Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 07/231 23 juli 2009
21500 Wet toezicht effectenverkeer 1995
Uitspraak het hoger beroep van:
Stichting Autoriteit Financiële Markten, te Amsterdam, appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 27 februari 2007 in het geding tussen appellante
en
Stichting Pensioenfonds Campagne, te Rotterdam.
Gemachtigde van Stichting Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM): aanvankelijk
mr. G.J.P. Jong, advocaat in dienst van AFM en vervolgens mr. drs. M.J. Blotwijk, advocaat in dienst van AFM.
Gemachtigde van Stichting Pensioenfonds Campagne (hierna: Campagne): mr. H.V. Oppelaar,
advocaat te Amsterdam.
1. Het procesverloop in hoger beroep
AFM heeft bij brief van 11 april 2007, bij het College op die datum binnengekomen, beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam (hierna: rechtbank) van 27 februari 2007 met kenmerk BC 06/1080-KRD, LJN: BA0742.
Bij brief van 11 mei 2007 heeft AFM het hoger beroep aangevuld met gronden.
Campagne heeft bij brief van 13 juli 2007 een reactie op het beroepschrift ingediend.
Op 29 mei 2008 heeft een eerste onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij voor AFM haar gemachtigde mr. G.J.P. Jong en voor Campagne haar gemachtigde de standpunten nader hebben toegelicht. Ter zitting is het onderzoek in de zaak gesloten.
Het College is vervolgens tot het oordeel gekomen dat het onderzoek in de zaak niet volledig is geweest en dat heropening geboden is. Bij brieven van 27 juni 2008 is hiervan mededeling gedaan aan partijen. Bij brief van 2 juli 2008 heeft AFM een antwoord gegeven op de aan haar bij brief van 27 juni 2008 gestelde vraag, waarna Campagne daarop bij brief van 21 juli 2008 een reactie heeft gegeven.
Op 3 maart 2009 heeft wederom een zitting plaatsgevonden. Hierbij is voor AFM het woord gevoerd door haar gemachtigde
mr. drs. M.J. Blotwijk en voor Campagne door haar gemachtigde. Voorts was ter zitting aanwezig A.
2. De grondslag van het geschil in hoger beroep
2.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
2.2 Bij brief van 24 maart 2005 heeft Campagne een transactievolumeformulier 2003 aan De Nederlandsche Bank N.V. (hierna: DNB) toegezonden onder vermelding "i.v.m. vrijstelling van art. 18a Wet toezicht effectenverkeer 1995". Op het formulier is vermeld dat het transactievolume in beleggingsfondsen € 6 miljoen bedroeg en dat het transactievolume uit beheersovereenkomst €1,080 miljoen bedroeg. Tevens heeft Campagne op het formulier aangekruist dat zij is vrijgesteld van de effectentypische gedragsregels als bedoeld in artikel 18a van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995) voor de periode 1 december 2004 – 1 december 2005. In de begeleidende brief stelt Campagne dat in juli 2003 een portefeuille ter grootte van € 80 miljoen ineens en in zijn geheel is overgedragen aan een andere vermogensbeheerder, met wie in 2004 mede ten behoeve van die portefeuille een beheersovereenkomst is afgesloten. De overige transacties blijven ruimschoots beneden de grens van € 20 miljoen, reden waarom Campagne heeft gemeend vrijgesteld te zijn van (effectentypisch gedrags-) toezicht door AFM.
In haar reactie op de door DNB doorgestuurde brief met bijlage van Campagne heeft AFM Campagne bij brief van 18 mei 2005 onder meer medegedeeld dat zij, gelet op het netto transactievolume over 2003, vanaf 1 december 2004 onder het effectentypisch gedragstoezicht valt en dat AFM er vanuit gaat dat Campagne daaraan dan ook voldoet.
Bij brief aan AFM van 29 juni 2005 heeft Campagne verwezen naar haar eerder aan AFM kenbaar gemaakte opvatting en zich, onder erkenning dat participaties in beleggingsinstellingen op zich moeten worden gekwalificeerd als transacties in effecten, subsidiair op het standpunt gesteld dat een individuele ontheffing gelet op de omstandigheden van het geval in de rede ligt en AFM verzocht tot het verlenen daarvan over te gaan. Blijkens de onderhavige brief heeft Campagne beoogd de gevraagde ontheffing te laten ingaan vanaf de datum waarop het effectentypisch gedragstoezicht op haar van toepassing zou zijn.
