Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 07/525 27 april 2009
14050 Spoorwegwet
Uitspraak op het hoger beroep van:
1. NS Groep N.V., te Utrecht, hierna: NSG,
2. NS Reizigers B.V., te Utrecht, hierna: NSR,
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 8 juni 2007, MEDED 06/3460 VRLK, in het geding tussen NSG en de Raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa).
Gemachtigde van NSG en NSR: mr. W.P. Elzinga, werkzaam als advocaat bij NSG.
Gemachtigde van NMa: mr. drs. E.T.W.M. van Leeuwen, werkzaam bij NMa.
Aan het geding wordt voorts als partij deelgenomen door Railion Nederland N.V. (hierna: Railion), te Utrecht. Gemachtigde van Railion: mr. V.J.A. Sütö, advocaat te Den Haag.
1. De procedure
Appellanten hebben bij brief van 19 juli 2007, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, beroep ingesteld tegen vorengenoemde uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 8 juni 2007.
Bij brief van 21 december 2007 hebben appellanten hun beroep van gronden voorzien.
Bij brief van 25 februari 2008 heeft NMa een reactie op het beroepschrift ingediend.
Op 8 mei 2008 heeft Railion een schriftelijke uiteenzetting naar aanleiding van het hoger beroep ingediend.
Bij beschikking van 15 januari 2009 heeft het College geoordeeld dat ten aanzien van een aantal stukken die NMa verplicht is over te leggen beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is. Desgevraagd is door Railion geen toestemming verleend mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen. De behandelende kamer van het College heeft van deze stukken geen kennis genomen.
Op 2 februari 2009 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.
2. De grondslag van het geschil
2.1 Voor een weergave van het verloop van de procedure en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar het proces-verbaal van de mondelinge uitspraak, dat aan deze uitspraak gehecht is. Het College volstaat met het volgende.
2.2 Bij brief van 20 juni 2006 is namens NSG bezwaar gemaakt tegen het besluit van NMa van 11 mei 2006. Bij dat besluit heeft NMa beslist op een door Railion op grond van artikel 71 van Pro de Spoorwegwet (hierna: Sw) ingediend verzoek om een oordeel te geven over de weigering van ProRail B.V. (hierna: ProRail) om in het kader van de totstandkoming van de toegangsovereenkomst voor het jaar 2006 te onderhandelen over – kort gezegd – de gebruiksvergoeding voor de hoofdspoorweginfrastructuur.
2.3 Na instemming van NMa met het verzoek van NSG om rechtstreeks beroep als bedoeld in artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), is het bezwaarschrift van NSG doorgezonden naar de rechtbank die dit als beroepschrift heeft behandeld.
3. De uitspraak van de rechtbank
3.1 De rechtbank heeft het beroep niet-ontvankelijk verklaard, omdat NSG geen belanghebbende in de zin van artikel 1:2 Awb Pro is. De desbetreffende overwegingen van de rechtbank zijn neergelegd in de rubriek ‘gronden’ van de uitspraak, waarnaar wordt verwezen.
In deze rubriek heeft de rechtbank voorts vastgesteld dat namens NSR bij het aanvullend bezwaarschrift van 20 juli 2006 tardief bezwaar is gemaakt tegen het besluit van 11 mei 2006, zonder opgave te doen van de redenen van die termijnoverschrijding, zodat dit bezwaar en (na conversie daarvan, het rechtstreeks beroep) wegens niet verschoonbare termijnoverschrijding niet-ontvankelijk is.
4. De standpunten van partijen
4.1 NSR en NSG ( door de gemachtigde ook tezamen aangeduid als: NS) hebben – samengevat weergegeven – de volgende grieven tegen de aangevallen uitspraak naar voren gebracht.
