Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 07/872 en AWB 07/873 27 april 2009
14050 Spoorwegwet
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. Raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa), appellant in zaak 07/872,
2. Railion Nederland N.V. (hierna: Railion), te Utrecht, appellante in zaak 07/873,
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 26 september 2007, MEDED 06/3416 VRLK, in het geding tussen ProRail B.V. en NMa.
In de procedure in hoger beroep is in de zaak 07/872 als partij deelgenomen door
ProRail B.V. (hierna: ProRail), te Utrecht, en Railion, en in de zaak 07/873 door ProRail en NMa.
Gemachtigde van NMa: mr. drs. E.T.W.M. van Leeuwen, werkzaam bij NMa.
Gemachtigde van Railion: mr. V.J.A. Sütö, advocaat te Den Haag.
Gemachtigden van ProRail: mr. P.H.L.M. Kuypers en mr. N. van Nuland, advocaten te Brussel.
1. De procedure
NMa en Railion hebben ieder voor zich bij brief van 6 november 2007, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, hoger beroep ingesteld tegen vorengenoemde uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 26 september 2007.
NMa en Railion hebben bij brieven van respectievelijk 28 januari 2008 en 29 januari 2008 hun beroepen van gronden voorzien.
ProRail heeft op 11 april 2008 een schriftelijke uiteenzetting gegeven naar aanleiding van beide hoger beroepen.
Railion en NMa hebben beide bij brieven van 26 juni 2008, onderscheidenlijk in de zaken AWB 07/872 en 07/873, gereageerd op de schriftelijke uiteenzetting van ProRail.
Bij beschikking van 15 januari 2009 heeft het College geoordeeld dat ten aanzien van een aantal stukken die NMa verplicht is over te leggen beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is. Desgevraagd is door ProRail toestemming verleend mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen. Railion heeft deze toestemming desgevraagd niet verleend. De behandelende kamer van het College heeft van deze stukken geen kennisgenomen.
Op 2 februari 2009 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.
2. De grondslag van het geschil
2.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak die aan deze uitspraak is gehecht. Het College volstaat met het volgende.
2.2 Aanvullend zijn de volgende communautaire voorschriften van belang.
In Richtlijn 91/440/EEG van de Raad van 29 juli 1991 betreffende de ontwikkeling van de spoorwegen in de Gemeenschap, zoals deze luidde ten tijde hier van belang, is onder meer bepaald:
“Artikel 10
(…)
5. Spoorwegondernemingen die vervoersdiensten per spoor verrichten, sluiten de nodige publiek- of privaatrechtelijke overeenkomsten met de infrastructuurbeheerders van de gebruikte spoorweginfrastructuur. Die overeenkomsten mogen geen discriminerende voorwaarden bevatten en moeten transparant zijn, in overeenstemming met de bepalingen van Richtlijn 2001/14/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2001 inzake de toewijzing van spoorweginfrastructuurcapaciteit en de heffing van rechten voor het gebruik van spoorweginfrastructuur alsmede inzake
veiligheidscerticering.
(…)
7. Onverminderd de communautaire en nationale regelgeving inzake mededingingsbeleid en de bevoegdheden van de desbetreffende instellingen, oefent de overeenkomstig artikel 30 van Richtlijn 2001/14/EG ingestelde toezichthoudende instantie, of een andere instantie met eenzelfde graad van onafhankelijkheid, toezicht uit op de concurrentie op de markt van de spoorwegvervoersdiensten, met inbegrip van het goederenvervoer.
Die instantie wordt ingesteld overeenkomstig artikel 30, lid 1, van bovengenoemde richtlijn. Elke aanvrager of belanghebbende kan bij de instantie een klacht indienen indien hij van mening is dat hij oneerlijk is behandeld, is gediscrimineerd of anderszins is benadeeld. Op grond van de klacht, en eventueel ambtshalve, treft de instantie zo snel mogelijk adequate maatregelen om ongewenste marktontwikkelingen om te buigen. Om de noodzakelijke mogelijkheid van rechterlijke toetsing en de noodzakelijke samenwerking tussen de nationale toezichthoudende instanties te verzekeren, zijn artikel 30, lid 6, en artikel 31 van bovengenoemde richtlijn in deze context van toepassing.
(…).”
In Richtlijn 2001/14/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2001 inzake de toewijzing van spoorweginfrastructuurcapaciteit en de heffing van rechten voor het gebruik van spoorweginfrastructuur is het volgende bepaald:
“Artikel 2
Definities
Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder:
(…)
j) ,,netverklaring”: een gedetailleerde verklaring waarin de algemene regels, termijnen, procedures en criteria betreffende de regelingen voor de heffing van gebruiksrechten en de toewijzing van capaciteit zijn vastgelegd. Voorts bevat deze verklaring alle andere gegevens die nodig zijn om het aanvragen van infrastructuurcapaciteit mogelijk te maken;
(…)
Artikel 3
Netverklaring
(…)
3. De netverklaring wordt bijgewerkt en zo nodig gewijzigd.
(…)
Artikel 5
Diensten
1. Spoorwegondernemingen hebben op een niet-discriminerende basis recht op het minimumtoegangspakket en op de toegang via het spoor tot voorzieningen, als omschreven in bijlage II. De in de punten 1 en 2 van bijlage II bedoelde diensten worden op een niet-discriminerende wijze verleend: verzoeken van spoorwegondernemingen mogen slechts worden afgewezen als er, onder marktvoorwaarden, haalbare alternatieven bestaan. (…)
Artikel 13
Capaciteitsrechten
(…)
2. Het recht om van een specifieke infrastructuurcapaciteit in de vorm van een treinpad gebruik te maken, mag voor een termijn van maximaal één dienstregelingsperiode aan de aanvragers worden verleend.
Een infrastructuurbeheerder en een aanvrager kunnen overeenkomstig artikel 17 een kaderovereenkomst sluiten voor het gebruik van capaciteit op de betrokken spoorweginfrastructuur voor een termijn die langer is dan één dienstregelingsperiode.
(…)
Artikel 30
Toezichthoudende instantie
(…)
5. De toezichthoudende instantie beslist op de klachten en neemt de nodige maatregelen om de situatie binnen uiterlijk twee maanden na ontvangst van alle gegevens te verhelpen.
Niettegenstaande het bepaalde in lid 6 zijn besluiten van de toezichthoudende instantie bindend voor alle betrokken partijen.
(…)
6. De lidstaten nemen de nodige maatregelen om te waarborgen dat de besluiten van de toezichthoudende instantie voor rechterlijke toetsing openstaan.”
Bijlage II van Richtlijn 2001/14/EG luidt, voor zover van belang, als volgt:
“Aan de spoorwegondernemingen te verlenen diensten
1. Het minimumtoegangspakket omvat:
a. behandeling van aanvragen voor infrastructuurcapaciteit;
b. het recht gebruik te maken van toegewezen capaciteit;
c. gebruik van aansluitingen en wissels op het net;
d. treinbeheer met inbegrip van seinen, regeling, treindienstleiding en de overdracht en levering van gegevens over treinbewegingen;
e. alle overige gegevens die nodig zijn om de dienst waarvoor capaciteit aangevraagd is, tot stand te brengen of te exploiteren.
2. De toegang via het spoor tot voorzieningen en de verlening van diensten omvatten:
a. in voorkomend geval gebruik van elektrische voedingsinstallaties ten behoeve van de tractie;
b. installaties voor brandstofbevoorrading;
c. passagiersstations, de gebouwen en andere voorzieningen daarvan;
d. vrachtterminals;
e. rangeerstations;
f. vormingsstations;
g. remisestations;
h. onderhouds- en andere technische infrastructuur.
