strekking dat uit de weigering haar toe te laten blijkt dat SIMN ongelijke voorwaarden voor toelating hanteert aangezien ANWB wel is toegelaten en aan het bestuur deelneemt hoewel zij een dochtermaatschappij heeft die bergingsactiviteiten verricht en in zoverre niet wezenlijk van appellante verschilt, is het College van oordeel dat van een als misbruik van een eventuele machtspositie van SIMN aan te merken ongelijke behandeling van appellante niet is gebleken. SIMN heeft zowel ten aanzien van appellante als ten aanzien van ANWB het standpunt ingenomen dat alarmcentrales waarvan de aandeelhouders zelf in hoofdzaak ook het bergingsbedrijf uitoefenen en daarmee concurrenten zijn van de bergingsbedrijven waarmee SIMN contracten voor de eerste berging van personenauto´s afsluit, zich niet bij SIMN kunnen aansluiten. Uit de door SIMN verstrekte toelichting blijkt dat een dochtermaatschappij van ANWB, nadat ANWB was toegelaten tot SIMN, bergingsactiviteiten is gaan ontplooien en dat zij nadien haar bestuurslidmaatschap heeft beëindigd en nog slechts als vertegenwoordiger van een verzekeraar een rol binnen SIMN speelt. Gelet hierop is de rechtbank terecht tot de conclusie gekomen dat niet is gebleken van de door appellante gestelde ongelijkheid.
7.4.4 Het vorenstaande in aanmerking genomen is het College van oordeel, dat de rechtbank terecht tot de conclusie is gekomen dat de weigering van SIMN appellante niet toe te laten tot haar organisatie op grond van vorengenoemde criteria geen misbruik van economische machtspositie in de zin van artikel 24 Mw oplevert.
7.5 Voor zover de rechtbank, volgens appellante ten onrechte, heeft geoordeeld dat de weigering van SIMN appellante toe te laten geen strijd met artikel 6 Mw oplevert, overweegt het College als volgt.
7.5.1 Op 14 april 1998 hebben de in SIMN samenwerkende alarmcentrales de Samenwerkingsovereenkomst Incident Management gesloten, waarin procedurele afspraken zijn neergelegd ter zake van incident management op het wegennet. Ter uitvoering van deze afspraken hebben zij de Bergingsregeling Incident Management (hierna: BIM) ontworpen. Voor de BIM heeft NMa op verzoek van SIMN een ontheffing van het verbod van artikel 6, eerste lid, Mw verleend ingevolge het destijds van toepassing zijnde artikel 17 Mw. Deze beslissing is rechtens onaantastbaar zodat deze afweging geen deel uitmaakt van de in deze procedure aan de orde zijnde beslissing op bezwaar.
7.5.2 NMa heeft zich ter zake van de gestelde schending van artikel 6, eerste lid, Mw aangesloten bij de conclusie van de rechtbank dat op grond van hetgeen in het kader van artikel 24 Mw ten aanzien van de toetredingskwesties is overwogen, niet anders kan worden geconcludeerd dan dat de weigering appellante toe te laten treden tot SIMN ook niet in strijd is met artikel 6 Mw. Appellante is in hoger beroep in het geheel niet ingegaan op de vraag waarom de beoordeling onder artikel 6 Mw in de gegeven omstandigheden anders zou uitpakken dan die onder artikel 24 Mw, aldus NMa.
7.5.3 Het College is met NMa van oordeel dat appellante niet aannemelijk heeft gemaakt dat het besluit SIMN appellante niet toe te laten tot haar organisatie, ten gevolge heeft dat, ondanks dat dit besluit geen schending van artikel 24 Mw oplevert, de concurrentie op de markt voor eerste bergingen wel wordt verhinderd, beperkt of vervalst in de zin van artikel 6, eerste lid, Mw. Het vorenstaande in aanmerking genomen heeft de rechtbank in de aangevallen uitspraak niet ten onrechte geoordeeld dat de rechtsgevolgen van het door de rechtbank vernietigde bestreden besluit in zoverre in stand kunnen worden gelaten.
7.6 Met betrekking tot de grief van appellante, die ziet op het oordeel van de rechtbank dat het onderzoek van NMa ter zake van het uitoefenen van druk door SIMN en de in SIMN samenwerkende alarmcentrales op bergingsbedrijven niet met appellante in zee te gaan voldoende is geweest, overweegt het College als volgt.
7.6.1 Naar aanleiding van de uitspraak van de rechtbank van 15 augustus 2005, waarin de rechtbank oordeelde dat het door NMa uitgevoerde onderzoek bij de beoordeling van de klacht van appellante onvoldoende was, heeft NMa een nader onderzoek ingesteld. In het kader van dat onderzoek zijn notulen van de bestuursvergaderingen van SIMN in de periode 2001-2003 ingezien. Daarnaast zijn, in aanvulling op het eerdere onderzoek, personen gehoord die volgens appellante zouden verklaren dat tegen hen door SIMN of de aangesloten alarmcentrales negatieve berichten over appellante zouden zijn verspreid.
7.6.2 Het College is van oordeel, dat appellante niet aannemelijk heeft gemaakt dat het nader onderzoek van NMa onvoldoende is en niet in overeenstemming met de eisen die artikel 3:2 Awb daar aan stelt. Het College volgt de rechtbank in haar oordeel dat de verklaringen van de getuigen die door NMa zijn gehoord in het kader van dat onderzoek onvoldoende aanleiding vormen om aan te nemen dat wel sprake is van misbruik van machtspositie. Aan de enige relevante verklaring van een van de getuigen, namelijk dat hem door een andere betrokkene was gezegd “Je zit bij de verkeerde groep”, komt niet de door appellante voorgestane overtuigingskracht toe. Deze verklaring wordt niet ondersteund door een verklaring van een van de andere getuigen noch door ander bewijsmateriaal. Ook ten aanzien van de stelling van appellante dat NMa ten onrechte geen dossieronderzoek heeft uitgevoerd bij SIMN heeft naar het oordeel van het College te gelden, dat appellante niet aannemelijk heeft gemaakt dat de uitkomsten van een dergelijk onderzoek voor NMa aanleiding hadden kunnen vormen een rapport op te stellen als bedoeld in artikel 56 Mw met het oog op het opleggen van een boete of een last onder dwangsom.
7.7 Het voorgaande leidt het College tot de conclusie dat het hoger beroep ongegrond is. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
7.8 Voor een proceskostenveroordeling op de voet van artikel 8:75 Awb ziet het College geen aanleiding.
8. De beslissing
Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus gewezen door mr. E.R. Eggeraat, mr. M.A. Fierstra en mr. R.J.G.M. Widdershoven, in tegenwoordigheid van mr. A. Douwes als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 3 december 2009.
w.g. E.R. Eggeraat w.g. A. Douwes