De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat NSR niet tijdig beroep heeft ingesteld tegen het besluit van 11 mei 2006. N.V. Nederlandse Spoorwegen is houdster van een concessie op grond van de Wet personenvervoer 2000 voor het openbaar vervoer per trein over de hoofdspoorweginfrastructuur. N.V. Nederlandse Spoorwegen is enig aandeelhoudster van NSG. NSG is enig aandeelhoudster van NSR, NedTrain B.V., NedTrain Consulting B.V., Strukton Railinfra Materieel B.V. en Thalys Nederland B.V. (hierna ook: dochterondernemingen). De dochterondernemingen zijn alle spoorwegondernemingen in de zin van artikel 1, onder f, Sw. NSG wordt als houdster van vorengenoemde concessie aangemerkt omdat N.V. Nederlandse Spoorwegen deze concessie volledig aan haar heeft gemandateerd. NSR is feitelijk uitvoerster van de concessie.
Het bezwaarschrift van 20 juni 2006 is door NSG en daarmee namens de dochterondernemingen tijdig ingediend. Conform haar statuten behartigt NSG de belangen van alle dochterondernemingen. Bij het aanvullende bezwaarschrift van 20 juli 2006 is ervoor gekozen om dit enkel mede te laten aanvullen door NSR en niet door de andere dochterondernemingen omdat NSR, die van de dochterondernemingen wat omzet betreft de grootste is, relatief het zwaarst in haar belangen wordt getroffen. NSG als concessiehoudster is in wezen gelijk aan NSR, omdat NSR de aan NSG verleende concessie uitvoert. De facto gaat het dus om één organisatie.
Als enig aandeelhoudster en enig bestuurster van NSR, is NSG de jure bevoegd en zelfs verplicht de gerechtvaardigde belangen van NSR te vertegenwoordigen.
De belangen van NSG en NSR zijn rechtstreeks betrokken bij het besluit van 11 mei 2006, nu daarmee door NMa een algemene verplichting tot onderhandelen voor ProRail in het leven wordt geroepen, in die zin dat ProRail met alle spoorwegondernemingen opnieuw zou moeten onderhandelen over de gebruiksvergoeding in het kader van de totstandkoming van de individuele toegangsovereenkomsten. Hiermee creëert het besluit een situatie die gelijkenis vertoont met de situatie die ontstaat als gevolg van een aanwijzingsbesluit van een partij met aanmerkelijke marktmacht als bedoeld in de Telecommunicatiewet. In de jurisprudentie met betrekking tot dergelijke besluiten is reeds geoordeeld dat het in de rede ligt om niet alleen de marktpartij tot wie de aanwijzing is gericht als belanghebbende aan te merken, omdat het gaat om het opleggen van asymmetrische - en daarmee voor alle marktpartijen - geldende verplichtingen aan een partij met aanmerkelijke marktmacht. Bij het besluit van 11 mei 2006 is eveneens een asymmetrische verplichting voor een dominante partij in het leven geroepen. Het zou willekeurig en in strijd met het gelijkheidsbeginsel zijn als NMa – behoudens uiteraard in geval van rechtvaardigende, bijzondere omstandigheden – in volgende procedures op grond van artikel 71 Sw Pro zou oordelen dat ProRail jegens de betrokken spoorwegonderneming niet gehouden is tot onderhandelingen over de gebruiksvergoeding. Bovendien is NS een marktpartij die actief is op de markt waarop de in het besluit van 11 mei 2006 vastgestelde onderhandelingsverplichting van invloed is.
NS wordt ook daadwerkelijk in haar rechtspositie getroffen door het besluit van 11 mei 2006, nu NS voor het jaar 2006 een toegangsovereenkomst met ProRail heeft gesloten waarin voor de hoogte van de gebruiksvergoeding enkel wordt verwezen naar de netverklaring 2006. De reden hiervoor is dat de door ProRail bij de spoorwegondernemingen in rekening te brengen gebruiksvergoeding in verband met het gesloten kostensysteem een louter retributief karakter draagt, waarbij spoorwegondernemingen niet door ProRail mogen worden gediscrimineerd.