(…)”
De volgende in de uitspraak van de rechtbank niet weergegeven bepalingen van de Spoorwegwet (hierna: Sw) zijn nog van belang:
“Artikel 56
In dit hoofdstuk en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
(…)
f. netverklaring: netverklaring als bedoeld in richtlijn 2001/14/EG;
(…)”
Artikel 58
(…)
4. De beheerder brengt in de netverklaring zo nodig wijzigingen aan. Met inachtneming van artikel 8, vierde lid, van richtlijn 2001/14/EG en tegen vergoeding van ten hoogste de kostprijs stelt hij de gewijzigde netverklaring algemeen verkrijgbaar en doet hij van de wijzigingen mededeling aan de betrokken spoorwegondernemingen en aan de raad van bestuur NMa.
Artikel 90
In afwijking van artikel 8:7 van de Algemene wet bestuursrecht is voor beroepen tegen besluiten op grond van deze wet, met uitzondering van besluiten op grond van de artikelen 19 en 21, de rechtbank te Rotterdam bevoegd.”
2.3 Railion, een spoorwegonderneming die goederen per spoor vervoert, heeft op 24 november 2005 bij NMa een klacht als bedoeld in artikel 30 van Richtlijn 2001/14/EG en artikel 71 Sw ingediend tegen ProRail, de beheerder van de hoofdspoorweginfrastructuur, over de onderhandelbaarheid van de vergoeding voor het gebruik van de spoorweginfrastructuur, voor zover betrekking hebbend op het in bijlage II van Richtlijn 2001/14/EG onder punt 1 genoemde minimumtoegangspakket en de onder punt 2 van deze bijlage genoemde toegang via het spoor tot voorzieningen en de verlening van diensten. In navolging van partijen zal het College dit pakket en genoemde voorzieningen hierna dienstenpakketten 1 en 2 noemen.
2.4 NMa heeft op deze klacht beslist bij het besluit van 11 mei 2006, waartegen ProRail op grond van artikel 7:1a Algemene wet bestuursrecht (Awb) rechtstreeks beroep bij de rechtbank heeft ingesteld. Hoofdstuk acht van dit besluit bevat de conclusies van NMa en luidt als volgt:
“81 Samengevat heeft de Raad in het vorenstaande geconcludeerd dat:
- Railion ontvankelijk is in haar verzoek op grond van artikel 71 Spoorwegwet;
- de Spoorwegwet erin voorziet dat de relatie tussen Railion en ProRail, waar het gaat om de voorwaarden en hoogte van de gebruiksvergoeding, gestalte moet krijgen in een toegangsovereenkomst en dat Railion en ProRail in het kader van hun privaatrechtelijke rechtsbetrekking op basis van onderhandelingen wilsovereenstemming dienaangaande moeten bereiken;
- een (wettelijke) grondslag welke ProRail in staat zou stellen eenzijdig verplichtingen op te leggen, ontbreekt;
- partijen bij de onderhandelingen rekening moeten houden met de randvoorwaarden die de Spoorwegwet en de Richtlijn aan dergelijke onderhandelingen stellen;
- die randvoorwaarden niet op voorhand partijen de ruimte ontnemen om op een zinvolle wijze over de gebruiksvergoeding te onderhandelen.
82 De conclusies leiden ertoe dat het Railion vrij staat ProRail te verzoeken om onderhandeling over de Toegangsovereenkomst 2006, waaronder de gebruiksvergoeding voor dat jaar, en dat ProRail, met inachtneming van het hiervoor overwogene, een zodanig verzoek niet zal kunnen afwijzen.
83 Verder is de Raad van oordeel dat, gezien bovenstaande conclusies, nu ProRail heeft geweigerd te onderhandelen met Railion over de gebruiksvergoeding, zij daarmee in strijd heeft gehandeld met de Spoorwegwet. Het onderhavige verzoek van Railion is derhalve gegrond, in die zin dat ProRail door te weigeren met Railion te onderhandelen over de voorwaarden en hoogte van de gebruiksvergoeding, Railion oneerlijk heeft behandeld dan wel heeft benadeeld in de zin van artikel 71 Spoorwegwet.”
Het dictum van het besluit van 11 mei 2006 (randnummer 88) luidt als volgt:
“De raad van de NMa besluit dat het verzoekschrift van Railion van 24 november 2005 gegrond is nu Prorail door haar weigering om over de gebruiksvergoeding te onderhandelen Railion oneerlijk heeft behandeld dan wel heeft benadeeld in de zin van artikel 71 Spoorwegwet en wijst af hetgeen meer of anders door Railion is verzocht.”
3. De uitspraak van de rechtbank
De rechtbank heeft in rubriek 2.5.1 van haar uitspraak allereerst geoordeeld dat ProRail procesbelang heeft bij de beoordeling van haar beroep. De rechtbank heeft het beroep van ProRail gegrond verklaard, het besluit van NMa van 11 mei 2006 vernietigd wegens strijd met (het systeem van) de Sw en Richtlijn 2001/14/EG en bepaald dat het verzoek van Railion als bedoeld in artikel 71 Sw ongegrond wordt verklaard. De desbetreffende overwegingen van de rechtbank zijn neergelegd in rubriek 2.5.2 van de uitspraak waarnaar wordt verwezen.
4. De standpunten van partijen
Het College zal de standpunten van partijen samengevat weergeven voor zover van belang met het oog op de hierna in rubriek 5 volgende overwegingen.
4.1 Het standpunt van NMa
4.1.1 De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat ProRail procesbelang heeft bij de beoordeling van haar beroep. ProRail en Railion hebben er zonder enig voorbehoud voor gekozen om overeenstemming te bereiken over de gebruiksvergoeding voor het jaar 2006. Dit blijkt uit de door ProRail en Railion in december 2006 gesloten “Wijziging Toegangsovereenkomst 2007”. Daarmee was hun verschil van mening over de onderhandelbaarheid van deze vergoeding reeds tijdens de beroepsprocedure bij de rechtbank vervallen. Het feit dat het sluiten van een toegangsovereenkomst jaarlijks aan de orde is, is onvoldoende om procesbelang voor ProRail aan te nemen. Ook voor de jaren 2007 tot en met 2011 hebben ProRail en Railion overeenstemming bereikt over de gebruiksvergoeding. Reeds om die reden kan niet worden gesproken van een terugkerend geschil.
4.1.2 Doordat de rechtbank zich sterk heeft gebaseerd op Richtlijn 2001/14/EG, is zij er ten onrechte aan voorbij gegaan dat de Nederlandse wetgever, binnen de discretionaire ruimte die deze richtlijn daartoe biedt, heeft gekozen voor een privaatrechtelijk stelsel voor toegang tot het spoor welk stelsel voor de rechtbank het primaire wettelijke kader had dienen te zijn bij de beoordeling van het beroep van ProRail.
4.1.3 De rechtbank heeft Richtlijn 2001/14/EG onjuist geïnterpreteerd door voorbij te gaan aan de overwegingen onder punt 1, 5, 11, 16, 17 en 40 van de considerans van deze richtlijn. Uit deze overwegingen blijkt dat Richtlijn 2001/14/EG ertoe strekt de concurrentie te bevorderen en de macht van de beheerder met een natuurlijk monopolie aan banden te leggen. Dat is slechts mogelijk als de tarifering zoveel mogelijk op eerlijke en niet-discriminerende wijze aan de behoeften van alle gebruikers en verkeerstypen tegemoet komt. Daarin past niet een eenheidstarief dat eenzijdig door een monopolistische beheerder wordt vastgelegd en opgelegd aan de spoorwegondernemingen.