AFM heeft het ontheffingsverzoek van Campagne bij primair besluit van 22 augustus 2005 afgewezen en Campagne bij brief van 13 oktober 2005 in kennis gesteld van het voornemen aan haar een last onder dwangsom op te leggen wegens het niet naleven van de effectentypische gedragsregels.
2.3 Bij besluit van 31 januari 2006, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft AFM geoordeeld dat in de specifieke omstandigheden van het geval aanleiding moet worden gevonden het bezwaar gedeeltelijk gegrond te verklaren en besloten Campagne een gedeeltelijke ontheffing als bedoeld in artikel 18b, tweede lid, Wte 1995 te verlenen voor het invoeren van een regeling privé-effecten transacties, zulks vanaf 31 januari 2006.
De relevante specifieke omstandigheden zijn dat naast vrije hand vermogensbeheer, enkel wordt belegd in niet beursgenoteerde instellingen die uitsluitend aan professionele marktpartijen worden aangeboden en dat Campagne haar beleggingsbeleid gaat aanpassen, zodat de nog resterende rechtstreekse beleggingen in beleggingsinstellingen worden omgezet in "vrije hand" beheersovereenkomsten. Aan de gedeeltelijke ontheffing is in verband met dat laatste een voorschrift verbonden.
AFM heeft het verzoek van Campagne tot het verlenen van terugwerkende kracht aan de ontheffing afgewezen, onder de overweging dat Campagne tijdig, derhalve voor 1 december 2004, een ontheffingsverzoek had moeten indienen en niet pas op 29 juni 2005 en dat het verlenen van terugwerkende kracht aan een te laat verzochte ontheffing ten opzichte van derde partijen niet transparant zou zijn alsmede onder toezicht staande instellingen zou ontslaan van de plicht tijdig een ontheffingsverzoek in te dienen.
3. De uitspraak van de rechtbank
De rechtbank heeft het besluit van AFM van 31 januari 2006 zowel met betrekking tot de omvang als de ingangsdatum van de daarbij verleende ontheffing vernietigd wegens strijd met artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) en bepaald dat AFM een nieuw besluit dient te nemen. De rechtbank heeft, voor zover in hoger beroep van belang, het volgen overwogen.
De voor de beoordeling van het geschil te beantwoorden voorvraag is of AFM zich terecht op het standpunt stelt dat Campagne niet in aanmerking komt voor een vrijstelling op grond van de Vrijstellingsregeling Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Vrijstellingsregeling), aangezien AFM slechts in dat geval bevoegd is – eventueel onder voorwaarden – ontheffing te verlenen. De rechtbank beantwoordt deze voorvraag bevestigend en heeft daartoe overwogen dat niet in geschil is dat Campagne geen instelling is als bedoeld in de artikelen 18b en 18c Vrijstellingsregeling, zodat uitsluitend het bepaalde in artikel 18a van die regeling aan de orde is. Naar het oordeel van de rechtbank is de Minister van Financiën (hierna: minister) met vaststelling van die bepaling gebleven binnen het bereik van artikel 18b, eerste lid, Wte 1995 en heeft de minister met die vaststelling evenmin gehandeld in strijd met het in artikel 3:4, tweede lid, Awb besloten liggende verbod van willekeur. Aangezien Campagne in 2003 beleggingstransacties heeft doen verrichten boven de ingevolge artikel 18a, eerste lid, Vrijstellingsregeling geldende drempelwaarde van € 20 miljoen en in dat artikel geen nader onderscheid is gemaakt bij de in aanmerking te nemen transacties, valt zij niet onder de ingevolge dat artikel geldende vrijstelling. AFM heeft derhalve terecht een beslissing genomen omtrent het al dan niet verlenen van ontheffing aan Campagne.
De beslissing van AFM berust op een discretionaire bevoegdheid, zodat de vraag voorligt of AFM met de bij de beslissing op bezwaar verleende partiële ontheffing, zonder in strijd te komen met artikel 3:4, tweede lid, Awb, is gebleven binnen een redelijke belangenafweging.
