Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Voorzieningenrechter
AWB 09/971 en 09/973 10 september 2009
12500 Winkeltijdenwet
Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaken van:
EM-TÉ Supermarkten B.V., te Veghel, verzoekster,
gemachtigde: mr. D. van Tilborg, advocaat te Breda,
tegen
Burgemeester en wethouders van Uden, verweerders,
gemachtigde: mr. T.E.P.A. Lam, advocaat te Nijmegen,
waaraan voorts als partij deelnemen:
1) Supermarkt De Laak B.V., te Uden (hierna: Super de Boer), partij in zaak AWB 09/971,
gemachtigde: mr. A.C. Maas, werkzaam als jurist bij het hoofdkantoor van Super de Boer;
2) Plus Eijkemans-Uden B.V., te Uden (hierna: Plus), partij in zaak AWB 09/973,
gemachtigde: W. Eijkemans, bedrijfsleider bij Plus.
1. De procedure
Bij besluiten van 7 juli 2009 hebben verweerders aan Plus en aan Super de Boer voor de duur van één jaar ontheffing verleend op grond van artikel 6 van Pro de Verordening Winkeltijden Gemeente Uden (hierna: Verordening).
Tegen deze besluiten heeft verzoekster op 20 juli 2009 bezwaar gemaakt.
Verzoekster heeft tevens op 20 juli 2009 een verzoek om voorlopige voorziening ingediend bij de voorzieningenrechter van het College (hierna: voorzieningenrechter).
Verweerders hebben bij brief van 31 juli 2009 de op de zaken betrekking hebbende stukken toegezonden.
Bij brief van 5 augustus 2009 hebben verweerders gereageerd op het verzoek.
Bij besluit van 25 augustus 2009 hebben verweerders de besluiten van 7 juli 2009 gewijzigd.
Op 25 augustus 2009 heeft verzoekster een notitie van Adviesburo Kardol overgelegd over de achtergronden van de zondagopenstelling van supermarkten in Uden.
De voorzieningenrechter heeft het verzoek behandeld ter zitting van 27 augustus 2009. Bij die gelegenheid hebben partijen, vertegenwoordigd door hun gemachtigden, hun standpunten toegelicht. De gemachtigde van verzoekster heeft zich ter zitting doen vergezellen van A, directiesecretaris van Sligro Food Group Nederland B.V., en B, werkzaam als assistent bedrijfsleider bij verzoeksters vestiging in Uden. Namens verweerders is voorts verschenen C, juridisch medewerker bij de Gemeente Uden.
2. De grondslag van het geschil
2.1 In de Winkeltijdenwet (hierna: Wet) is onder meer bepaald:
"Artikel 2
1. Het is verboden een winkel voor het publiek geopend te hebben:
a. op zondag;
b. op Nieuwjaarsdag, op Goede Vrijdag na 19 uur, op tweede Paasdag, op Hemelvaartsdag, op tweede Pinksterdag, op 24 december na 19 uur, op eerste en tweede Kerstdag en op 4 mei na 19 uur;
c. op werkdagen voor 6 uur en na 22 uur.
(…)
Artikel 3
1. De gemeenteraad kan voor ten hoogste twaalf door hem aan te wijzen dagen per kalenderjaar vrijstelling verlenen van de in artikel 2 vervatte Pro verboden, voor zover deze betrekking hebben op de zondag, Nieuwjaarsdag, tweede Paasdag, Hemelvaartsdag, tweede Pinksterdag en eerste of tweede Kerstdag. De beperking tot twaalf dagen per kalenderjaar geldt voor elk deel van de gemeente afzonderlijk.
(…)
4. Voorts kan de gemeenteraad bij verordening aan burgemeester en wethouders de bevoegdheid verlenen op een daartoe strekkende aanvraag en met inachtneming van de in die verordening gestelde regels ontheffing te verlenen van de in artikel 2, eerste lid, onder a en b, vervatte verboden, voor zover het winkels betreft die gesloten zijn op de in die verboden bedoelde dagen tussen 0 uur en 16 uur, en waar uitsluitend of hoofdzakelijk eet- en drinkwaren plegen te worden verkocht met uitzondering van sterke drank als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet. De verordening bepaalt in ieder geval het aantal winkels waarvoor in de gemeente ontheffing kan worden verleend. Dit aantal kan ten hoogste één winkel per 15 000 inwoners van de gemeente zijn of, indien het inwonertal lager is dan 15 000, één winkel.
(…)
Artikel 7
1. De gemeenteraad kan bij verordening vrijstelling verlenen van de in artikel 2 vervatte Pro verboden, voor zover deze betrekking hebben op werkdagen.