4.1.4 Met het oordeel dat de netverklaring 2006 tussen ProRail en Railion vast staat, gaat de rechtbank er ten onrechte van uit dat de daarin opgenomen gebruiksvergoeding vast staat, tenzij NMa, ambtshalve of oordelend op grond van artikel 71 Sw, daarmee niet instemt. De netverklaring krijgt daardoor een status waartoe Richtlijn 2001/14/EG niet dwingt en die door de nationale wetgever niet is bedoeld, zoals blijkt uit de wetsgeschiedenis. De netverklaring vormt het privaatrechtelijk bindend kader voor alle partijen die aan het proces van totstandkoming van de gebruiksvergoeding deelnemen en moet worden beschouwd als een verklaring van de beheerder jegens (potentiële) gebruikers van de spoorweginfrastructuur, waaraan deze verwachtingen jegens ProRail mogen ontlenen en waaraan ProRail is gebonden. In lijn hiermee is de netverklaring in het besluit van 11 mei 2006 aangemerkt als een civielrechtelijk aanbod, zoals ook in de toelichting bij artikel 58 Sw is vermeld. Het feit dat bepaalde onderdelen van de netverklaring zich niet lenen voor onderhandelingen op individuele basis, laat onverlet dat er binnen dit kader onderwerpen zijn die zich daarvoor wel lenen, zoals bijvoorbeeld de gebruiksvergoeding. De nationale wetgever heeft in de Sw gekozen voor een privaatrechtelijk stelsel. Daarin ligt besloten dat geen der partijen de bevoegdheid heeft om de andere partij dwingend een onderdeel van de toegangsovereenkomst op te leggen.
4.1.5 De rechtbank heeft artikel 7, derde lid, Richtlijn 2001/14/EG en artikel 62 Sw onjuist geïnterpreteerd, dan wel toegepast. De hoogte van de gebruiksvergoeding voor een specifieke spoorwegonderneming staat niet vast op het moment dat ProRail heeft bepaald welk deel van de kosten voortvloeit uit de exploitatie van de treindienst en ProRail deze kosten heeft toegerekend. Dat zou slechts anders zijn indien ervan moet worden uitgegaan dat ProRail een uniform tarief voor alle spoorwegondernemingen mag of moet hanteren, ongeacht het specifieke traject, materieel of type vervoer. Richtlijn 2001/14/EG, noch de Sw bieden echter aanknopingspunten voor de conclusie dat voor differentiatie van de gebruiksvergoeding op objectieve grondslagen geen plaats is. Differentiatie van tarief op basis van kosten voor het specifieke traject op een specifiek tijdstip door een bepaalde spoorwegonderneming kan worden bereikt door de markt haar werk te laten doen en ProRail en de spoorwegonderneming te laten onderhandelen over de gebruiksvergoeding. Het totaal van de kosten staat daarbij vast, maar het specifieke tarief nog niet. Onderhandelingen hoeven niet alleen over de hoogte van de gebruiksvergoeding te gaan, maar kunnen bijvoorbeeld ook betrekking hebben op de kwaliteit van het treinpad.
4.1.6 De rechtbank heeft een onjuiste interpretatie, dan wel toepassing gegeven aan artikel 4, vijfde lid, Richtlijn 2001/14/EG in samenhang met artikel 62, zevende lid, Sw. Het feit dat de netverklaring de heffingsbeginselen en de tarieven dient te bevatten, betekent niet dat geen onderhandeling meer mogelijk zou zijn. In de netverklaring kunnen de uitgangspunten van de tarifering worden opgenomen en naar specifiek gebruik gedifferentieerde tarieven op basis waarvan per spoorwegonderneming in de toegangsovereenkomst kan worden geconcretiseerd wat de gebruiksvergoeding zal zijn.
4.2 Het standpunt van Railion
4.2.1 De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat de netverklaring 2006 als een vaststaand gegeven moet worden aangenomen. Dit oordeel is onbegrijpelijk en in strijd met de letter en de geest van de Sw. De rechtbank heeft miskend dat de netverklaring geen publiekrechtelijk besluit is, maar een eenzijdig opgesteld, niet bindend en overwegend informatief document. Het al dan niet opkomen tegen de netverklaring is dan ook niet van belang. De rechtbank heeft daarbij genegeerd dat de netverklaring 2006 vele maanden te laat en derhalve niet conform de wettelijke vereisten is vastgesteld, wat tot aanzienlijke problemen in de bedrijfsvoering van Railion heeft geleid. De rechtbank heeft eveneens miskend dat de netverklaring 2006 daarnaast op een zo onbehoorlijk laat moment aan de branche is voorgelegd, dat van de spoorwegondernemingen redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat zij daarop inhoudelijk zouden reageren. De rechtbank heeft voorts miskend dat de privaatrechtelijke verhouding tussen ProRail en Railion en het privaatrechtelijke karakter van de netverklaring met betrekking tot de beprijzing van de diensten met zich brengen dat nu juist het hierop betrekking hebbende onderdeel van de netverklaring niet als vaststaand gegeven moet worden aangenomen. Daarover dient niet te worden geklaagd bij NMa op de voet van artikel 71 Sw, maar te worden onderhandeld, zoals de wetgever gelet op de artikelen 59, eerste lid, onder b, 62, tweede lid en verder, 63, eerste lid, Sw, heeft beoogd. De rechtbank heeft miskend dat Railion zowel mondeling als schriftelijk steeds uitdrukkelijk aan ProRail heeft te kennen gegeven dat zij de in de netverklaring 2006 opgenomen heffingsbeginselen en tarieven met betrekking tot de gebruiksvergoeding niet aanvaardde en dat zij daarover in onderhandeling wenste te treden.
4.2.2 De rechtbank heeft een onjuiste interpretatie van en/of toepassing gegeven aan artikel 7, derde lid, Richtlijn 2001/14/EG en daarbij ten onrechte het bepaalde van artikel 62, eerste lid, Sw genegeerd. Als ProRail heeft bepaald welk deel van haar kosten voortvloeit uit de exploitatie van een treindienst en deze kosten heeft toegerekend, staan daarmee nog niet alle kosten voor elke afzonderlijke spoorwegonderneming vast. Richtlijn 2001/14/EG kent wat betreft systematiek een trechtersysteem dat ten onrechte niet is meegewogen door de rechtbank. Artikel 7, derde lid, van deze richtlijn moet worden gelezen in samenhang met het zesde lid, welke bepaling met zich brengt dat ProRail de kosten mag middelen en zodoende in beginsel tot uniformering kan komen, maar niet tot in het oneindige. Uit de laatste zin van het zesde lid van genoemd artikel blijkt dat er niet alleen gedifferentieerd mag worden, maar dat dit moet gebeuren als er verschillen bestaan tussen treindiensten. De relatieve omvang van de infrastructuurrechten dient namelijk te worden gerelateerd aan de kosten die aan de diensten moeten worden toegeschreven. Geen van deze bepalingen staat in de weg aan de onderhandelbaarheid van de gebruiksvergoeding. Onderhandelingen over de gebruiksvergoeding liggen voor de hand om te kunnen komen tot een juiste bepaling van het door de spoorwegonderneming gewenste treindienstniveau en van de kosten die daaraan moeten worden toegeschreven. De door Richtlijn 2001/14/EG beoogde stimulans voor de spoorgoederenvervoersmarkt door introductie van marktwerking wordt door dergelijke onderhandelingen recht gedaan. Dit geldt ook voor het bepaalde in artikel 6, tweede lid, Richtlijn 2001/14/EG, waarvan de ratio blijkt uit overweging 40 van de considerans van deze richtlijn. Eenzijdige prijsbepaling door de monopolist is niet de prikkel voor kostenreductie en verbetering van de efficiency van het beheer. Uit artikel 62, eerste lid, Sw, waarin artikel 7, derde lid, Richtlijn 2001/14/EG is geïmplementeerd, valt ook niet af te leiden dat de gebruiksvergoeding wat betreft de dienstenpakketten 1 en 2 niet onderhandelbaar zou zijn. Blijkens de wetsgeschiedenis gaat het in die bepaling slechts om een prijsplafond, vergelijkbaar met de maxima genoemd in de Huurprijzenwet woonruimte en de Pachtwet; de onderhandelingsruimte zit daaronder.