De stelling van AFM dat de regels met betrekking tot effectentypisch gedragstoezicht dienen ter voorkoming van misbruik van kennis en positie en moeten bijdragen aan de integriteit van de effectenmarkt, is op zich valide, maar kan in dit geval, gezien de hier aan de orde zijnde specifieke omstandigheden, het bestreden besluit niet dragen. Voorts kan het feit dat Campagne de mogelijkheid heeft haar beleggingsbeleid in de toekomst aan te passen, naar het oordeel van de rechtbank in redelijkheid geen grond zijn voor de afwijzing van haar ontheffingsverzoek. AFM kan immers beperkingen stellen aan de ontheffing, zoals ook door Campagne gesuggereerd.
Met betrekking tot de ingangsdatum van de te verlenen ontheffing heeft de rechtbank overwogen dat, hoewel AFM in zijn algemeenheid niet de bevoegdheid kan worden ontzegd ontheffing in beginsel niet met terugwerkende kracht te verlenen, het op grond van de omstandigheden van het geval alleszins in de rede had gelegen dat AFM enige ontheffing had laten terugwerken tot 1 december 2004. De transactieformulieren zijn telkens pas (verzonden en) ingediend aan het einde van het eerste kwartaal van het jaar volgend op dat waarin een generieke vrijstelling - indien deze van toepassing zou zijn geweest - zou zijn ingegaan. Dit betekent dat voor partijen ook pas in de loop van de vrijstellingsperiode, die loopt van december 2004 tot december 2005, duidelijkheid bestond over het al niet vallen onder het bereik van artikel 18a van de Vrijstellingsregeling. Naar het oordeel van de rechtbank ligt het in de rede dat een instelling zoals Campagne, indien zij meent onder een vrijstelling te vallen en zich daarbij beroept op de ratio van de regels inzake effectentypisch gedragstoezicht, indien (achteraf) zou blijken dat de toezichthouder zich op het standpunt stelt dat van vrijstelling geen sprake is, aansluitend een ontheffingsaanvraag indient en haar aanvraag relateert aan juist de periode waarop een vrijstelling zou zien. Aangezien AFM op een vroeg tijdstip op de hoogte was van het standpunt van Campagne, en niet op enig moment bij Campagne navraag heeft gedaan of zij subsidiair aanspraak wilde maken op ontheffing, acht de rechtbank het onredelijk om de ontheffing niet te relateren aan de vrijstellingsperiode die aanving op 1 december 2004.
4. De standpunten van partijen
4.1 AFM heeft in hoger beroep, voor zover van belang, tegen de aangevallen uitspraak het volgende aangevoerd.
4.1.1 De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat het gelet op de omstandigheden alleszins in de rede had gelegen de ontheffing te laten terugwerken tot 1 december 2004.
Uitgangspunt van een generieke vrijstelling is dat deze van rechtswege werkt en dus niet (op verzoek) door AFM wordt verleend. Een financiële instelling die aan de voorwaarden van artikel 18a van de Vrijstellingsregeling voldoet is dus (steeds voor de duur van een jaar, voor de periode 1 december tot en met 30 november van het daaropvolgende jaar) vrijgesteld van de naleving van de effectentypische gedragsregels en dit wordt blijkens de toelichting op dat artikel door de toezichthouders steeds per 1 december van een jaar, op basis van de jaarcijfers over het voorafgaande kalenderjaar, getoetst.
In haar brief van 24 maart 2005 heeft Campagne zich beroepen op een door de minister jegens de pensioenkoepels gewekte verwachting dat het niet de bedoeling zou zijn dat bij een eenmalige herschikking van het vermogen over beleggingsfondsen ineens, sprake zou zijn van het overschrijden van de drempelwaarde en dat zogenoemde "knipperbolsituaties" zouden worden vermeden. In haar reactie van 18 mei 2005 heeft AFM Campagne onder meer meegedeeld dat ieder pensioenfonds primair zelf moet bepalen of de effectentypische gedragsregels op dat fonds van toepassing zijn en, indien dat het geval is, dat pensioenfonds vanaf de peildatum van de Vrijstellingsregeling (1 december) aan die regels moet voldoen en onder het toezicht van AFM valt. AFM heeft in dit verband erkend dat een neveneffect van de Vrijstellingsregeling is dat de kans bestaat op een knipperlichtrelatie, maar heeft gesteld dat dit van geen enkele invloed is op de feitelijke toepassing van de Vrijstellingsregeling en dat zij er gelet op de opgave van Campagne in het transactieformulier over 2003 dan ook vanuit ging dat Campagne aan de effectentypische gedragsregels zou voldoen.
