Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 08/29 26 maart 2009
21500 Wet toezicht effectenverkeer 1995
Uitspraak op het hoger beroep van:
ABN AMRO Bank N.V., te Amsterdam, appellante, (hierna: ABN AMRO)
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 29 november 2007 in het geding tussen
ABN AMRO
en
Stichting Autoriteit Financiële Markten, te Amsterdam (hierna: AFM).
Gemachtigde van ABN AMRO : mr. S.M.C. Nuyten, advocaat te Amsterdam.
Gemachtigden van AFM: mr. H.J. Sachse en mr. P.L. Reeser Cuperus, beiden advocaat te Amsterdam.
1. Het procesverloop in hoger beroep
ABN AMRO heeft bij brief van 10 januari 2008, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) van 29 november 2007, met kenmerk BC 07/506-FRC (, LJN: BB9344).
Op 11 februari 2008 heeft ABN AMRO de gronden van het hoger beroep ingediend.
Bij brief van 25 februari 2008 heeft de griffier van de rechtbank de stukken van het geding in eerste aanleg, alsmede afschriften van het proces-verbaal van de zitting bij de rechtbank en de aangevallen uitspraak aan het College toegezonden.
Bij brief van 9 april 2008 heeft AFM een reactie op het hoger beroepschrift ingediend.
Bij griffiersbrief van 23 december 2008 is AFM gevraagd of het besluit van 29 december 2006 door AFM is genomen dan wel namens AFM in mandaat is genomen.
Bij brief van 29 december 2008 heeft AFM het College bericht dat het besluit van 29 december 2006 door (het bestuur van) AFM is genomen.
Op 12 februari 2009 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waar partijen bij hun hiervoor genoemde gemachtigden zijn verschenen.
2. De grondslag van het geschil in hoger beroep
2.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
2.2 Aan ABN AMRO zijn bij besluit van 26 februari 2002 - voor zover hier van belang - twee boetes opgelegd wegens overtreding van respectievelijk (-) artikel 35 Besluit toezicht effectenverkeer 1995 (Bte 1995) in verbinding met artikel 32, derde lid, Nadere Regeling 1999 (NR 1999) en artikel 6.2 van Bijlage 6 bij de NR 1999, en (-) artikel 40, eerste lid, Bte 1995 in verbinding met artikel 44 NR 1999 (hierna gezamenlijk ook wel: boete besluiten). Deze boetes hielden verband met de rol van ABN AMRO bij de introductie op 17 maart 2000 van aandelen World Online N.V. (hierna: WOL) op de toenmalige Amsterdamse Effectenbeurs AEX. Bij besluit van 10 september 2002 heeft AFM de bezwaren van ABN AMRO tegen de opgelegde boetes - voor zover hier van belang - ongegrond verklaard en deze boetes gehandhaafd. Bij uitspraak van 30 september 2003, BC 02/2768-FRC (, LJN: AL6239), heeft de rechtbank het beroep van ABN AMRO tegen dit besluit ongegrond verklaard, welke uitspraak door het College is bevestigd bij uitspraak van 28 juli 2005, AWB 03/1360 (, LJN: AU1360). De hier aan de orde zijnde zaak zal hierna ook wel worden aangeduid als: de WOL-zaak.
Naar aanleiding van en onder verwijzing naar de uitspraak van het College van 9 februari 2006, AWB 03/918, inzake Fortis Bank (Nederland) N.V. (, LJN: AV2682) - hierna ook wel: de Fortis-zaak - heeft ABN AMRO AFM verzocht terug te komen van het in rechte onaantastbaar geworden boetebesluit van 26 februari 2002. In bedoelde uitspraak heeft het College - kort gezegd - geoordeeld dat de destijds in artikel 48l van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995) neergelegde functiescheidingseis zich ook richt tot de leden van de raad van bestuur van AFM (althans: haar rechtsvoorgangster, de Stichting Toezicht Effectenverkeer (hierna: STE)) en dat deze eis betrekking heeft op het gehele onderzoek op basis waarvan de raad van bestuur van AFM (althans: STE) uiteindelijk een beslissing neemt.