4.2.3 De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat niet valt in te zien hoe ProRail kan voldoen aan de in artikel 4, vijfde lid, Richtlijn 2001/14/EG en artikel 62, zevende lid, Sw genoemde verplichting voor de beheerder om zich ervan te vergewissen dat de daadwerkelijk geheven gebruiksrechten voldoen aan de voorschriften van de netverklaring. Uit artikel 4, vijfde lid, voormeld, blijkt dat prijsdifferentiatie is toegestaan en zelfs moet worden toegepast en dat de gebruiksvergoedingen voor verschillende spoorwegondernemingen in niet-soortgelijke delen van de markt welke diensten van niet-vergelijkbare aard verrichten, onderling mogen verschillen. Het door de rechtbank gesignaleerde probleem kan worden voorkomen wanneer ProRail tijdig gaat onderhandelen met de spoorwegondernemingen, zodat het resultaat daarvan meteen kan worden meegenomen bij het opstellen van de netverklaring en de daarin op te nemen heffingsbeginselen en tarieven. Gelet op artikel 3, derde lid, Richtlijn 2001/14/EG en artikel 58, vierde lid, Sw kan de netverklaring immers worden gewijzigd, hetgeen in de praktijk ook is gebeurd in verband met een tariefaanpassing.
4.2.4 Bij haar oordeel met betrekking tot artikel 30, derde lid, Richtlijn 2001/14/EG en artikel 63 Sw heeft de rechtbank een onjuiste toepassing gegeven aan artikel 7, derde lid, Richtlijn 2001/14/EG, nu zij daarbij de differentiatiebepalingen van artikel 4, vijfde lid, en artikel 7, zesde lid, van deze richtlijn wederom ten onrechte over het hoofd heeft gezien. De rechtbank heeft in dit verband niet gemotiveerd waarom zij de gebruiksvergoeding voor de dienstenpakketten 1 en 2 niet en die voor de andere pakketten wel onderhandelbaar acht. Genoemde bepalingen maken dit onderscheid niet, net zo min als de artikelen 59, eerste lid, onder b, 62 en 63 Sw.
4.2.5 Bij haar oordeel dat in Richtlijn 2001/14/EG en de Sw geen aanknopingspunten zijn te vinden voor het standpunt dat de netverklaring slechts als een aanbod moet worden aangemerkt, heeft de rechtbank ten onrechte de wetsgeschiedenis ter zijde geschoven. Daaruit blijkt onomstotelijk dat de verhouding tussen de beheerder van de spoorweginfrastructuur en de spoorwegonderneming niet langer door het publiekrechtelijke, maar door het privaatrechtelijke domein wordt beheerst. Door de keuze voor het privaatrechtelijke instrument van de toegangsovereenkomst zijn de in artikel 59 Sw genoemde kernbedingen van deze overeenkomst nader ingekaderd in het overeenkomstenrecht. De onderhandelbaarheid van de gebruiksvergoeding wordt kracht bijgezet door het bepaalde in artikel 62, tweede tot en met achtste lid, Sw.
4.3 Het standpunt van ProRail
4.3.1 ProRail onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat de gebruiksvergoeding voor de dienstenpakketten 1 en 2 niet onderhandelbaar is en heeft daartoe uitvoerige uiteenzettingen gegeven over het juridische kader, het rechtskarakter van de relatie tussen ProRail en Railion, de bevoegdheden van ProRail, de grenzen aan de onderhandelbaarheid van de gebruiksvergoeding en de vraag wat de onderhandelingsruimte is. Het College volstaat met een samenvatting op hoofdlijnen van deze uiteenzettingen en voorzover deze niet samenvallen met de door de rechtbank aan genoemd oordeel ten grondslag gelegde overwegingen.
4.3.2 Waar NMa en Railion klagen dat de rechtbank te weinig aandacht heeft geschonken aan de Nederlandse wet en te veel zou hebben aangehaakt bij Richtlijn 2001/14/EG, miskennen zij dat veel voorschriften via dynamische verwijzingen onderdeel zijn geworden van de Sw, zodat met betrekking tot de desbetreffende aspecten rechtstreeks het Europese regime van deze richtlijn geldt.
4.3.3 Uit de overwegingen 35 en 36 van de considerans van Richtlijn 2001/14/EG komt een ander beeld naar voren dan NMa en Railion schetsen, namelijk dat de spoorwegondernemingen moeten worden aangezet tot rationele beslissingen en dat de beheerder bevoegd is tot het vaststellen van de methode voor toerekening van kosten.
4.3.4 Weliswaar staat buiten kijf dat de toegangsovereenkomsten in de zin van artikel 59 Sw een privaatrechtelijk karakter dragen, maar dit kan niet leiden tot de conclusie dat alle elementen van die overeenkomst onderhandelbaar zijn. Dat dit niet het geval is, blijkt reeds uit de omstandigheid dat bij die overeenkomst algemene voorwaarden moeten worden overeengekomen die op grond van artikel 59, derde lid, Sw bij algemene maatregel van bestuur zijn voorgeschreven. Daarnaast geeft artikel 62 Sw slechts een limitatief aantal aspecten van de gebruiksvergoeding waarover kan worden onderhandeld.
4.3.5 Richtlijn 2001/14/EG gebruikt een aantal termen voor de gebruiksvergoeding die strikt van elkaar moeten worden onderscheiden. De termen ‘heffingsregeling’, ‘tariferingsregeling’ of ‘heffingsbeginselen’ duiden op het geheel van beginselen waarop de berekening van de ‘gebruiksrechten’, ‘infrastructuurrechten’, ‘heffingen’ of ‘gebruiksvergoeding’ is gebaseerd. De eerste drie termen vormen de systematiek van de gebruiksvergoeding. De laatste vier termen duiden op de concrete toepassing van deze systematiek voor de bepaling van het bedrag dat een spoorwegonderneming over een bepaalde periode verschuldigd is. Uit het feit dat de Minister van Verkeer en Waterstaat kenbaar heeft gemaakt dat vooralsnog geen algemene maatregel van bestuur voor de systematiek wordt opgesteld, volgt – gelet op artikel 4, eerste lid, Richtlijn 2001/14/EG – dat deze taak aan ProRail toekomt en dat deze daartoe ook bevoegd is.
4.3.6 Tegen de overweging van de rechtbank dat de beheerder bepaalt welk gedeelte van de kosten rechtstreeks voortvloeit uit de exploitatie van de treindienst zijn geen beroepsgronden gericht, zodat deze overweging in rechte is komen vast te staan. Overigens is deze overweging, gelet op artikel 17, tweede lid, onder c, Sw en artikel 6, vijfde lid, Richtlijn 2001/14/EG juist.
4.3.7 De wijze waarop de netverklaring tot stand komt, bepaalt tevens de wijze waarop de heffingssystematiek tot stand komt. In de wetsgeschiedenis wordt de netverklaring vergeleken met een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb en daarom heeft de wetgever de netverklaring omkleed met voorschriften die de kenmerken van een bestuursrechtelijk besluit benaderen (eenzijdige vaststelling door de netbeheerder na kennisneming van zienswijzen van belanghebbenden, waarna belanghebbenden bij NMa kunnen vragen bestuursdwang toe te passen en de rechtsmiddelen van bezwaar en beroep mogelijk zijn). De opvattingen van NMa en Railion over het karakter van de netverklaring vinden geen steun in het recht. De netverklaring bevat bindende voorwaarden op basis waarvan een spoorwegonderneming toegang tot de infrastructuur kan verkrijgen. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever dit bindende karakter uitdrukkelijk heeft gewenst. In artikel 4, vijfde lid, Richtlijn 2001/14/EG is ook sprake van ‘voorschriften van de netverklaring’. Artikel 58, vierde lid, Sw en artikel 8, vierde lid, Richtlijn 2001/14/EG bevatten een voorafgaande publicatieplicht bij wijziging van de netverklaring. De systematiek van de gebruiksvergoeding in de netverklaring is derhalve een voorschrift (zie artikel 4, vijfde lid, Richtlijn 2001/14/EG) dat niet openstaat voor onderhandelingen. Slechts in het overleg voorafgaande aan de vaststelling van de netverklaring, geeft de Sw ruimte voor overleg met de betrokken spoorwegondernemingen over onderwerpen die zouden kunnen leiden tot wijziging van de netverklaring. De wijze van totstandkoming van de netverklaring en het toezicht door NMa bieden voorts een waarborg voor non-discriminatoire totstandkoming en toepassing van de netverklaring in overeenstemming met de mededingingsregels.