4.1.2 Volgens AFM heeft de rechtbank voorts miskend dat het aan Campagne zelf was om per 1 december 2004, op basis van haar jaarcijfers 2003, te toetsen of zij onder de "drempelvrijstelling" viel en dat zij op die datum redelijkerwijs niet kon menen dat dit het geval was. Dat de "eenmalige herschikking" voor de beoordeling van de drempelwaarde buiten beschouwing zou blijven blijkt niet uit de parlementaire geschiedenis met betrekking tot de invoering van het effectentypisch gedragstoezicht voor instellingen als Campagne in de Wte 1995 en evenmin uit de – toelichting bij de – Vrijstellingsregeling. AFM heeft Campagne in een gesprek van 8 september 2004, derhalve ruim voor de peildatum van 1 december, meegedeeld hoe de Vrijstellingsregeling moest worden toegepast en het feit dat Campagne daarover een andere opvatting heeft kan uiteraard geen – te honoreren – reden zijn later toch een beroep te doen op de "drempelvrijstelling".
Anders dan de rechtbank overweegt, is volgens AFM geen sprake geweest van een beroep op de ratio van effectentypisch gedragstoezicht, maar van een protest tegen de gekozen vrijstellingsmethodiek. Uit de toelichting bij de Vrijstellingsregeling blijkt dat met artikel 18a is gekozen voor een eenvoudig systeem – omvang effectentransacties – met één uitzondering en zonder verdere verfijningen, met dien verstande dat naar aanleiding van de ontvangen adviezen de voorgestelde drempelwaarde van € 10 miljoen is verhoogd naar € 20 miljoen. Het gaat volgens AFM niet aan om aan de eenmaal gemaakte keuze te blijven tornen, zoals Campagne doet.
Bovendien is de overweging van de rechtbank dat AFM op een zeer vroeg tijdstip bekend was met het standpunt van Campagne, onjuist. Campagne heeft zich pas in haar brief aan DNB van 24 maart 2005 op het standpunt gesteld dat zij over de periode van 1 december 2004 tot en met 30 november 2005 op grond van artikel 18a van de Vrijstellingsregeling vrijgesteld zou zijn, en AFM heeft deze brief op 11 april 2005 ontvangen. Bovendien stelt AFM dat het niet aan haar is om bij een financiële marktpartij navraag te doen of deze subsidiair aanspraak wenst te maken op ontheffing, maar dat het op de weg van een instelling ligt tijdig een ontheffingsverzoek te doen.
Op grond van het vorenstaande valt naar de opvatting van AFM niet goed in te zien dat het onredelijk is de ontheffing niet met terugwerkende kracht tot 1 december 2004 te verlenen. Een dergelijke handelwijze zou volgens AFM zelfs bestempeld kunnen worden als beloning voor ongewenst gedrag.
4.1.3 Naar aanleiding van de door het College bij heropening van het onderzoek gestelde vraag, heeft AFM in haar antwoord van 2 juli 2008 een nadere toelichting gegeven op haar standpunt dat bij belegging in deelnemingsrechten van een beleggingsinstelling, anders dan bij vrije hand beheersovereenkomsten, belang bestaat bij effectentypisch gedragstoezicht. AFM merkt voorts ter zake op dat de door haar gegeven uitleg in overeenstemming is met hetgeen thans in artikel 24, vierde lid, van het Besluit Marktmisbruik Wft is gecodificeerd.