AFM heeft dit verzoek van ABN AMRO afgewezen wegens het ontbreken van nieuwe feiten of veranderde omstandigheden.
2.3 Bij besluit van 29 december 2008, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft AFM deze afwijzing gehandhaafd en het bezwaar van ABN AMRO ongegrond verklaard.
3. De uitspraak van de rechtbank
De rechtbank heeft het beroep van ABN AMRO ongegrond verklaard. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang en zakelijk weergegeven, het volgende overwogen.
Indien, na een afwijzend besluit dat vanwege het niet of zonder succes aanwenden van rechtsmiddelen onherroepelijk is geworden, een verzoek aan het bestuursorgaan wordt gedaan om een besluit te nemen dat daarvan ten gunste van de aanvrager afwijkt, kan, mede gelet op het bepaalde in de artikelen 4:6 en 6:7 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), met het tegen dat besluit en de heroverweging van dat besluit aanwenden van rechtsmiddelen niet worden bereikt dat de rechter het beroep beoordeelt alsof het rechtsmiddel is ingesteld tegen het oorspronkelijke afwijzende of ambtshalve genomen belastende besluit.
Volgens de rechtbank doet de door ABN AMRO aangehaalde uitspraak van het College van 8 november 2006, AWB 04/571 (, LJN: AZ2301) niet af aan dit toetsingskader. Hieraan doet evenmin af de omstandigheid dat het verzoek ertoe strekt terug te komen van een besluit dat een strafvervolging als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden behelst.
De rechtbank heeft zich, gelet op het bovenstaande, beperkt tot de vraag of AFM op grond van nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden niet in redelijkheid kon weigeren terug te komen van het eerdere onherroepelijke besluit.
De rechtbank heeft geoordeeld dat hetgeen ABN AMRO bij de aanvraag en in bezwaar naar voren heeft gebracht geen, dan wel een niet voldoende zwaarwegend nieuw gebleken feit of veranderde omstandigheid behelst. Volgens de rechtbank vormt de eventuele betrokkenheid van bestuurders van AFM in het onderzoek naar de rol van ABN AMRO bij de introductie van WOL geen nieuw gebleken feit of veranderde omstandigheid. Dat sprake was van die gestelde betrokkenheid, was ABN AMRO reeds bekend of kon haar reeds bekend zijn, zodat zij die omstandigheid reeds in de procedure met betrekking tot het besluit van 10 september 2002 naar voren had kunnen brengen. Het ligt veeleer in de rede dat ABN AMRO, die ten tijde van het beroep tegen het besluit van 10 september 2002 bekend moet zijn geweest met de uitspraak van de rechtbank van 27 juni 2003, 02/695 BC, (, LJN: AH8853) in de Fortis-zaak, gelet op de overwegingen van de rechtbank in die zaak, ervan heeft afgezien een beroep te doen op schending van artikel 48l Wte 1995. Dat het College nadien in die zaak bij de hiervoor reeds genoemde uitspraak van 9 februari 2006 wel tot een vernietiging is gekomen wegens strijd met die bepaling levert geen nieuw gebleken feit op. Naar vaste jurisprudentie levert een uitspraak in een andere zaak immers op zichzelf geen novum op, aldus de rechtbank.
De rechtbank heeft in dit verband nog opgemerkt dat bij de vraag of het bestuursorgaan in redelijkheid - derhalve met inachtneming van artikel 3:4, tweede lid, Awb - gehouden is terug te komen van een eerder boetebesluit van belang is of sprake is van nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden die een nieuw licht werpen op de schuldvraag.