2. De gemeenteraad kan bij verordening aan burgemeester en wethouders de bevoegdheid verlenen om, met inachtneming van de in die verordening te stellen regels, vrijstelling en op een daartoe strekkende aanvraag ontheffing van de in het eerste lid bedoelde verboden te verlenen.
3. De vrijstellingen en ontheffingen kunnen onder beperkingen worden verleend. Aan de vrijstellingen en ontheffingen kunnen voorschriften worden verbonden.
(…) "
In de Verordening Winkeltijden Gemeente Uden (hierna: Verordening) is, voor zover hier van belang, bepaald:
" Artikel 5. Zon- en feestdagenregeling
1. De verboden, vervat in artikel 2, eerste lid, onder a en b van de wet, gelden niet op ten hoogste twaalf, door het College van burgemeester en wethouders aan te wijzen, zon- en feestdagen per kalenderjaar.
(…)
Artikel 6. Openstelling van avondwinkels op zon- en feestdagen
1. Het College van burgemeester en wethouders kan op aanvraag ontheffing verlenen van de in artikel 2, eerste lid, onder a en b van de wet vervatte verboden ten behoeve van winkels, die gesloten zijn op de in die verboden bedoelde zon- en feestdagen tussen 0.00 en 16.00 uur.
2. Het College van burgemeester en wethouders kan voor ten hoogste twee winkels ontheffing verlenen.
3. Aan de ontheffing worden de volgende voorschriften verbonden:
a. het College van burgemeester en wethouders kan nadere beperkingen aan de openingstijden van de winkel verbinden;
b. er dienen uitsluitend of hoofdzakelijk eet- en drinkwaren te worden verkocht, met uitzondering van sterke drank als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet.
4. De ontheffing kan worden geweigerd indien de woon- en leefsituatie of de openbare orde in de omgeving van de winkel op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed door de openstelling van de winkel.
(…)
2.2 Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
- Verzoekster exploiteert meerdere supermarkten, waaronder een vestiging in Uden.
- Bij brieven van 8 juli 2008 en 29 oktober 2008, hebben Plus respectievelijk Super de Boer verweerders verzocht een ontheffing te verlenen voor zondagavondopenstelling van hun supermarkt te Uden.
- Bij besluiten van 7 juli 2009 hebben verweerders als volgt op de aanvragen beslist:
" Op grond van het voorgaande verlenen wij u op grond van artikel 6 van Pro de "Verordening winkeltijden gemeente Uden" met ingang 1 juli 2009, ontheffing voor de duur van één jaar van de verboden opgenomen in artikel 2, lid 1, onder a. en b., van de Winkeltijdenwet ten behoeve van winkels waar uitsluitend of hoofdzakelijk eet- en drinkwaren plegen te worden verkocht met uitzondering van sterke drank als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet, die gesloten zijn op de in die verboden bedoelde zon- en feestdagen tussen 0 uur en 16 uur.
Aan deze ontheffing verbinden wij de volgende voorschriften:
- de ontheffing wordt verleend voor de duur van één jaar ingaande 1 juli 2009;
- de ontheffing wordt verleend om geopend te zijn op zondagen tussen 16.00 uur en 20.00 uur;
- (…) "
- Bij besluiten van 25 augustus 2009 hebben verweerders de besluiten van 7 juli 2009 gewijzigd, waarna de beslissing als volgt is komen te luiden:
" Op grond van het voorgaande verlenen wij u op grond van artikel 6 van Pro de Verordening winkeltijden gemeente Uden met ingang van 1 juli 2009 ontheffing van de verboden opgenomen in artikel 2, lid 1, onder a. en b., van de Winkeltijdenwet. Aan deze ontheffing verbinden wij de volgende voorschriften:
a. de winkel mag slechts tussen 16.00 uur en 20.00 uur geopend zijn;
b. in de winkel dienen uitsluitend of hoofdzakelijk eet- en drinkwaren te worden verkocht, met uitzondering van sterke drank als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet;
c. de ontheffing wordt verleend voor de duur van één jaar;
(…) "
- Het door verzoekster op 21 juli 2009 gemaakte bezwaar tegen de besluiten van 7 juli 2009 wordt geacht mede te zijn gericht tegen deze wijzigingsbesluiten.
- In het kader van de behandeling van het bezwaar zal een hoorzitting plaatsvinden voor de onafhankelijke commissie bezwaarschriften van de Gemeente Uden.