Met de netverklaring 2006 wordt voorkomen dat spoorwegondernemingen, zonder dat zij dit weten, discriminatoir kunnen worden behandeld en daarmee tevens dat ProRail op transparante wijze aan haar wettelijke verplichtingen kan voldoen. Het besluit van 11 mei 2006 maakt de netverklaring 2006 in wezen zinledig, nu daardoor niet langer vaststaat welke tarieven gelden voor de basistoegangspakketten en welke gebruiksvergoeding door NS moet worden betaald aan ProRail. Dat besluit grijpt dan ook niet alleen direct in de rechtsverhouding tussen ProRail en Railion in, maar tevens in die tussen NS en ProRail.
NS kan haar belangen in dit geval niet dienen door zelf een verzoek op grond van artikel 71 Sw Pro in te dienen. NS is immers van mening dat op ProRail geen verplichting rust tot onderhandelen over de betreffende tarieven. NS stelt zich dan ook niet op het standpunt dat ProRail bij de totstandkoming van de toegangsovereenkomsten jegens haar discriminatoir heeft gehandeld. Het is proceseconomisch niet verantwoord om af te wachten of de tarieven en kostendragers in de verhouding tussen ProRail en Railion veranderen en dan een verzoek op grond van artikel 71 Sw Pro in te dienen. Wanneer Railion een lager tarief weet te bedingen bij ProRail, zal ProRail in verband met het gesloten kostensysteem elders een hoger tarief moeten vragen. NS zal echter niet instemmen met een hoger tarief. NS heeft bovendien op grond van het non-discriminatievereiste recht op dezelfde lagere tarieven en kostendragers als Railion (evenals de overige spoorwegondernemingen). NS zal in dat geval dan ook een procedure ex artikel 71 Sw Pro starten om dit af te dwingen. Dit kan er toe leiden dat ProRail de financiering van de kosten niet rond kan krijgen en dit wederom elders neer moet leggen, enzovoort.
Enkel voor het geval dat wordt geoordeeld dat NS niet als belanghebbende kan worden aangemerkt bij het besluit van 11 mei 2006, stelt NS zich op het standpunt dat de vaststelling door NMa in dat besluit van de onderhandelingsverplichting van ProRail, moet worden aangemerkt als een bestuurlijk rechtsoordeel, waartegen voor belanghebbenden de mogelijkheid van bezwaar openstaat. Genoemde vaststelling behelst een zelfstandig en definitief rechtsoordeel omtrent de toepassing van het systeem van de Sw ten aanzien waarvan NMa bevoegdheid heeft. Er is sprake van bijzondere omstandigheden waarin dit oordeel is aan te merken als een op zich zelf staande rechtshandeling die bij de bestuursrechter kan worden aangevochten door belanghebbenden, nu het al dan niet bestaan van bedoelde onderhandelingsplicht van substantiële betekenis is voor de rechtszekerheid van NS omtrent haar rechtspositie.
4.2 NMa kan zich verenigen met de aangevallen uitspraak, zowel voor wat betreft de beslissing als de gronden waarop deze berust. Aanvullend heeft NMa – samengevat weergegeven – nog het volgende naar voren gebracht.
De concessie is verleend aan N.V. Nederlandse Spoorwegen die voor de uitvoering van deze concessie gebruik maakt van verschillende vennootschappen. Bezien in het licht van artikel 1:2, derde lid, Awb gaat het hierbij om verschillende rechtspersonen met verschillende statutaire doelstellingen en feitelijke werkzaamheden, die reeds daarom niet met elkaar kunnen worden vereenzelvigd. Het feit dat NSG aandeelhoudster is van NSR, wil nog niet zeggen dat daarmee sprake is van dezelfde rechtspersoon in de zin van de genoemde bepaling. Bij het instellen van het beroep bij de rechtbank heeft NSG niet aangeven dit te doen als bestuurder van NSR of mede namens NSR.