4.3.8 Het enige prijsplafond waarover Richtlijn 2001/14/EG spreekt is de volledige dekking van de door de beheerder gemaakte (integrale) kosten in artikel 8, eerste lid, van deze richtlijn. Het minimum is vastgelegd in artikel 7, derde lid, Richtlijn 2001/14/EG: de minimale kosten voor de dienstenpakketten 1 en 2 zijn de variabele kosten, waarop de nationale wetgever blijkens de wetsgeschiedenis ook het oog heeft gehad. Nu ProRail ervoor heeft gekozen om de gebruiksvergoedingen vast te stellen op het laagst mogelijke toegestane niveau, kan en mag ProRail niet over een lager niveau onderhandelen. Artikel 7, derde lid, Richtlijn 2001/14/EG verbiedt dit uitdrukkelijk. Waar NMa stelt dat onder de “kosten die rechtstreeks uit de exploitatie van de treindienst voortvloeien” ook de marginale kosten zouden kunnen worden verstaan, gaat hij in tegen genoemde visie van de wetgever.
4.3.9 Er kan uitsluitend worden onderhandeld over de in artikel 62 Sw genoemde aspecten en daarover is feitelijk ook onderhandeld. De stelling van NMa en Railion dat onderhandelingen mogelijk zouden moeten zijn op individueel niveau over onder meer een gedifferentieerd tarief en de kwaliteit van de infrastructuur is onjuist. De systematiek in de netverklaring 2006 is berekend op basis van een aantal parameters, zoals reisafstand (tarief per treinkilometer) en treingewicht (tarief per tonkilometer). ProRail hanteert derhalve een per individuele trein gedifferentieerde gebruiksvergoeding. Individuele onderhandelingen zouden leiden tot een vicieuze cirkel van onderhandelingen, nu de totaal te heffen gebruiksvergoeding vooraf is bepaald op grond van artikel 6, vijfde lid, Richtlijn 2001/14/EG. Een ‘min’ voor de ene spoorwegonderneming, leidt daarom onherroepelijk tot een ‘plus’ voor de andere onderneming. De basiskwaliteit van de infrastructuur is niet individueel onderhandelbaar, zo blijkt uit de wetsgeschiedenis. Het spoor en de basisvoorzieningen zijn reeds aangelegd, zodat ProRail geen andere basiskwaliteit kan aanbieden aan de gebruikers.
5. De beoordeling van het hoger beroep
5.1 Met betrekking tot de grief van NMa dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat ProRail procesbelang had bij de beoordeling van haar beroep, overweegt het College als volgt.
5.1.1 In de tussen ProRail en Railion gesloten “Wijziging Toegangsovereenkomst 2007” is geen grond gelegen voor het oordeel dat het belang van ProRail bij een uitspraak van de rechter over de rechtmatigheid van het besluit van NMa van 11 mei 2006 is vervallen. Bij deze overeenkomst hebben ProRail en Railion de hoogte van de door Railion aan ProRail te betalen gebruiksvergoeding voor 2006 nader geregeld, in die zin dat een concrete afspraak is gemaakt over de prijs per treinkilometer en het tarief voor losse locomotieven voor dat jaar. Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting is evenwel gebleken dat deze overeenkomst de tussen ProRail en Railion reeds met betrekking tot dat jaar gerezen verschillen van mening over de reikwijdte van de onderhandelbaarheid van de gebruiksvergoeding in bredere zin, wat betreft andere van belang zijnde aspecten dan enkel de in deze overeenkomst bepaalde prijs en het tarief, niet definitief heeft opgelost. Daarbij is van belang dat Railion die aspecten (heffingsystematiek, kwaliteit infrastructuur in relatie tot de beprijzing, opslag voor gebruik van opstel- en rangeeremplacementen en laad- en loswegen, prestatieregeling) naar voren heeft gebracht in het kader van het onderhavige verzoek aan NMa om op grond van artikel 71 Sw een oordeel te geven over de onderhandelbaarheid van de gebruiksvergoeding 2006 en dat NMa deze aspecten uitdrukkelijk heeft betrokken in zijn beslissing van 11 mei 2006 op dit verzoek.
5.1.2 De omstandigheid dat ProRail en Railion voor de jaren 2007 tot en met 2011 eveneens overeenstemming zouden hebben bereikt over de gebruiksvergoeding, zoals NMa heeft betoogd, leidt het College evenmin tot het oordeel dat ProRail geen belang meer heeft bij rechterlijke toetsing van het besluit van 11 mei 2006. Zo aan deze overeenkomsten al betekenis kan worden gehecht voor het verschil van mening tussen ProRail en Railion over de onderhandelbaarheid van de gebruiksvergoeding voor het jaar 2006, waarop dat besluit betrekking heeft, geeft hetgeen ProRail en Railion ter zitting naar voren hebben gebracht met betrekking tot deze overeenkomsten geen aanleiding om thans als vaststaand gegeven aan te nemen dat al hun meningsverschillen over de onderhandelbaarheid van de gebruiksvergoeding in de hiervoor genoemde brede zin definitief van tafel zijn. Bij het College is eerder het beeld ontstaan dat deze meningsverschillen de tussen Railion en ProRail gevoerde onderhandelingen over de gebruiksvergoeding voor de jaren 2007 tot en met 2011 onder druk hebben gezet en eventuele nieuwe onderhandelingen nog onder druk kunnen zetten. Het College laat overigens uitdrukkelijk in het midden in welk opzicht ProRail en Railion precies overeenstemming hebben bereikt over de gebruiksvergoeding voor de jaren 2007 tot en met 2011.
5.1.3 Gelet op het vorenstaande heeft de rechtbank terecht het beroep van ProRail niet niet-ontvankelijk verklaard wegens het ontbreken van procesbelang. De desbetreffende grief van NMa faalt derhalve.
5.2 Het College ziet ambtshalve aanleiding de vraag te beantwoorden of de beslissing van NMa van 11 mei 2006 een besluit is in de zin van artikel 1:3, eerste lid, Awb. Ingevolge deze bepaling is van een dergelijk besluit sprake indien het een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling, betreft. Het College beantwoordt vorengenoemde vraag bevestigend en overweegt daartoe als volgt.
5.2.1 Zoals blijkt uit de tekst van artikel 71 Sw en zijn ontstaansgeschiedenis (TK 2001-2002, 27482, nr. 13, blz. 38 en 39), heeft de wetgever met dit artikel beoogd uitvoering te geven aan het bepaalde in artikel 10, zevende lid, Richtlijn 91/440/ EEG en artikel 30, tweede en vijfde lid, Richtlijn 2001/14/EG. In overeenstemming met evengenoemde communautaire regels voorziet artikel 71 Sw in de mogelijkheid voor bepaalde belanghebbenden om op basis van een daartoe bij de NMa ingediend schriftelijk verzoek een oordeel van deze toezichthoudende instantie te verkrijgen over de vraag of de beheerder de verzoeker op grond van de daartoe in het verzoek gestelde feiten en omstandigheden oneerlijk heeft behandeld, gediscrimineerd of anderszins heeft benadeeld als bedoeld in het eerste lid van dit artikel. Gelet op het bepaalde in artikel 30, vijfde lid, Richtlijn 2001/14/EG, moet ervan worden uitgegaan dat een op de voet van artikel 71 Sw door NMa genomen beslissing op een dergelijk verzoek waarbij dit bestuursorgaan een oordeel over genoemde vraag heeft gegeven, de rechten en plichten van de betrokken partijen nader bepaalt en in zoverre rechtsgevolg voor deze partijen in het leven roept. In het licht van het bepaalde in artikel 30, zesde lid, Richtlijn 2001/14/EG moet dit rechtsgevolg worden geacht van publiekrechtelijke aard te zijn.