3. Het standpunt van verzoekster
Verzoekster heeft, samengevat weergegeven en voor zover thans nog van belang, het volgende aangevoerd.
Ter onderbouwing van haar spoedeisend belang bij het treffen van een voorlopige voorziening is de notitie van Adviesburo Kardol overgelegd. Hieruit blijkt dat in Uden sprake is van een fragiele supermarktstructuur. De verleende ontheffingen hebben rechtstreekse gevolgen voor de andere supermarkten, meer in het bijzonder zal sprake zijn van omzetverlies en verlies van marktaandeel. Uit de uitspraak van de voorzieningenrechter van 11 maart 2009 (AWB 09/126, www.rechtspraak.nl, LJN: BH5474) blijkt, anders dan verweerders menen, dat niet altijd de continuïteit van de onderneming in het gedrang behoeft te zijn om een spoedeisend belang aan te kunnen nemen.
Artikel 6 van Pro de Verordening is onverbindend, omdat daarin niet als restrictie is opgenomen dat de ontheffing slechts kan worden verleend aan winkels waar uitsluitend of hoofdzakelijk eet- en drinkwaren plegen te worden verkocht, met uitzondering van sterke drank als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet. Hierdoor is het mogelijk dat in strijd met artikel 3, vierde lid, van de Wet ontheffing wordt verleend voor een winkel waarin niet hoofdzakelijk of uitsluitend eet- en drinkwaren worden verkocht. Daaraan doet niet af dat in artikel 6, derde lid, onder b, van de Verordening is bepaald dat aan de ontheffing het voorschrift wordt verbonden dat er uitsluitend of hoofdzakelijk eet- en drinkwaren dienen te worden verkocht, met uitzondering van sterke drank als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet. Nu artikel 6 van Pro de Verordening in strijd is met artikel 3, vierde lid, van de Wet, is dit artikel onverbindend en zijn de ontheffingen onbevoegd verleend.
Een ontheffing als bedoeld in artikel 3, vierde lid, van de Wet kan uitsluitend aan avondwinkels worden verleend. De supermarkten waarvoor in dit geval ontheffing is verleend, kunnen niet als avondwinkel worden aangemerkt.
Volgens de toelichting op de Modelverordening winkeltijden van de VNG bevat artikel 6 een Pro specifieke regeling voor winkels die op werkdagen tot 22.00 uur (of langer) geopend zijn en waar hoofdzakelijk eet- en drinkwaren plegen te worden verkocht. Artikel 6 maakt Pro het, aldus die toelichting, mogelijk dat deze beperkte groep avondwinkels ook op zondagavond en de avond van een feestdag geopend kan zijn. De bepaling is aldus niet bedoeld voor reguliere supermarkten.
Ook in de uitspraak van het College van 4 maart 2005 (AWB 04/212, www.rechtspraak.nl, LJN: AT1043) is geoordeeld dat artikel 3, vierde lid, van de Wet betrekking heeft op zogenaamde avondwinkels.
In de uitspraak van 14 februari 2008 (AWB 07/259, www.rechtspraak.nl, LJN: BC4612), waarop verweerders zich hebben beroepen, heeft het College – terecht – geoordeeld dat uit artikel 3, vierde lid, van de Wet niet het vereiste kan worden afgeleid dat een ontheffing alleen kan worden verleend aan winkels die (met een ontheffing) op werkdagen buiten de reguliere tijden geopend mogen zijn. Verzoekster voert echter niet het betoog dat de ontheffingen ten onrechte zijn verleend, omdat de betreffende supermarkten op werkdagen buiten de reguliere tijden niet geopend mogen zijn. Zij voert het betoog dat de betreffende supermarkten niet voldoen aan de vereisten van artikel 3, vierde lid, van de Wet dat de winkels op zon- en feestdagen tussen 0.00 en 16.00 uur gesloten moet zijn en dat in die winkels uitsluitend of hoofdzakelijk eet- en drinkwaren plegen te worden verkocht.
De winkels van Plus en Super de Boer zullen tussen 0.00 en 16.00 uur niet gesloten zijn op Goede Vrijdag (2 april 2010), 24 december 2009, 4 mei 2010 en 20 december 2009 (de zondag voorafgaande aan eerste Kerstdag, waarvoor een vrijstelling is verleend als bedoeld in artikel 5 van Pro de Verordening). Nu de supermarkten niet op alle zon- en feestdagen gesloten zijn tussen 0.00 en 16.00 uur, hadden verweerders de ontheffingen moeten weigeren.