4.1.4 Ter zitting van het College van 3 maart 2008 heeft AFM in aanvulling op het vorenstaande gesteld dat Campagne in 2005 voor € 6 miljoen participaties heeft verkocht in onderscheidenlijk Pimco High Yield Bond Fund (€ 3 miljoen) en Robeco Institutional Fixed Income High Yield (€ 3 miljoen) en dat in haar jaarverslagen over de jaren 2005, 2006 en 2007 is vermeld dat het beheer over de beleggingen is uitbesteed aan externe vermogensbeheerders. Als deze mededeling zo mag worden opgevat dat sprake is van vrije hand vermogensbeheer, geldt dat aan Campagne voor het jaar 2006 op grond van artikel 18a Vrijstellingsregeling vrijgesteld zou zijn van alle effectentypische gedragsregels, aldus AFM. Voor de jaren 2007 en 2008 zou dan gelden dat Campagne op grond van artikel 24, eerste lid in samenhang met het vierde lid, van het Besluit Marktmisbruik Wft van rechtswege zou zijn vrijgesteld van de verplichting te beschikken over een regeling
privé-beleggingstransacties.
4.2 Campagne heeft in hoger beroep het volgende betoogd.
4.2.1 De rechtbank heeft, anders dan AFM in hoger beroep lijkt te stellen, niet gezegd dat instellingen die boven de drempelwaarde van € 20 miljoen uitkomen (moeten) kunnen profiteren van de aan de Vrijstellingsregeling ten grondslag liggende wens onnodige administratieve lasten te vermijden. De rechtbank heeft met haar desbetreffende overweging slechts geïllustreerd dat ook vrijgestelde instellingen niet kunnen garanderen dat zij in de toekomst nooit met koersgevoelige informatie te maken zullen hebben en dat als iedereen die dit niet kan garanderen, zoals AFM meent, onder de reikwijdte van de effectentypische gedragsregels behoort te vallen, dit ook zou gelden voor instellingen die uitsluitend beleggen via vrije hand vermogensbeheer of die onder de drempelwaarde blijven. AFM is wel bevoegd invulling te geven aan de ontheffing, maar is niet bevoegd deze door haar benadering nimmer te verlenen. Naar de opvatting van Campagne kan er overigens wel een parallel worden getrokken tussen vrijstelling en ontheffing omdat beide mogelijkheden in artikel 18b Wte 1995 en de daarop betrekking hebbende passages in de memorie van toelichting in die zin worden genoemd.
4.2.3 In reactie op de brief van AFM van 2 juli 2008 heeft Campagne gesteld dat AFM niet duidelijk heeft kunnen maken waarom zij meent dat bij vrije hand vermogensbeheer geen ratio bestaat voor effectentypisch gedragstoezicht en bij deelnemingsrechten (collectief vermogensbeheer) wel. Ter zitting van 3 maart 2008 heeft Campagne dit ook benadrukt en voorts gemotiveerd dat en waarom zij, ondanks de uitbreiding van de vrijstellingsregeling en de meer "principle based" regelgeving met betrekking tot effectentypisch gedragstoezicht ingevolge de Wet op het financieel toezicht ten opzichte van de Wte 1995, in haar opinie nog steeds belang heeft bij het verkrijgen van een ontheffing met terugwerkende kracht.
5. De beoordeling van het geschil in hoger beroep
5.1 Het College stelt voorop dat op grond van het Besluit van 11 december 2006 (Stb 2006, 664) met ingang van 1 januari 2007 de Wet op het financieel toezicht (Wft; Stb 2006, 475) en de Invoerings- en aanpassingswet Wft (Stb 2006, 605) in werking zijn getreden. Ingevolge artikel 178 van laatstgenoemde wet is de Wte 1995, behoudens hier niet relevante uitzondering, met ingang van die datum ingetrokken.
Ten aanzien van de onderhavige hoger beroepszaak, waarin centraal staat het oordeel van de rechtbank over de juistheid van het besluit van AFM aan Campagne vanaf 31 januari 2006 (slechts) een gedeeltelijke ontheffing met voorschrift te verlenen, blijft echter het oude recht – derhalve de Wte 1995 zoals deze ten tijde van de aan het geschil ten grondslag liggende besluitvorming luidde – van toepassing.