5.2.2 De rechtbank is er derhalve terecht van uitgegaan dat hier sprake is van een publiekrechtelijk, voor bezwaar en beroep vatbaar besluit.
5.3 NMa en Railion bestrijden in hoger beroep het oordeel van de rechtbank dat de vraag of de gebruiksvergoeding voor de dienstenpakketten 1 en 2 onderhandelbaar is, ontkennend moet worden beantwoord en de door de rechtbank hieraan verbonden conclusie dat het besluit van 11 mei 2006 moet worden vernietigd wegens strijd met (het systeem van) de Sw en Richtlijn 2001/14/EG. Dienaangaande overweegt het College als volgt.
5.3.1 Het College verstaat het oordeel van de rechtbank aldus dat (het systeem van) de Sw en Richtlijn 2001/14/EG in het geheel geen ruimte laten voor het voeren van onderhandelingen over de gebruiksvergoeding voor de dienstenpakketten 1 en 2 in al haar facetten. Dit oordeel staat haaks op de opvatting die NMa ten grondslag heeft gelegd aan zijn in het besluit van 11 mei 2006 gegeven oordeel dat ProRail door haar weigering om over de gebruiksvergoeding te onderhandelen Railion oneerlijk heeft behandeld dan wel heeft benadeeld in de zin van artikel 71 Sw. Volgens deze opvatting voorziet de Sw erin dat de relatie tussen Railion en ProRail, waar het gaat om de voorwaarden en hoogte van de gebruiksvergoeding gestalte moet krijgen in een toegangsovereenkomst en dat Railion en ProRail in het kader van hun privaatrechtelijke rechtsbetrekking op basis van onderhandelingen wilsovereenstemming dienaangaande moeten bereiken. In deze opvatting van NMa vindt het College aanleiding om eerst stil te staan bij de wijze waarop in het algemeen de rechtsbetrekking tussen de beheerder van de spoorweginfrastructuur en de spoorwegondernemingen als (potentiële) gebruikers van deze infrastructuur naar communautair en nationaal recht wettelijk is vormgegeven.
5.3.2 De op 1 januari 2005 in werking getreden Sw geeft uitvoering aan Richtlijn 91/440/EEG en Richtlijn 2001/14/EG. In Richtlijn 91/440/EG is voorzien in een scheiding van het beheer van de spoorweginfrastructuur door een infrastructuurbeheerder en de vervoersactiviteiten over het spoor door spoorwegondernemingen, alsmede in bepaalde toegangsrechten voor spoorwegondernemingen en internationale samenwerkingsverbanden daarvan. Blijkens haar considerans beoogt deze richtlijn onder meer verbetering van de efficiëncy van het spoor met het oog op integratie van de communautaire vervoersmarkt in een markt met vrije concurrentie. Richtlijn 2001/14/EG regelt ingevolge artikel 1 de beginselen en procedures die bij de vaststelling en de heffing van rechten voor het gebruik van spoorweginfrastructuur en de toewijzing van spoorweginfrastructuurcapaciteit moeten worden toegepast. Krachtens dit artikel moeten de lidstaten erop toezien dat de heffings- en capaciteitstoewijzingsregelingen voor spoorweginfrastructuur voldoen aan de in deze richtlijn vervatte beginselen om zodoende de infrastructuurbeheerder in staat te stellen de beschikbare infrastructuurcapaciteit op de markt te brengen en zo effectief mogelijk te benutten.
5.3.3 Uit de Sw en de wetsgeschiedenis (TK 2001-2002, 27482, nr. 13, blz. 18 t/m 21 en 28 t/m 31) blijkt dat de wetgever met het in de Sw neergelegde wettelijk stelsel een systeem in het leven heeft geroepen waarin de verhouding tussen de beheerder van de infrastructuur en de spoorwegondernemingen moet worden beschouwd als een tweezijdige, gelijkwaardige relatie die wordt beheerst door privaatrechtelijke toegangsovereenkomsten en die niet is vormgegeven als een publiekrechtelijke gezagsrelatie. Daarbij is het uitgangspunt dat enerzijds de beheerder krachtens de daartoe door de Minister van Verkeer en Waterstaat op grond van artikel 16 Sw verleende concessie (onder meer) zorgdraagt voor een eerlijke, niet-discriminerende verdeling van de capaciteit van de infrastructuur ten behoeve van de spoorwegondernemingen en dat anderzijds spoorwegondernemingen ingevolge artikel 27 Sw op niet-discriminerende grondslag recht hebben op toegang tot hoofdspoorwegen. De verhouding tussen de beheerder en een spoorwegonderneming die dit recht op toegang wenst te effectueren, is uitgewerkt in de in hoofdstuk 4 van de Sw neergelegde regeling van het gebruik van hoofdspoorwegen. De artikelen 56 tot en met 60 Sw vormen het hart van deze regeling. Daaruit volgt dat de beheerder en een spoorwegonderneming een eenjarige of meerjarige overeenkomst dienen te sluiten over het gebruik van de capaciteit van de hoofdspoorweginfrastructuur waarin de wederzijdse rechten en verplichtingen ter zake van dit gebruik, met inachtneming van het bepaalde bij of krachtens de wet, worden geregeld. Een dergelijke overeenkomst dient in elk geval bedingen te bevatten over de gebruiksvergoeding (artikel 59, eerste lid, aanhef en onder b, Sw) waarbij van belang is dat artikel 62 Sw een nadere regeling met betrekking tot deze vergoeding bevat.
5.3.4 Het College ziet geen grond voor het oordeel dat de door de nationale wetgever gemaakte keuze voor privaatrechtelijke overeenkomsten tussen de beheerder en een spoorwegonderneming over de toegang tot en het gebruik van de spoorweginfrastructuur onverenigbaar zou zijn met Richtlijn 91/440/EEG en Richtlijn 2001/14/EG. Gelet op artikel 10, vijfde lid, Richtlijn 91/440/EEG, welk artikel is neergelegd in afdeling V getiteld “Toegang tot de spoorweginfrastructuur”, kan er redelijkerwijs geen twijfel over bestaan dat deze richtlijn daartoe de ruimte biedt. Richtlijn 2001/14/EG ontneemt deze ruimte niet. Artikel 17 van die richtlijn voorziet uitdrukkelijk in de mogelijkheid dat door de beheerder met een spoorwegonderneming die aanvrager is in de zin van artikel 2, onder b, een kaderovereenkomst wordt gesloten. Uit de begripsomschrijving van artikel 2, onder f, blijkt dat een kaderovereenkomst een publiek- of privaatrechtelijke bindende overeenkomst is die de rechten en plichten vastlegt van een aanvrager en van de infrastructuurbeheerder of de toewijzende instantie met betrekking tot de toe te wijzen infrastructuurcapaciteit en de te heffen rechten voor een periode die langer is dan de geldigheidsduur van één dienstregelingstijdvak. Voorts is in artikel 19, eerste lid, bepaald dat aanvragers op publiek- dan wel privaatrechtelijke basis bij de infrastructuurbeheerder een aanvraag kunnen indienen ter verkrijging van gebruiksrechten voor spoorweginfrastructuur tegen een heffing als bedoeld in hoofdstuk II. Uit het tweede en derde lid van dat artikel volgt dat het eerste lid ziet op zowel meerjarige gebruiksrechten als op gebruiksrechten voor maximaal één dienstregelingsperiode.