Verder plegen in de winkels van Plus en Super de Boer niet uitsluitend of hoofdzakelijk eet- en drinkwaren te worden verkocht, met uitzondering van sterke drank. In de parlementaire geschiedenis is ten aanzien van het criterium 'hoofdzakelijk' aangegeven dat ten minste 70% van de omzet van de winkel betrekking dient te hebben op de verkoop van eet- en drinkwaren. Daaruit mag echter niet de conclusie worden getrokken dat aan iedere winkel waarbij de omzet voor ten minste 70% bestaat uit de verkoop van eet- en drinkwaren, een ontheffing als bedoeld in artikel 3, vierde lid, van de Wet kan worden verleend. De bepaling heeft immers specifiek betrekking op zogenaamde avondwinkels. Uit de parlementaire geschiedenis moet worden afgeleid dat het assortiment van een avondwinkel hoofdzakelijk dient te bestaan uit levensmiddelen in verband met de dagelijkse behoefte en dat daarnaast slechts een beperkt aantal niet-voedingsmiddelen kan worden verkocht. Verzoekster wijst in dit verband ook op de uitspraak van 29 november 2002 (AWB 02/346, www.rechtspraak.nl, LJN: AF2207). Plus en Super de Boer zijn grote full-service supermarkten met een (absoluut en relatief gezien) groot aanbod aan producten voor niet-dagelijks gebruik, alsmede een groot aanbod aan non-food artikelen.
De besluiten waarop het verzoek om voorlopige voorziening betrekking heeft, berusten niet op een deugdelijke belangenafweging.
Uit deze besluiten blijkt niet dat verweerders – gelet op het bepaalde in artikel 6, vierde lid, van de Verordening – op deugdelijke wijze onderzoek hebben verricht naar de gevolgen van de te verlenen ontheffingen voor de woon- en leefsituatie respectievelijk de openbare orde. Dit onderzoek was wel geboden, temeer nu de supermarkten waarvoor ontheffing is verleend, zijn gesitueerd binnen een stedelijke omgeving in de nabijheid van woningen. Verder is inmiddels bij de eerste zondagavondopenstelling op basis van de ontheffingen gebleken dat deze leidt tot grote drukte in de betreffende supermarkten en tot overvolle parkeerterreinen.
Voorts hadden verweerders ook de gevolgen van de ontheffingen voor de supermarktstructuur en de andere winkels in de belangenafweging dienen te betrekken. Dit is ten onrechte niet gebeurd.
4. Het standpunt van verweerders
Verweerders hebben in hun schriftelijke reactie en ter zitting, samengevat weergegeven en voor zover thans nog van belang, het volgende aangevoerd.
Het verzoek dient, gelet op de vaste rechtspraak van de voorzieningenrechter, bij gebreke aan een spoedeisend belang te worden afgewezen. Uit die rechtspraak volgt immers dat een financieel belang op zichzelf onvoldoende spoedeisend is om een voorlopige voorziening te kunnen treffen.
De uitspraak van het College van 4 maart 2005 (AWB 04/212), waarnaar verzoekster verwijst ter ondersteuning van haar standpunt dat een ontheffing als bedoeld in artikel 3, vierde lid, van de Wet uitsluitend aan een avondwinkel kan worden verleend, is inmiddels achterhaald door de uitspraak van het College van 14 februari 2008 (AWB 07/259). De door verweerders verleende ontheffingen, waarvan thans om schorsing wordt verzocht, zijn in overeenstemming met de voor deze gevallen relevante overwegingen in laatstgenoemde uitspraak.
Artikel 6 van Pro de Verordening is niet onverbindend. Dit artikel kent een identieke opzet en redactie als artikel 6 van Pro de Modelverordening winkeltijden van de VNG. Ontheffingen die zijn verleend op basis van artikelen uit gemeentelijke winkeltijdenverordeningen met deze redactie zijn veelvuldig aan het College voorgelegd. Dat artikel 6 van Pro de modelverordening niet zou stroken met de Wet, volgt niet uit deze uitspraken.
In het verzoek is betoogd dat de winkels waarvoor de ontheffing is verleend op Goede Vrijdag, 20 december 2009, 24 december 2009 en 4 mei 2010 niet gesloten zullen zijn tussen 0.00 en 16.00 uur.