5.2 In artikel 18a, eerste lid, Wte 1995 is bepaald dat financiële instellingen – waaronder pensioenfondsen – zich dienen te houden aan bij algemene maatregel van bestuur te stellen effectentypische gedragsregels. Aan deze bepaling is uitvoering gegeven in artikel 45a Besluit toezicht effectenverkeer 1995. Artikel 18b, eerste lid, Wte 1995 bepaalt voorts dat de minister vrijstelling of, op verzoek, ontheffing kan verlenen van het bepaalde in artikel 18a van de wet. In artikel 18a, eerste lid, van de Vrijstellingsregeling is bepaald dat een financiële instelling telkens gedurende een jaar, vanaf 1 december van het lopende kalenderjaar, vrijstelling wordt verleend van de effectentypische gedragsregels, indien de beleggingstransacties in effecten (transacties in overheidsobligaties uitgezonderd) van die instelling in het voorafgaande kalenderjaar onder de drempelwaarde van € 20 miljoen zijn gebleven. Transacties in effecten waarvan het beheer is overgedragen aan een derde, op zodanige voorwaarden dat de instelling geen invloed heeft op de fondsselectie of op afzonderlijke effectentransacties, worden hierbij buiten beschouwing gelaten.
5.3 Het College overweegt dat gezien de bewoordingen van artikel 18a, eerste lid, van de Vrijstellingsregeling rechtstreeks uit de regelgeving volgt of een financiële instelling al dan niet verplicht is tot naleving van de effectentypische gedragsregels ("wordt vrijstelling verleend") en dat AFM, naar ter zitting is bevestigd, er in haar uitvoeringspraktijk vanuit ging dat instellingen zelf uit die bepaling dienden af te leiden of die gedragsregels op hen van toepassing zijn.
De jaarlijkse melding van het transactievolume leidt dan ook in beginsel niet tot een besluit van AFM, tenzij - zoals in het voorliggende geval - een financiële instelling een ontheffingsverzoek indient en AFM op dat verzoek beslist.
Zoals de rechtbank heeft overwogen, leidt voormelde systematiek ertoe dat de voor de beoordeling van het geschil te beantwoorden voorvraag is of AFM terecht heeft aangenomen dat Campagne in de van belang zijnde periode niet van rechtswege was vrijgesteld. Indien dat wel het geval zou zijn, kan immers geen bevoegdheid van AFM tot het verlenen van een ontheffing worden aangenomen. Het College overweegt in dit verband als volgt.
5.4 Ten gevolge van de besluitvorming in de bezwaarfase, staat in het geschil in hoger beroep centraal de rechtmatigheid van de door AFM verleende beperkte ontheffing vanaf 31 januari 2006. Anders dan de rechtbank, is het College van oordeel dat ter bepaling van de bevoegdheid van AFM tot het verlenen van een ontheffing vanaf die datum, de eerder aangehaalde voorvraag beantwoord dient te worden aan de hand van het transactievolume van Campagne over het kalenderjaar 2004. Dat kalenderjaar is immers - op grond van artikel 18a, eerste lid, van de Vrijstellingsregeling - het referentiejaar voor de vaststelling van haar al dan niet gebondenheid aan de voorschriften inzake effectentypisch gedragstoezicht over de periode van 1 december 2005 tot 1 december 2006.
Campagne heeft gesteld dat haar transactievolume over 2003 een eenmalig hoge waarde kende, die - uitsluitend - is toe te schrijven aan de overdracht ineens van een portefeuille ter waarde van € 80 miljoen aan een andere vermogensbeheerder. Haar transactievolume is volgens Campagne in 2004 ruim onder de drempelwaarde van € 20 miljoen gebleven.
Het College acht de juistheid van deze stelling van Campagne, die door AFM niet is betwist, aannemelijk, mede gezien de omstandigheid dat vaststaat dat in 2005 net als in 2003 naast genoemde portefeuille-overdracht, een beperkt transactievolume van circa € 6 miljoen is gerealiseerd. Hieruit vloeit voort dat Campagne vanaf 1 december 2005 tot
1 december 2006 van rechtswege was vrijgesteld van de effectentypische gedragsregels, zodat AFM geen bevoegdheid toekwam een ontheffing te verlenen die diezelfde periode bestreek. Aan een inhoudelijke beoordeling van de door AFM in hoger beroep aangevoerde gronden komt het College dan ook niet toe.
5.5 Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep gegrond is en de aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, verklaart het College het beroep van Campagne tegen het besluit van AFM van 31 januari 2006 gegrond wegens strijd met artikel 18a van de Vrijstellingsregeling, waaruit immers volgt dat AFM op die datum geen bevoegdheid meer toekwam tot het verlenen van een ontheffing, en vernietigt het College dat besluit. AFM wordt veroordeeld tot vergoeding aan Campagne van de door haar in verband met het beroep bij de rechtbank redelijkerwijs gemaakte proceskosten. Tevens wordt bepaald dat AFM het door Campagne in verband met dat beroep betaalde griffierecht aan haar dient te vergoeden.