Over het gestelde feit dan wel de gestelde omstandigheid dat achteraf is gebleken dat het in de WOL-zaak door AFM bij het College overgelegde gespreksverslag met Goldman Sachs, waaruit zou blijken dat Goldman Sachs - bij monde van A - het handelen van ABN AMRO in de WOL-zaak onjuist zou hebben bevonden, niet overeenkomt met de verklaringen van A daarover, heeft de rechtbank overwogen dat dit weliswaar een nieuw gebleken feit of gewijzigde omstandigheid kan opleveren, maar niet een feit of omstandigheid kan vormen dat of die voldoende zwaarwegend is om tot een andere beoordeling te komen.
De rechtbank is vervolgens tot de slotsom gekomen dat het bestreden besluit in rechte stand kan houden en heeft het beroep van ABN AMRO ongegrond verklaard.
4. De standpunten van partijen in hoger beroep
4.1 ABN AMRO heeft de volgende twee - zakelijk weergegeven - gronden tegen de aangevallen uitspraak aangevoerd.
4.1.1 De rechtbank heeft - evenals AFM - een te beperkt toetsingskader aangelegd. Het verzoek om het boetebesluit te heroverwegen is uitsluitend getoetst aan het bepaalde in artikel 4:6 Awb en in die beoordeling is doorslaggevend geweest het oordeel van AFM en de rechtbank over de afwezigheid van nieuwe feiten en veranderde omstandigheden.
ABN AMRO heeft in eerste aanleg gemotiveerd betoogd dat en waarom AFM bevoegd is om het boetebesluit, ook zonder het bestaan van dergelijke feiten en omstandigheden, te heroverwegen en waarom het toetsingskader van artikel 4:6 Awb slechts van toepassing is indien een nieuwe aanvraag wordt gedaan en niet, zoals hier het geval is, indien wordt verzocht om terug te komen van een definitief geworden ambtshalve opgelegde beschikking, zoals een boetebeschikking. ABN AMRO heeft in dit verband onder meer gewezen op de hiervoor reeds genoemde uitspraak van het College van 8 november 2006. De rechtbank is hieraan ten onrechte, en in ieder geval onvoldoende gemotiveerd, voorbij gegaan. Onduidelijk blijft waarom de rechtbank van oordeel is dat evenbedoelde uitspraak niet afdoet aan het beperkte toetsingskader dat de rechtbank en AFM in deze zaak hebben gehanteerd. Door het toetsingskader in deze zaak te beperken tot de vraag of sprake is van nieuwe feiten of veranderde omstandigheden als bedoeld in artikel 4:6 Awb, wijkt de rechtbank af van evenbedoelde uitspraak, waarin is overwogen dat een bestuursorgaan in beginsel steeds bevoegd is om terug te komen van een beslissing die definitief is geworden.
Gelet op deze bevoegdheid had van AFM verwacht mogen worden dat zij, naast een onderzoek naar de vraag of sprake is van nieuwe feiten of veranderde omstandigheden die haar tot een inhoudelijke heroverweging zouden verplichten, nadere overwegingen zou wijden aan de vraag of, ongeacht het bestaan van dergelijke feiten of omstandigheden, sprake was van feiten of omstandigheden op grond waarvan zij gebruik zou moeten maken van haar bevoegdheid om definitief geworden ambtshalve opgelegde beschikkingen te heroverwegen. De rechtbank heeft miskend dat AFM tot een dergelijke nadere belangenafweging was gehouden en dat AFM die nadere afweging ten onrechte achterwege heeft gelaten.
AFM en de rechtbank hebben bovendien miskend dat artikel 4:6 Awb geen regels stelt over de bevoegdheid van een bestuursorgaan om definitief geworden besluiten te heroverwegen, en dat artikel 4:6. tweede lid, Awb het bestuursorgaan slechts de bevoegdheid geeft om, indien door de aanvrager geen nieuwe feiten en veranderde omstandigheden zijn vermeld, de herhaalde aanvraag af te wijzen door eenvoudigweg te verwijzen naar de eerdere beschikking.
Bovendien is in het licht van de beperkte toetsing die de rechtbank heeft uitgevoerd niet begrijpelijk waarom de rechtbank overweegt, dat bij de vraag of een bestuursorgaan in redelijkheid gehouden is terug te komen van een eerder boetebesluit van belang is of sprake is van nieuwe feiten of veranderde omstandigheden die een nieuw licht werpen op de schuldvraag.