Op grond van artikel 2 van Pro de Wet mogen op Goede Vrijdag, 24 december 2009 en 4 mei 2010 de winkels geopend zijn tot 19.00 uur. Aangezien deze dagen tot 19.00 uur geen verboden dagen zijn als bedoeld in artikel 3, vierde lid, van de Wet, omdat op die dagen overdag het 'normale regime' voor werkdagen geldt, wordt aan de vereisten van de Verordening en de voorwaarden van de ontheffing voldaan. Hieraan wordt eveneens voldaan voor wat betreft de laatste zondag voor Kerstmis, te weten 20 december 2009. Voor deze dag hebben verweerders vrijstelling verleend van het verbod tot openstelling op grond van artikel 5 van Pro de Verordening. Ook Plus en Super de Boer kunnen van deze vrijstelling gebruik maken. Zonder deze vrijstelling zouden deze winkels gesloten zijn tussen 0.00 en 16.00 uur.
In dit geval wordt voldaan aan het vereiste dat in de winkels uitsluitend of hoofdzakelijk eet- en drinkwaren plegen te worden verkocht. Onder hoofdzakelijk wordt in dit kader, zo blijkt uit de parlementaire geschiedenis bij de wijziging van de Winkelsluitingswet 1976, verstaan, voor ten minste 70% van de omzet. De omzet van de winkels bestaat voor 92% (Plus) en 90,75% (Super de Boer) uit eet- en drinkwaren.
De belangen van de winkeliers zijn afgewogen tegen het algemeen belang dat is gediend bij de bescherming van de woon- en leefsituatie en de openbare orde. De uitkomst van deze afweging heeft ertoe geleid dat de ontheffingen slechts zijn verleend voor de openstelling van de winkels op zondag vanaf 16.00 tot uiterlijk 20.00 uur. Reeds in vele andere gemeenten zijn voor openstelling op dezelfde tijden ontheffingen verleend. In deze gemeenten heeft dit geen verstoring van de woon- en leefsituatie of de openbare orde in de omgeving van de betreffende winkel met zich gebracht. Het is niet te verwachten dat dit in de gemeente Uden anders zal zijn. Er is rekening gehouden met het belang van de bescherming van de woon- en leefsituatie en de openbare orde door de ontheffingen slechts voor één jaar te verlenen. Bij de behandeling van eventuele aanvragen om een aansluitende ontheffing voor onbepaalde tijd zullen de uitkomsten van een evaluerend onderzoek naar de effecten van de openstelling van deze winkels worden meegenomen.
De twee te verlenen ontheffingen zijn verleend aan Plus en Super de Boer, omdat zij hierom als eerste hebben verzocht. Het verlenen van ontheffingen op volgorde van binnenkomst van de aanvraag is niet onrechtmatig.
5. De standpunten van Plus en Super de Boer
Ter zitting hebben Plus en Super de Boer zich geschaard achter het standpunt van verweerders.
In aanvulling daarop heeft Super de Boer erop gewezen dat het hier aan de orde zijnde geschil niet op zichzelf staat, aangezien zondagavondopenstelling van supermarkten (thans) in het hele land plaatsvindt.
Plus heeft voorts nog naar voren gebracht dat de zondagsopening tussen 16.00 en 20.00 uur van de Plus-supermarkt in Schijndel in goede orde verloopt, zodat naar haar inzicht ook geen aanleiding bestaat om, gelet op het belang van de bescherming van de woon- en leefsituatie of de openbare orde, de zondagavondopenstelling van de supermarkt in Uden te beperken. Plus krijgt enthousiaste reacties op de zondagavondopenstelling in Schijndel en Uden.
6. De beoordeling van het geschil
6.1 Ingevolge artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie (hierna: Wbbo), juncto artikel 8:81, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Voor zover in deze uitspraak een oordeel wordt gegeven over de rechtmatigheid van de bestreden besluiten, is sprake van een voorlopig oordeel.
6.2 Met betrekking tot het spoedeisend belang overweegt de voorzieningenrechter dat verzoekster, mede gelet op de door haar overgelegde notitie van Adviesburo Kardol, voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de invloed van de verleende ontheffingen op de omzet van verzoekster aanzienlijk is, en bovendien blijvend verlies van marktaandeel dreigt. Een voldoende spoedeisend belang kan in het onderhavige geval derhalve niet afwezig worden geacht, ook niet nu de continuïteit van de onderneming niet wordt bedreigd. De voorzieningenrechter heeft bij dit oordeel mede betrokken de uitspraak van de voorzieningenrechter van 11 maart 2009 (AWB 09/126, www.rechtspraak.nl, LJN: BH5474).
6.3 Verzoekster heeft betoogd dat artikel 6 van Pro de Verordening in strijd is met artikel 3, vierde lid, van de Wet en om die reden onverbindend moet worden geacht.