De door NMa in het besluit van 11 mei 2006 gegeven uitleg van de bepalingen van de Sw en Richtlijn 2001/14/EG met betrekking tot de gebruiksvergoeding, leidt er niet toe dat NSG of NSR zouden zijn gedwongen om in het kader van de totstandkoming van de toegangsovereenkomst met ProRail te onderhandelen over de gebruiksvergoeding. Het staat NSG en NSR volstrekt vrij om de gebruiksvergoeding, zoals opgenomen in de netverklaring, zonder enige vorm van onderhandelen te aanvaarden. Met betrekking tot NSG als holdingmaatschappij geldt bovendien dat zij zelf geen toegangsovereenkomsten sluit of heeft gesloten met ProRail. Het zijn immers de werkmaatschappijen die daadwerkelijk het vervoer over het spoor uitvoeren en daartoe een toegangsovereenkomst sluiten.
Bij besluiten waarbij aan een partij met aanmerkelijke marktmacht verplichtingen worden opgelegd, kan eerder worden aangenomen dat andere marktpartijen een rechtstreeks belang hebben dan wanneer, zoals in het onderhavige geval aan de orde is, een marktpartij met een andere marktpartij een bilaterale overeenkomst sluit. De toegangsovereenkomst tussen Prorail en Railion regelt alleen de voorwaarden en regels waaronder Railion toegang verkrijgt tot het spoor. Dit staat volledig los van de voorwaarden en regels waaronder NSR toegang verkrijgt tot het spoor, die immers worden bepaald door de tussen NSR en ProRail afgesloten toegangsovereenkomst. Het besluit van 11 mei 2006, dat ziet op de toegangsovereenkomst tussen Prorail en Railion, kan derhalve niet van rechtstreekse invloed zijn op de toegangsovereenkomst tussen ProRail en NSR.
De inrichting van het gesloten kostensysteem is gebaseerd op een keuze die ProRail in de netverklaring heeft gemaakt. De Sw geeft daarover geen dwingende voorschriften. Binnen dat stelsel is het zeer wel mogelijk om verschillende tarieven aan spoorwegondernemingen in rekening te brengen. De netverklaring is daarmee niet feitelijk waardeloos. Wanneer aan de hand van objectieve maatstaven tot gedifferentieerde tarieven kan worden gekomen, levert dit geen discriminatoire tariefstelling op.
NSR richt zich op personenvervoer en Railion op goederenvervoer. Dit betreft gescheiden segmenten van vervoer over het spoor waarvoor verschillende heffingsbeginselen en kostentoerekeningssystemen kunnen worden toegepast. Hetgeen wat dat betreft heeft te gelden in de relatie tussen ProRail en Railion, kan derhalve geen invloed hebben op de rechtspositie van NSR jegens ProRail, die overeenkomstig de tussen hen beiden gesloten toegangsovereenkomst immers op geheel andere heffingsbeginselen is gebaseerd.
Het besluit van 11 mei 2006 kan niet worden aangemerkt als een appellabel bestuurlijk rechtsoordeel. Indien NSR niet wenst te onderhandelen met ProRail, hoeft zij niets anders te doen dan de gebruiksvergoeding in de netverklaring te accepteren. Een interventie door NSR en/of NSG in een bilateraal onderhandelingsproces tussen twee andere partijen, zoals zij beogen, is derhalve niet noodzakelijk.
4.3 Railion onderschrijft volledig de standpunten van NMa.
Zij voegt daaraan toe dat gelet op artikel 20 van Pro de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie (Wbbo) en artikel 6:13 juncto Pro 6:24, eerste lid, Awb, NSR niet gerechtigd is om hoger beroep in te stellen, nu de rechtbank bij de aangevallen uitspraak slechts uitspraak heeft gedaan in het geding tussen NSG en NMa en NSR geen partij was bij dat geding.
5. De beoordeling van het hoger beroep
5.1 Het College overweegt allereerst dat in het procesverbaal van de mondelinge uitspraak van
8 juni 2008 vermeld wordt dat deze uitspraak gedaan wordt in het geding tussen NSG en NMa. De uitspraak moet dan ook geacht worden uitsluitend de niet-ontvankelijkverklaring van het door NSG ingestelde beroep in te houden.