AFM had derhalve zorgvuldig onderzoek moeten doen naar het bestaan van de door ABN AMRO gestelde feiten of omstandigheden. In het bijzonder had AFM zorgvuldig onderzoek moeten doen naar de vraag of zij, zoals door ABN AMRO aan de orde gesteld, bij de boeteoplegging de functiescheidingseis wel in acht had genomen. Dat heeft AFM ten onrechte niet gedaan.
4.1.2 De rechtbank en AFM hebben miskend dat ABN AMRO noch de betrokkenheid van bestuurders van AFM in het onderzoek naar overtredingen in de WOL-zaak, noch de hiervoor reeds genoemde uitspraak van het College van 9 februari 2006 in de Fortis-zaak als nieuw feit of veranderde omstandigheid heeft aangevoerd. ABN AMRO heeft als novum gesteld dat, gelet op de intensieve betrokkenheid van de bestuursleden B en C in de onderzoeksfase, bezien in het licht van evenbedoelde uitspraak, het ervoor moet worden gehouden dat AFM in de WOL-zaak de functiescheidingseis heeft overtreden. Omdat de besluitvormingsfase zich aan de waarneming van ABN AMRO onttrekt, is zij niet in staat aan te tonen dat de bestuursleden B en C hebben deelgenomen aan de besluitvorming over de boeteoplegging. Bij gebrek aan wetenschap, en omdat alle wel bekende feiten in die richting wijzen, heeft ABN AMRO als nieuw feit of veranderde omstandigheid gesteld dat de betrokkenheid van deze bestuursleden in de WOL-zaak niet minder is geweest dan die van het bestuurslid C in de Fortis-zaak. AFM is in de gelegenheid gesteld die stelling met feitelijke informatie te ontkrachten, maar heeft dat nagelaten.
Anders dan AFM en de rechtbank stellen, kon ABN AMRO redelijkerwijs niet worden verweten dat zij haar stelling over het overtreden van de functiescheidingseis niet eerder heeft aangevoerd. Het is voor buitenstaanders, zoals ABN AMRO, immers niet waarneembaar op welke wijze de interne besluitvorming binnen AFM zich voltrekt, zodat zij er - conform de mededelingen daarover door de regering - op heeft vertrouwd, en ook op heeft mogen vertrouwen, dat die besluitvorming voldeed aan de daaraan in artikel 48l Wte 1995 gestelde eisen. Eerst met meergenoemde uitspraak van het College van 9 februari 2006 in de Fortis-zaak ontstond aanleiding daaraan te twijfelen.
Weliswaar is juist dat ABN AMRO uit het dossier kon opmaken dat de bedoelde twee bestuursleden nauw bij het onderzoek betrokken waren geweest, maar wat zij niet wist en ook niet kon weten is welke rol die bestuursleden hebben gespeeld in de besluitvorming. Over de betrokkenheid van B en C bij de besluitvorming over de boeteoplegging bestaat nog steeds onduidelijkheid. Alleen AFM kan die onduidelijkheid wegnemen, maar zij blijkt daartoe niet bereid. ABN AMRO heeft betoogd dat zij het ervoor houdt dat deze twee bestuurders ook hebben deelgenomen aan de besluitvorming over de boeteoplegging. Dat is door AFM nimmer weersproken. Als B en C hebben meebesloten over de boeteoplegging aan ABN AMRO naar aanleiding van het onderzoek waarbij zij zelf betrokken zijn geweest, dan is dat een feit dat ABN AMRO niet kon kennen en redelijkerwijs niet behoefde aan te voeren in de boeteprocedure en is sprake van een nieuw gebleken feit. AFM en de rechtbank hebben dit miskend.