5.6 Ten aanzien van het bezwaar van Campagne tegen het primaire besluit van AFM van 22 augustus 2005, waarbij haar ontheffingsverzoek van 29 juni 2005 is afgewezen, overweegt het College dat daaraan vanaf 1 december 2005 het belang is komen te ontvallen.
Vaststaat dat het ontheffingsverzoek gelet op de systematiek van de Vrijstellingsregeling slechts betrekking had en kon hebben op de periode van 1 december 2004 tot 1 december 2005. Die periode was ten tijde van de beslissing op bezwaar van 31 januari 2006 verstreken, terwijl bovendien is gebleken dat AFM haar voornemen (van 13 oktober 2005) tot oplegging van een last onder dwangsom wegens niet naleving van de effectentypische gedragsregels niet heeft geëffectueerd.
Bovendien gold voor de ten tijde van de beslissing op bezwaar van belang zijnde vrijstellings- of ontheffingsperiode (de periode van 1 december 2005 tot 1 december 2006), zoals hierover is overwogen, een vrijstelling van rechtswege op de grond dat het transactievolume over het kalenderjaar 2004 de drempelwaarde van € 20 miljoen niet heeft overschreden, zodat daaraan evenmin een belang bij heroverweging van het primaire besluit kan worden ontleend.
Campagne heeft – daarnaar gevraagd – in hoger beroep niet duidelijk gemaakt dat zij na 1 december 2005 nog enig belang had bij beoordeling van haar bezwaar.
Het College overweegt in dit verband in het bijzonder dat, anders dan Campagne gezien haar ter zitting van 3 maart 2009 naar voren gebrachte standpunt meent, aan een vrijstelling ex lege onderscheidenlijk een verleende ontheffing op grond van de voormalige regelgeving met betrekking tot een in het verleden gelegen periode geen gevolgen kunnen worden verbonden voor haar huidige en toekomstige rechtspositie met betrekking tot effectentypisch gedragstoezicht. Die wordt immers bepaald op grond van de op 1 januari 2007 in werking getreden Wft en het daarop gebaseerde Besluit marktmisbruik Wft en niet door het antwoord op de vraag of aan haar over een in het verleden liggende periode op goede gronden vrijstelling of ontheffing is onthouden.
Op grond van het vorenstaande zal het College het bezwaar van Campagne niet-ontvankelijk verklaren.
5.6 Aangezien de door AFM in hoger beroep aangevoerde gronden niet kunnen slagen, ziet het College tevens aanleiding AFM te veroordelen in de door Campagne in verband daarmee gemaakte proceskosten, die worden bepaald op € 966,- (1 punt voor de reactie op het hoger beroepschrift, 1 punt voor het optreden van haar gemachtigde ter zitting van 29 mei 2008, een halve punt voor het indienen van de reactie van 21 juli 2008 en het verschijnen ter zitting van 3 maart 2009.
5.7 Beslist wordt als volgt.
6. De beslissing
Het College:
- verklaart het hoger beroep gegrond en vernietigt de aangevallen uitspraak;
- doende wat de rechtbank zou behoren te doen:
- verklaart het beroep van Campagne gegrond en vernietigt het besluit op bezwaar van AFM van 31 januari 2006;
- verklaart het bezwaar van Campagne niet-ontvankelijk;
- veroordeelt AFM in de proceskosten van Campagne in beroep tot een bedrag van € 644,- (zegge: zeshonderdvierenveertig
euro);
- bepaalt dat AFM aan Campagne het door haar in beroep betaalde griffierecht moet vergoeden;
- veroordeelt AFM in de door Campagne gemaakte proceskosten ad € 966,- (zegge: negenhonderdzesenzestig euro);
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mr. M.A. van der Ham, mr. J.L.W. Aerts en mr. M. van Duuren in tegenwoordigheid van mr. A. Douwes als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 23 juli 2009.
w.g. M.A. van der Ham w.g. A. Douwes