5.3.5 Gelet op hetgeen partijen in de onderhavige procedure hebben aangevoerd, spitst het geschil in hoger beroep zich toe op de vraag welke betekenis binnen het kader van de in Richtlijn 2001/14/EG gegeven communautaire voorschriften en de ter uitvoering van deze richtlijn in de Sw neergelegde wettelijke regels moet worden toegekend aan de zogenaamde netverklaring. De rechtbank heeft haar hiervoor in 5.3 genoemde, in hoger beroep door NMa en Railion bestreden oordeel immers in essentie gebaseerd op haar opvatting dat de op 29 juni 2005 door ProRail vastgestelde netverklaring 2006 als een vaststaand gegeven geldt en dat dit betekent dat bij de tussen ProRail en Railion te sluiten toegangsovereenkomst 2006 de in de netverklaring 2006 vermelde tarieven voor de dienstenpakketten 1 en 2 bindend zijn.
5.3.6 Deze opvatting van de rechtbank over de betekenis en werking van de netverklaring 2006 vindt naar het oordeel van het College geen steun in Richtlijn 2001/14/EG en de ter uitvoering daarvan door de nationale wetgever bij de Sw gegeven voorschriften. Hiertoe wordt als volgt overwogen.
5.3.7 In Richtlijn 2001/14/EG is in artikel 2, aanhef en onder f, omschreven wat voor de toepassing van de Richtlijn moet worden verstaan onder het begrip netverklaring. Artikel 3, tweede lid, Richtlijn 2001/14/EG bevat een nadere regeling van de inhoud van de netverklaring, onder verwijzing naar bijlage I van deze richtlijn. Artikel 56, aanhef en onder f, Sw, respectievelijk artikel 58, tweede lid, Sw volgen Richtlijn 2001/14/EG, nu daarin voor de definitie van het begrip netverklaring en de in de netverklaring op te nemen gegevens wordt verwezen naar evengenoemde bepalingen van deze richtlijn. Artikel 3, eerste lid van Richtlijn 2001/14/EG en artikel 58, eerste lid, Sw bepalen dat de netverklaring moet worden vastgesteld door de beheerder van de infrastructuur.
5.3.8 Uit overweging 5 van de considerans van Richtlijn 2001/14/EG blijkt dat met de netverklaring wordt beoogd transparantie en niet-discriminerende toegang tot spoorweginfrastructuur voor alle spoorwegondernemingen te waarborgen door openbaarmaking in deze verklaring van alle informatie die voor spoorwegondernemingen nodig is om van het recht op toegang tot de spoorweginfrastructuur gebruik te kunnen maken. Deze overweging benadrukt derhalve het openbare en informatieve karakter van de netverklaring, waardoor spoorwegondernemingen door de beheerder van de spoorweginfrastructuur in staat worden gesteld in eerlijke onderlinge concurrentie gebruik te maken van het recht op toegang tot deze infrastructuur. De in artikel 2, onder f, en artikel 3, tweede lid, Richtlijn 2001/14/EG gehanteerde terminologie voor de nadere duiding van de aard en betekenis van de netverklaring is hiermee in lijn. In deze bepalingen ligt eveneens het accent op het karakter van de netverklaring als drager van alle informatie waarover spoorwegondernemingen in openbaarheid moeten kunnen beschikken om het aanvragen van infrastructuurcapaciteit mogelijk te maken en toegang tot de infrastructuur te verkrijgen.
5.3.9 Vorengenoemde bepalingen uit Richtlijn 2001/14/EG en de Sw dwingen derhalve niet tot de conclusie dat de spoorwegondernemingen gebonden zijn aan de netverklaring in die zin dat de beheerder met een beroep op de inhoud van de netverklaring categorisch mag weigeren met spoorwegondernemingen in onderhandeling te treden over de gebruiksvergoeding wat betreft alle daarbij relevante aspecten waarover in de netverklaring informatie is opgenomen.
5.3.10 Het College acht hierbij nog van belang dat de communautaire wetgever het blijkens overweging 40 van de considerans van Richtlijn 2001/14/EG noodzakelijk acht dat infrastructuurbeheerders worden gestimuleerd hun kosten te reduceren en hun infrastructuur efficiënt te beheren omdat de spoorweginfrastructuur een natuurlijk monopolie is. Deze doelstelling verhoudt zich slecht tot een benadering die zou inhouden dat informatie over de gebruiksvergoeding de spoorwegondernemingen zou binden in de hiervoor in 5.3.9 genoemde zin, om de enkele reden dat deze informatie is neergelegd in de door de beheerder vastgestelde netverklaring. Indien ervan zou moeten worden uitgegaan dat onderhandelingen over (aspecten van) de gebruiksvergoeding om die reden zijn uitgesloten, zou de netverklaring eerder een obstakel kunnen vormen voor kostenreductie en efficiënt beheer dan een stimulans daartoe bieden. Het College ziet niet in dat bij die benadering vorengenoemde doelstelling binnen bereik ligt.
5.3.11 Gelet op hetgeen hiervoor in 5.3.2 tot en met 5.3.10 is overwogen, ligt het naar het oordeel van het College binnen het kader van het door de communautaire regels toegelaten nationaal wettelijk stelsel van de Sw, waarin de toegang tot en het gebruik van het spoor gestalte krijgt in een tussen de beheerder van de infrastructuur en de spoorwegonderneming daartoe te sluiten privaatrechtelijke overeenkomst, in de rede om de netverklaring te beschouwen als een met bepaalde waarborgen gezekerd vertrekpunt voor de onderhandelingen tussen deze beide partijen over de totstandkoming van een dergelijke overeenkomst en de daarbij te betrekken gebruiksvergoeding.
5.3.12 Artikel 4, vijfde lid, Richtlijn 2001/14/EG en het ter uitvoering hiervan vastgestelde artikel 62, zevende lid, Sw nopen niet tot het oordeel dat aan de netverklaring de bindende werking moet worden toegekend die de rechtbank daaraan heeft gehecht. Uit artikel 4, vijfde lid, Richtlijn 2001/14/EG kan worden afgeleid dat met de in deze bepaling genoemde verplichting voor de beheerder om zich ervan te vergewissen dat de daadwerkelijk geheven rechten aan de voorschriften van de netverklaring voldoen, wordt beoogd te voorkomen dat de beheerder een gelijkwaardige en niet-discriminerende toegang tot de infrastructuur van concurrerende spoorwegondernemingen ondermijnt door van een of meer van deze ondernemingen in werkelijkheid rechten te heffen die afwijken van hetgeen daaromtrent in de netverklaring is opgenomen. Gelet op het doel van deze verplichting en op hetgeen hiervoor in 5.3.7 tot en met 5.3.11 is overwogen met betrekking tot de aard en de strekking van de netverklaring, kan in deze verplichting geen steun worden gevonden voor de conclusie dat de netverklaring geen ruimte openlaat voor onderhandelingen tussen de beheerder en spoorwegondernemingen over (bepaalde facetten van) de gebruiksvergoeding.
5.3.13 Aan artikel 30, derde lid, Richtlijn 2001/14/EG en artikel 63 Sw kan evenmin steun worden ontleend voor het oordeel dat deze richtlijn en de Sw onderhandelingen over de gebruiksvergoeding voor de dienstenpakketten 1 en 2 in het geheel uitsluiten. In artikel 30, derde lid, voormeld, is niet tot uitdrukking gebracht dat het slechts in begrenzende zin op bepaalde in bijlage II genoemde toegangspakketten en diensten van toepassing is en deze bepaling verbiedt het voeren van onderhandelingen over de hoogte van de gebruiksrechten niet, maar neemt juist tot uitgangspunt dat dergelijke onderhandelingen toelaatbaar zijn, zij het onder de beperkende voorwaarde dat deze moeten plaatsvinden onder toezicht van de toezichthoudende instantie.