Anders dan AFM oordeelt de rechtbank dat de informatie van ABN AMRO over de juistheid van het door AFM bij het destijds in de procedure bij het College overgelegde gespreksverslag met Goldman Sachs, wel een novum kan opleveren. Ten onrechte oordeelt de rechtbank echter dat dit novum onvoldoende is om tot een andere beoordeling van de zaak te komen.
Ten slotte is belangrijk dat AFM niet bereid is gebleken om deugdelijk onderzoek te doen naar de eigen besluitvorming, in het licht van meergenoemde uitspraak van het College van 9 februari 2006 in de Fortis-zaak. In plaats van een inhoudelijke discussie over de zorgvuldigheid waarmee destijds is besloten, en over de betekenis die aan eventuele onvolkomenheden in de besluitvorming moet worden toegekend, is de discussie verzand in een zuiver formele uitwisseling van standpunten over de vraag of sprake is van nova in de zin van artikel 4:6 Awb. Daarmee wordt geen recht gedaan aan de betekenis van de functiescheidingseis bij het opleggen van punitieve sancties door bestuursorganen, aan de relatie tussen de toezichthouder en de onder toezicht gestelden en aan de belangen van ABN AMRO.
4.2 AFM heeft hierop - kort en zakelijk weergegeven - als volgt gereageerd.
4.2.1 Wat het toetsingskader ter zake van verzoeken om terug te komen van ambtshalve genomen besluiten betreft, heeft AFM opgemerkt dit deze erop neerkomt dat artikel 4:6 Awb van overeenkomstige toepassing is. Dit brengt mee dat zowel AFM als de rechtbank terecht belang hebben gehecht aan de vraag of ABN AMRO nieuwe feiten of veranderde omstandigheden heeft gesteld.
4.2.2 Volgens AFM heeft de rechtbank terecht overwogen dat het gestelde over de beweerdelijke schending van de functiescheidingseis geen nieuw feit of veranderde omstandigheid is. Indien met de rechtbank geoordeeld zou moeten worden dat het gestelde over het gespreksverslag een nieuw feit zou kunnen opleveren, dan onderschrijft AFM de conclusie van de rechtbank dat dit niet zodanig zwaarwegend is dat het tot heroverweging noopt.
5. De beoordeling van het geschil in hoger beroep
5.1 Aan de orde is of de rechtbank terecht heeft geconcludeerd dat het bestreden besluit in rechte stand kan houden. Bij dit besluit heeft AFM haar weigering om terug te komen van het in rechte onaantastbare boetebesluit van 26 februari 2002 gehandhaafd.
5.2 Over de eerste grond van het hoger beroep, dat betrekking heeft op het toetsingskader van AFM en de rechtbank, overweegt het College als volgt.
5.2.1 Het College stelt voorop dat de wetgever aan de mogelijkheid om een besluit in rechte aan te tasten, beperkingen en voorwaarden heeft gesteld. De belanghebbende die meent dat een bestuursorgaan ten onrechte een bepaald besluit heeft genomen, is voor het in rechte opkomen tegen dat besluit aangewezen op het aanwenden van een rechtsmiddel binnen een bepaalde termijn en met inachtneming van de overige processuele vereisten.
5.2.2 Zoals het College eerder heeft overwogen (zie onder andere meergenoemde uitspraak van 8 november 2006 en recentelijk de uitspraak van 8 januari 2009, AWB 08/742 (, LJN: BH0992)) staat echter naar Nederlands bestuursrecht geen rechtsregel eraan in de weg dat een bestuursorgaan terugkomt van een door hem genomen besluit, dat naar nationaal recht definitief is geworden, zelfs niet indien geen sprake is van nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden.
5.2.3 Voorts heeft het College eerder overwogen (zie wederom onder andere de zo-even genoemde uitspraken) dat, indien het bestuursorgaan weigert van een definitief geworden besluit terug te komen, naar nationaal recht de bestuursrechter het oorspronkelijke besluit tot uitgangspunt dient te nemen en zich in beginsel dient te beperken tot de vraag of sprake is van nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden en zo ja, of het bestuursorgaan daarin aanleiding had behoren te vinden van het oorspronkelijke besluit terug te komen. Daarbij ligt het op de weg van de indiener van het verzoek om zodanige feiten of omstandigheden naar voren te brengen.