Verzoekster heeft op zichzelf genomen terecht geconstateerd dat het in artikel 3, vierde lid, van de Wet neergelegde vereiste dat een ontheffing slechts kan worden verleend aan winkels waar uitsluitend of hoofdzakelijk eet- en drinkwaren plegen te worden verkocht, met uitzondering van sterke drank als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet, niet als voorwaarde voor ontheffingverlening in artikel 6 van Pro de Verordening is opgenomen. Dit enkele feit is echter onvoldoende om artikel 6 van Pro de Verordening onverbindend te achten. Uit het niet opnemen van bedoeld wettelijk vereiste in artikel 6 van Pro de Verordening volgt immers nog niet dat deze bepaling zo moet worden gelezen dat verweerders ontheffing mogen verlenen zonder dat aan dit vereiste is voldaan.
6.4 Verzoekster heeft voorts het standpunt ingenomen dat de ontheffingen niet hadden mogen worden verleend, omdat de supermarkten van Plus en Super de Boer niet kunnen worden aangemerkt als avondwinkels.
Voorop gesteld moet worden dat in de Wet noch in de Verordening het begrip ‘avondwinkel’ is gedefinieerd.
De tekst van artikel 3, vierde lid, van de Wet en van artikel 6 van Pro de Verordening biedt geen aanknopingspunt voor het standpunt dat geen ontheffing kan worden verleend aan (grote) supermarkten zoals die van Plus en Super de Boer.
Artikel 3, vierde lid, is in de Wet gekomen bij amendement van het lid Van Zuijlen (TK 1995-1996, 24 226, nr. 12). De toelichting vermeldt dat er uitsluitend voor de zon- en feestdagen avondwinkels mogelijk worden gemaakt, dat deze winkels (anders dan onder het tot dan toe geldende artikel 9, vierde lid, van de Winkelsluitingswet 1976; toevoeging van de voorzieningenrechter) door de week niet de beperking hebben dat ze tot 16.00 uur dicht moeten zijn en dat voor opening op avonden door de week na 22.00 uur een vrijstelling of ontheffing van de gemeente nodig is (op grond van artikel 7 van Pro de Wet; toevoeging van de voorzieningenrechter). Ook uit de toelichting op artikel 3, vierde lid, van de Wet blijkt aldus niet dat (grote) supermarkten niet voor een ontheffing op grond van deze bepaling in aanmerking zouden kunnen komen.
Verzoeksters beroep op de toelichting op artikel 6 van Pro de Modelverordening winkeltijden van de VNG slaagt evenmin. Die toelichting sluit niet uit dat aan (grote) supermarkten een ontheffing op grond van artikel 6 van Pro de Verordening wordt verleend.
In de uitspraak van het College van 4 maart 2005 (AWB 04/212, www.rechtspraak.nl, LJN: AT1043), waarnaar verzoekster voorts heeft verwezen, is geoordeeld dat artikel 3, vierde lid, van de Wet betrekking heeft op avondwinkels, maar hiermee is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet gezegd dat op grond van die bepaling aan (grote) supermarkten geen ontheffing kan worden verleend.
6.5 Verzoekster heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat de supermarkten van Plus en Super de Boer niet voldoen aan de vereisten van artikel 3, vierde lid, van de Wet dat de winkels op zon- en feestdagen tussen 0.00 en 16.00 uur gesloten moeten zijn en dat in die winkels uitsluitend of hoofdzakelijk eet- en drinkwaren plegen te worden verkocht, met uitzondering van sterke drank.
6.5.1 Voor zover verzoekster meent dat Plus en Super de Boer niet voldoen aan het in artikel 3, vierde lid, van de Wet vervatte vereiste dat in de winkels uitsluitend of hoofdzakelijk eet- en drinkwaren plegen te worden verkocht, overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
Bedoeld wettelijk vereiste is overgenomen van artikel 9, vierde lid, van de Winkelsluitingswet 1976. Uit de memorie van toelichting bij deze bepaling volgt dat onder het begrip 'hoofdzakelijk' moet worden verstaan ten minste 70% van de omzet (TK 1990-1991, 21 963, nr. 3, p. 15-16). Aldus dient ten minste 70% van de omzet betrekking te hebben op eet- en drinkwaren.
Tussen partijen is niet in geschil dat de omzet van Plus en Super de Boer voor meer dan 70% uit eet- en drinkwaren bestaat. Evenmin is in geschil dat in de betreffende winkels geen sterke drank als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet wordt verkocht. Derhalve hebben verweerders terecht geoordeeld dat op dit punt aan de eisen van artikel 3, vierde lid, van de Wet is voldaan.