In de overwegingen van de uitspraak wordt echter ook vastgesteld dat NSR bij aanvullend bezwaarschrift tardief bezwaar gemaakt heeft en dat dit bezwaar (dat geconverteerd is in een beroep op de rechtbank) wegens overschrijding van de termijn gesteld in artikel 6:7 Awb Pro, niet-ontvankelijk is, terwijl niet gebleken is van verschoonbaarheid als bedoeld in artikel 6:11 Awb Pro.
Daartegen richt zich het hoger beroep, voor zover ingesteld namens NSR.
Het hoger beroep is blijkens het beroepschrift van 19 juli 2007 zowel door NSG als door NSR, ieder voor zich, ingesteld. Het College begrijpt het betoog van NSR aldus, dat NSR zich er daarbij over beklaagt dat de rechtbank ten onrechte in het stuk van 20 juli 2006 waarbij de gronden van het beroep nader uiteengezet zijn en waarbij NSR als appellerende partij vermeld is, geen aanleiding heeft gevonden NSR mede als (appellerende) partij in dat geding aan te merken en dus ook op het beroep, voor zover dat dan geacht moest worden namens haar te zijn ingediend, een uitspraak te doen. Het hoger beroep is aldus gericht tegen de (impliciete) weigering om ook uitspraak te doen op een, naar gesteld, door NSR ingediend beroep.
Het College verwerpt het standpunt van Railion dat NSR, gelet op de artikelen 6:13 en 6:24 Awb geen hoger beroep zou kunnen instellen tegen de aangevallen uitspraak. Het belang van NSR wordt rechtstreeks geraakt door het door de rechtbank mede aan de uitspraak ten grondslag gelegde oordeel dat het ingestelde beroep niet geacht kon worden tijdig ook door haar te zijn ingesteld. Het hoger beroep heeft ook uitsluitend op de juistheid van dat oordeel betrekking. Gelet op de artikelen 6:2 en 6:24 Awb is dat hoger beroep ontvankelijk.
5.2 Het College volgt NSR niet in haar stelling dat NSR bij het bezwaarschrift van 20 juni 2006 bezwaar heeft gemaakt tegen het besluit van 11 mei 2006 en daarmee rechtstreeks beroep bij de rechtbank heeft ingesteld tegen dat besluit op grond van artikel 7:1a Awb.
In het bezwaarschrift is vermeld dat mr. W.P. Elzinga als gemachtigde van de Nederlandse Spoorwegen N.V. namens NSG bezwaar maakt tegen het besluit van 11 mei 2006. Uit de bewoordingen van het bezwaarschrift valt niet op te maken dat mr. Elzinga daarnaast namens NSR bezwaar maakt tegen genoemd besluit. De rechtszekerheid vergt dat bij het einde van de bezwaar- of beroepstermijn kan worden vastgesteld, door welke partij of partijen tegen een besluit beroep is ingesteld. Op dat moment was van enige betrokkenheid van NSR in deze procedure geen sprake.
Het vorenstaande leidt tot de vaststelling dat uitsluitend door NSG rechtstreeks beroep bij de rechtbank is ingesteld tegen het besluit van 11 mei 2006.
5.3 De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat NSG geen belanghebbende is in de zin van artikel 1:2 Awb Pro. In het eerste lid van dat artikel is bepaald dat onder een belanghebbende wordt verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken. NSG heeft niet aannemelijk gemaakt dat haar belangen rechtstreeks zijn betrokken bij het besluit van 11 mei 2006. NSG heeft daartoe uitsluitend gewezen op de belangen van NSR. Nu NSR en NSG ieder zelfstandige rechtspersonen zijn, volgt uit de enkele verwijzing naar de belangen van NSR juist dat de belangen van NSG niet rechtstreeks bij het besluit van 11 mei 2006 zijn betrokken.
5.4 Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat het hoger beroep ongegrond dient te worden verklaard. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
5.5 Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
6. De beslissing
Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus gewezen door mr. W.E. Doolaard, mr. C.M. Wolters en mr. S.C. Stuldreher, in tegenwoordigheid van mr. J.M.M. Bancken als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 27 april 2009.
w.g. W.E. Doolaard w.g. J.M.M. Bancken