5.2.4 Aangezien AFM heeft geweigerd terug te komen van het in rechte onaantastbare boetebesluit van 26 februari 2002, heeft de rechtbank haar toetsingskader naar het oordeel van het College terecht beperkt tot de vraag of sprake is van nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden en zo ja, of het bestuursorgaan daarin aanleiding had behoren te vinden van het oorspronkelijke besluit terug te komen.
Eén en ander is in overeenstemming met meergenoemde uitspraak van het College van 8 november 2006. Anders dan ABN AMRO heeft betoogd, heeft die uitspraak geen betrekking op het toetsingskader van de rechter, maar slechts op de bevoegdheid van een bestuursorgaan terug te komen van in rechte onaantastbare besluiten. Het College heeft in deze uitspraak voorts weliswaar overwogen dat artikel 4:6 Awb alleen van toepassing is indien een nieuwe aanvraag wordt gedaan en niet, zoals daar het geval was, indien wordt verzocht om terug te komen van een definitief geworden ambtshalve opgelegde beschikking. Dit laat echter onverlet dat overeenkomstig het ook in dit artikel tot uitdrukking gebrachte beginsel, van degene die een bestuursorgaan verzoekt terug te komen van een eerder ambtshalve opgelegde beschikking mag worden verlangd dat hij daarbij nieuw gebleken of veranderde omstandigheden vermeldt en dat een bestuursorgaan bij gebreke daarvan het verzoek zonder nader onderzoek kan afwijzen onder verwijzing naar zijn eerdere besluit.
5.2.5 De eerste beroepsgrond van ABN AMRO treft dus geen doel.
5.3 Over de tweede beroepsgrond van ABN AMRO, die betrekking heeft op de vraag of sprake is van nieuw gebleken of veranderde omstandigheden, overweegt het College als volgt.
5.3.1 ABN AMRO heeft zich op het standpunt gesteld dat als novum heeft te gelden dat, gelet op de intensieve betrokkenheid van de bestuursleden B en C in de onderzoeksfase voorafgaand aan het nemen van het boetebesluit - bezien in het licht van meergenoemde uitspraak van het College van 9 februari 2006 in de Fortis-zaak - het ervoor moet worden gehouden dat AFM in de WOL-zaak de functiescheidingseis heeft overtreden. Meer in het bijzonder heeft ABN AMRO er ter zitting van het College op gewezen dat zij tijdens de eerste procedure niet op de hoogte was of kon zijn van het al dan niet deelnemen van bedoelde bestuursleden aan de besluitvorming over de boetes. Over die betrokkenheid heeft zij - naar zij stelt - pas kennis gekregen uit het memo van D van 24 mei 2006 bij de brief van AFM van 13 juni 2006, in welk memo verslag werd gedaan van de bevindingen naar aanleiding het terzake uitgevoerde onderzoek.
Het College deelt dit standpunt van ABN AMRO niet. Niet in geschil is dat ABN AMRO bekend was met de betrokkenheid van voornoemde bestuursleden bij het onderzoek naar de door ABN AMRO begane overtredingen. Ten tijde van de besluitvorming van AFM inzake de boeteoplegging was tevens bekend dat bedoelde personen deel uitmaakten van het bestuur van AFM. Hun betrokkenheid bij de besluitvorming van de boetes lag dus voor de hand, zodat ABN AMRO deze betrokkenheid in verband met de functiescheidingseis in de eerdere procedure aan de orde had kunnen stellen. Voor zover over de rol van de bestuursleden bij de besluitvorming onduidelijkheid zou hebben bestaan bij ABN AMRO, had het op haar weg gelegen daar in die eerdere procedure opheldering over te vragen. Van een nieuw gebleken feit is dan ook geen sprake.