5.3.14 Naar het oordeel van de rechtbank brengt artikel 7, derde lid, Richtlijn 2001/14/EG met zich dat de hoogte van de gebruiksvergoeding voor de dienstenpakketten 1 en 2 automatisch vaststaat, nadat de beheerder heeft bepaald welk gedeelte van zijn kosten rechtstreeks voortvloeit uit de exploitatie van de treindienst en deze kosten met behulp van een redelijke systematiek heeft toegedeeld aan de verschillende kostendragers. Mede om die reden leveren onderhandelingen over de hoogte van de gebruiksvergoeding voor de dienstenpakketten 1 en 2 volgens de rechtbank strijd met Richtlijn 2001/14/EG op.
5.3.15 De stelling van ProRail dat geen beroepsgronden zijn aangevoerd tegen de overweging van de rechtbank dat de beheerder bepaalt welk gedeelte van de kosten rechtstreeks voortvloeit uit de exploitatie van de treindienst, mist feitelijke grondslag. Uit de randnummers 64 e.v. van het aanvullend beroepschrift van 28 januari 2008 blijkt dat NMa zich niet kan verenigen met hetgeen de rechtbank heeft geoordeeld met betrekking tot artikel 7, derde lid, Richtlijn 2001/14/EG. De genoemde overweging is in het verband van deze beoordeling in de uitspraak opgenomen. Railion heeft in haar aanvullende beroepschrift van 29 januari 2009 in randnummers 61 e.v. eveneens grieven aangevoerd tegen dat onderdeel van de uitspraak van de rechtbank.
5.3.16 Naar het oordeel van het College dwingt artikel 7, derde lid, Richtlijn 2001/14/EG niet tot de conclusie dat de door Railion gewenste onderhandelingen over de gebruiksvergoeding niet toelaatbaar zijn. Deze bepaling regelt niet welke kosten precies moeten worden gerekend tot de kosten die rechtstreeks uit de exploitatie van de treindienst voortvloeien en waaraan de heffing voor het gebruik van de infrastructuur gelijk moet zijn. Deze bepaling laat derhalve ruimte voor onderhandelingen tussen de beheerder en een spoorwegonderneming over de invulling van deze kosten. Hierbij is artikel 7, zesde lid, Richtlijn 2001/14/EG van belang. Deze bepaling eist dat, indien sprake is van berekening van de in het derde lid bedoelde gebruiksrechten als gemiddelde over een voldoende aantal treindiensten en tijden, de relatieve omvang van de rechten dient te worden gerelateerd aan de kosten die aan de hierbij in aanmerking te nemen diensten moeten worden toegeschreven. Uit dit vereiste met betrekking tot de kostentoerekening volgt, dat de in het derde lid vermelde norm voor de hoogte van de gebruiksrechten de mogelijkheid van differentiatie van de gebruiksvergoeding, op basis van de specifieke kosten voor gebruik van infrastructuur ten behoeve van een bepaalde treindienst door een bepaalde spoorwegonderneming, niet uitsluit. Gegeven deze mogelijkheid tot differentiatie, werpt het derde lid naar het oordeel van het College geen absolute blokkade op tegen onderhandelingen tussen de beheerder en een spoorwegonderneming over de gebruiksvergoeding in relatie tot de kostenaspecten die bij eventuele differentiatie kunnen spelen.
Gelet op het vorenstaande, kan in artikel 7, derde lid, Richtlijn 2001/14/EG geen basis worden gevonden voor de door de rechtbank getrokken conclusie dat deze bepaling betekent dat de hoogte van de gebruiksvergoeding voor de dienstenpakketten 1 en 2 automatisch vaststaat.
De netverklaring staat aan dit oordeel niet in de weg, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen over de aard en strekking van dit document. Van belang hierbij is nog dat NMa heeft uiteengezet dat de netverklaring jaarlijks, vóór het jaar waarop zij betrekking heeft, wordt vastgesteld, waarna de capaciteit wordt verdeeld over de spoorwegondernemingen die van de infrastructuur gebruik willen maken en de toegangsovereenkomsten worden gesloten. Dit betekent volgens NMa dat de kosten die voor ProRail uit de exploitatie van de treindiensten voortvloeien, niet vaststaan op het moment dat de netverklaring wordt vastgesteld. Eerst nadat duidelijk is geworden voor welke treindiensten en door welke spoorwegondernemingen de infrastructuur in het betreffende jaar zal worden gebruikt, kunnen deze kosten worden bepaald. NMa heeft erop gewezen dat de netverklaring vervolgens, zo nodig daarop kan worden aangepast. In artikel 3, derde lid, Richtlijn 2001/14/EG en artikel 58, vierde lid, Sw is immers voorzien in de mogelijkheid tot wijziging van de netverklaring.
Tegen de achtergrond van de in Richtlijn 2001/14/EG en de Sw neergelegde regeling met betrekking tot de totstandkoming en wijziging van de netverklaring en het ter uitvoering van artikel 7, derde lid, van deze richtlijn vastgestelde artikel 62, eerste lid, Sw, ziet het College geen reden voor twijfel aan de juistheid van deze uiteenzetting van NMa. In die uiteenzetting ziet het College een bevestiging van zijn hiervoor in 5.3.11 gegeven oordeel dat de netverklaring kan worden beschouwd als een met bepaalde waarborgen gezekerd vertrekpunt voor onderhandelingen tussen de beheerder en een spoorwegonderneming over de totstandkoming van de toegangsovereenkomst en de daarbij te betrekken gebruiksvergoeding in brede zin.
5.3.17 Gelet op het hiervoor overwogene volgt het College de rechtbank niet in haar oordeel dat (het systeem van) de Sw en de Richtlijn zich verzetten tegen het voeren van onderhandelingen over de gebruiksvergoeding voor de dienstenpakketten 1 en 2. Het College merkt hierbij nog op dat dit zeker niet betekent dat de beheerder in het algemeen en onder alle omstandigheden is gehouden tot het voeren van onderhandelingen over deze vergoeding in al haar facetten. Gelet op het dictum van het besluit van NMa van 11 mei 2006 gaat het College ervan uit dat het daarin op de voet van artikel 71 Sw gegeven oordeel niet inhoudt dat een dergelijke verplichting bij dat besluit is opgelegd aan ProRail.
5.3.18 Het hiervoor overwogene leidt het College tot de slotsom dat de rechtbank het besluit van NMa van 11 mei 2006 ten onrechte heeft vernietigd wegens strijd met de Sw en Richtlijn 2001/14/EG en dat de rechtbank ten onrechte heeft bepaald dat het verzoek van Railion als bedoeld in artikel 71 Sw ongegrond wordt verklaard. De uitspraak van de rechtbank dient derhalve te worden vernietigd. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal het College, gelet op het voorgaande, het beroep van ProRail tegen het besluit van 11 mei 2006 ongegrond verklaren.
5.3.19 Het College acht voor wat betreft de hoger beroepen geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling ten laste van NMa met toepassing van artikel 8:75 Awb, nu het hoger beroep van NMa gegrond is.
Wat betreft het beroep in eerste aanleg acht het College geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling.
Ingevolge artikel 27, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie moet worden bepaald dat de Staat der Nederlanden het door Railion betaalde griffierecht aan haar vergoedt.
6. De beslissing
Het College
- verklaart de hoger beroepen van NMa en Railion gegrond;
- vernietigt de uitspraak van de rechtbank van 26 september 2007 met kenmerk MEDED 06/3416 VRLK;
- verklaart het beroep van ProRail tegen het besluit van NMa van 11 mei 2006 ongegrond;
- bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan Railion het voor de behandeling van het hoger beroep bij het College betaalde
griffierecht van € 422,-- (zegge: vierhonderdtweeëntwintig euro) vergoedt.
Aldus gewezen door mr. W.E. Doolaard, mr. C.M. Wolters en mr. S.C. Stuldreher, in tegenwoordigheid van mr. J.M.M. Bancken als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 27 april 2009.
w.g. W.E. Doolaard w.g. J.M.M. Bancken