Dat uit de parlementaire geschiedenis van artikel 9, vierde lid, van de Winkelsluitingswet 1976 kan worden afgeleid dat bij deze ontheffingsmogelijkheid in het begin van de jaren negentig vooral is gedacht aan winkels van een kleine omvang en met een beperkt assortiment als voorziening voor de eerste levensbehoeften, kan er niet aan afdoen dat verweerders, gelet op de tekst van artikel 3, vierde lid, van de Wet en de toelichting op het begrip 'hoofdzakelijk', terecht hebben vastgesteld dat Plus en Super de Boer hebben voldaan aan het vereiste dat in de winkels uitsluitend of hoofdzakelijk eet- en drinkwaren plegen te worden verkocht, met uitzondering van sterke drank.
Verzoeksters beroep op de uitspraak van het College van 29 november 2002 (AWB 02/346, www.rechtspraak.nl, LJN: AF2207) leidt niet tot een ander oordeel. In die uitspraak zijn overwegingen gewijd aan de achtergrond en de bedoeling van artikel 6, vierde lid, onder e, van de Verordening winkeltijden voor de Gemeente Nijmegen, op grond waarvan een ontheffing (als bedoeld in artikel 3, vierde lid, van de Wet en artikel 6, eerste lid, van die verordening) kan worden geweigerd voor nieuwe winkelbestemmingen met een vloeroppervlakte groter dan 300 m2. Vaststaat dat de Verordening van de gemeente Uden een dergelijke bepaling niet kent.
6.5.2 Voor zover verzoekster meent dat Plus en Super de Boer niet voldoen aan het in artikel 3, vierde lid, van de Wet vervatte vereiste dat de winkels op zon- en feestdagen tussen 0.00 en 16.00 uur gesloten moeten zijn, aangezien de supermarkten op Goede Vrijdag (2 april 2010), 24 december 2009, 4 mei 2010 en 20 december 2009 (koopzondag in Uden) tussen 0.00 en 16.00 uur geopend zullen zijn, overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
Bij de besluiten van 7 juli 2009 is aan Plus en Super de Boer voor de periode van 1 juli 2009 tot 1 juli 2010 ontheffing verleend om geopend te zijn op zondagen tussen 16.00 en 20.00 uur. In de gewijzigde besluiten van 25 augustus 2009 is vermeld dat de winkels slechts tussen 16.00 en 20.00 uur geopend mogen zijn. Ter zitting hebben verweerders desgevraagd verklaard dat bij deze vermelding per abuis de woorden 'op zondagen' zijn weggevallen en dat de ontheffingen uitsluitend zien op de zondagen.
In artikel 3, vierde lid, van de Wet is de mogelijkheid gecreëerd burgemeester en wethouders de bevoegdheid te geven een ontheffing te verlenen van de in artikel 2, eerste lid, onder a en b, van de Wet vervatte verboden, voor zover het winkels betreft die op de in die verboden genoemde dagen tussen 0.00 uur en 16.00 uur gesloten zijn.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat, nu de verleende ontheffingen uitsluitend zien op het verbod van artikel 2, eerste lid, onder a, van de Wet om op zondag geopend te zijn, de winkels van Plus en Super de Boer op alle in de periode van 1 juli 2009 tot 1 juli 2010 gelegen zondagen tussen 0.00 en 16.00 uur gesloten moeten zijn. Verzoeksters stelling dat de winkels tussen 0.00 en 16.00 uur ook op Goede Vrijdag (2 april 2010), 24 december 2009 en 4 mei 2010 gesloten dienen te zijn, deelt de voorzieningenrechter niet, omdat de verleende ontheffingen geen betrekking hebben op het verbod van artikel 2, eerste lid, onder b, van de Wet.
Verweerders hebben erop gewezen dat de laatste zondag voor kerst, te weten 20 december 2009, op grond van artikel 5 van Pro de Verordening als koopzondag is aangemerkt, waardoor ook Plus en Super de Boer die dag open mogen zijn. Openstelling van hun winkels op deze dag vóór 16.00 uur staat volgens verweerders niet aan verlening van de ontheffingen aan Plus en Super de Boer in de weg.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat de tekst van artikel 3, vierde lid, van de Wet zich tegen dit standpunt verzet. Het feitelijk gesloten zijn van de winkel op zondagen tussen 0.00 en 16.00 uur is een vereiste waaraan moet worden voldaan om ontheffing te kunnen verlenen van het verbod om op zondag open te zijn. Bovendien zou aanvaarding van het standpunt van verweerders ertoe leiden dat het vereiste dat de winkel op zondag gesloten moet zijn tussen 0.00 en 16.00 uur geen toegevoegde waarde heeft. Dat een winkel op zondag tussen 0.00 en 16.00 uur gesloten moet zijn, volgt immers al uit artikel 2, eerste lid, onder a, van de Wet. De door verweerders voorgestane interpretatie van artikel 3, vierde lid, van de Wet moet dan ook geacht worden in strijd te zijn met de bedoeling van de wetgever.
6.6 Met betrekking tot de grief van verzoekster dat de besluiten niet op een deugdelijke belangenafweging berusten, overweegt de voorzieningenrechter het volgende.
Ingevolge artikel 6, vierde lid, van de Verordening kan de ontheffing worden geweigerd, indien de woon- en leefsituatie of de openbare orde in de omgeving van de winkel op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed door de openstelling van de winkel. Nu er voor verweerders, mede gelet op de ervaringen in andere gemeenten, geen redenen waren om aan te nemen dat een dergelijke nadelige beïnvloeding zich zou voordoen en zij, met het oog op de bescherming van de in deze bepaling bedoelde belangen, de openstelling op zondag slechts tot 20.00 uur hebben toegestaan en de ontheffingen hebben verleend voor de beperkte duur van een jaar, is er geen grond om aan te nemen dat bij de belangenafweging onvoldoende rekening is gehouden met de woon- en leefsituatie of de openbare orde in de omgeving van de winkels.
Dat verweerders bij hun belangenafweging onvoldoende rekening hebben gehouden met de gevolgen van de ontheffingen voor de supermarktstructuur en de andere winkels in de gemeente Uden, deelt de voorzieningenrechter evenmin. Verweerders hebben gebruik gemaakt van de door de raad in artikel 6 van Pro de Verordening toegekende bevoegdheid om aan maximaal twee winkels een ontheffing te verlenen. De twee ontheffingen zijn verleend aan Plus en Super de Boer, omdat zij hierom het eerst hebben verzocht. Dat de verlening van die ontheffingen aan Plus en Super de Boer meebrengt dat deze twee supermarkten over een extra faciliteit beschikken ten opzichte van de andere supermarkten in de gemeente Uden, is op zichzelf juist, maar die omstandigheid moet geacht worden te zijn betrokken bij de afweging van de raad bij de vaststelling van artikel 6 van Pro de Verordening. Weliswaar zijn verweerders niettemin bevoegd met het oog op de gevolgen voor de supermarktstructuur en de andere winkels in de gemeente Uden een ontheffing te weigeren, maar niet aannemelijk is geworden dat die gevolgen zodanig zijn dat verweerders hierom niet in redelijkheid tot verlening van de ontheffingen hebben kunnen besluiten.
6.7 Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is de voorzieningenrechter gebleken, dat verweerders bij de verlening van de ontheffingen zijn uitgegaan van de veronderstelling dat Plus en Super de Boer hun winkels op zondag 20 december 2009 geopend mogen hebben en geopend zullen hebben. Dit betekent dat de besluiten van 7 juli 2009, zoals gewijzigd bij de besluiten van 25 augustus 2009, gelet op hetgeen onder 6.5.2 is overwogen, in strijd met artikel 3, vierde lid, van de Wet zijn genomen.
De voorzieningenrechter ziet niettemin onvoldoende aanleiding om deze besluiten te schorsen dan wel anderszins een voorziening te treffen. Indien immers Plus en Super de Boer te kennen zouden geven dat zij hun winkels in de periode van 1 juli 2009 tot 1 juli 2010 op alle zondagen, dus ook op zondag 20 december 2009, tussen 0.00 en 16.00 uur gesloten houden, kunnen de ontheffingen bij de beslissing op de bezwaren, onder verbetering van de motivering van de besluiten, en indien er geen reden is de belangen alsdan anders af te wegen, toch worden gehandhaafd. Daarbij komt dat verweerders op korte termijn bij Plus en Super de Boer moeten nagaan of zij hun winkels op alle zondagen tussen 0.00 en 16.00 gesloten zullen houden, omdat, gelet op de hier toepasselijke bezwaartermijn, op uiterlijk 28 september 2009 op de door verzoekster ingediende bezwaren zal moeten worden beslist.
6.8 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het verzoek om voorlopige voorziening wordt afgewezen. De voorzieningenrechter acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 Awb Pro.
7. De beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek af.
Aldus gewezen door mr. E.J.M. Heijs, in tegenwoordigheid van mr. O.C. Bos als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 10 september 2009.
w.g. E.J.M. Heijs w.g. O.C. Bos