5.3.2 Wat betreft de gestelde omstandigheid dat achteraf is gebleken dat het destijds in de WOL-zaak door AFM bij het College overgelegde gespreksverslag met Goldman Sachs, waaruit zou blijken dat Goldman Sachs - bij monde van A - het handelen van ABN AMRO in de WOL-zaak onjuist zou hebben bevonden, niet overeenkomt met de latere verklaringen van A daarover, overweegt het College dat deze omstandigheid in ieder geval niet kan worden aangemerkt als een nieuw gebleken feit of veranderde omstandigheid die een hernieuwde rechterlijke beoordeling rechtvaardigt. AFM heeft er door ABN AMRO onvoldoende weersproken - op gewezen dat dit gespreksverslag geen rol heeft gespeeld in haar besluitvorming, maar is overgelegd ter weerlegging van door ABN AMRO in die procedure bij het College ingenomen standpunten, terwijl ook uit de hiervoor reeds genoemde uitspraak van het College van 28 juli 2005 in de WOL-zaak niet blijkt dat dit gespreksverslag een rol van betekenis heeft gespeeld bij de beoordeling van het hoger beroep. Het College vermag daarom niet in te zien dat, ook al zou het gespreksverslag onjuist zijn, dit zou afdoen aan de rechtmatigheid van het boetebesluit.
5.3.3 De rechtbank heeft derhalve terecht overwogen dat hetgeen ABN AMRO naar voren heeft gebracht geen nieuwe feiten of veranderde omstandigheden oplevert.
5.3.4 Ter zitting van het College heeft ABN AMRO benadrukt dat AFM wel degelijk heeft onderzocht of de betrokken bestuursleden bij de besluitvorming inzake de boetes bevooroordeeld en onvoldoende objectief waren door hun rol bij het aan de besluitvorming voorafgaande onderzoek. De bevindingen van dit onderzoek zijn neergelegd in het hiervoor genoemde memo van D van 24 mei 2006. Volgens ABN AMRO kon AFM deze bevindingen niet negeren door bij de afwijzing van het verzoek om terug te komen van het boetebesluit te volstaan met de constatering dat er geen nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden waren.
AFM heeft er in dit verband op gewezen dat zij in het bestreden besluit niet alleen heeft overwogen dat zij niet gehouden was het boetebesluit van 26 februari 2002 te herzien omdat geen nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden naar voren waren gebracht, maar dat er ook anderszins geen reden was voor heroverweging van dat besluit.
Het College is van oordeel dat AFM er aldus blijk van heeft gegeven de reikwijdte van haar eigen bevoegdheid ter zake van het terugkomen van het rechtens onaantastbare boetebesluit van 26 februari 2002 te onderkennen. Anders dan ABN AMRO acht het College in de omstandigheid dat AFM een onderzoek als hiervoor bedoeld heeft verricht, noch in de bevindingen daarvan daargelaten of uit de bewoordingen van het memo van D kan worden afgeleid dat AFM zich een oordeel heeft gevormd over naleving van de functiescheidingseis in de zaak van ABN AMRO - grond gelegen een uitzondering te maken op het hiervoor verwoorde beginsel dat, indien het bestuursorgaan weigert van een definitief geworden besluit terug te komen om reden dat geen nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden naar voren zijn gebracht, de bestuursrechter zich dient te beperken tot de vraag of het bestuursorgaan terecht heeft geconstateerd dat geen zodanige feiten of omstandigheden naar voren zijn gebracht.
5.3.5 De tweede beroepsgrond van ABN AMRO treft dus evenmin doel.
5.4 Uit het vorenoverwogene volgt dat de rechtbank terecht heeft geconcludeerd dat het bestreden besluit in rechte stand kan houden. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
Voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 Awb bestaat geen aanleiding.
6. De beslissing
Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus gewezen door mr. J.L.W. Aerts, mr. H.A.B. van Dorst-Tatomir en mr. M. van Duuren, in tegenwoordigheid van mr. A. Venekamp als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 26 maart 2009.
w.g. J.L.W. Aerts de griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen