Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 08/43 29 januari 2009
13950 Wet marktordening gezondheidszorg
Uitspraak in de zaak van:
Slotervaartziekenhuis B.V., te Amsterdam, appellante,
gemachtigde: mr. N.J.M. de Munnik, advocaat te Rotterdam,
tegen
de Nederlandse Zorgautoriteit, verweerster,
gemachtigden: mr. G.R.J. de Groot en mr. J.J. Rijken, advocaten te 's-Gravenhage.
1. De procedure
Appellante heeft bij brief van 18 januari 2008, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerster van 11 december 2007.
Bij dit besluit heeft verweerster de bezwaren van appellante gericht tegen en in verband met tariefbeschikking met het kenmerk 010-1307-07-5 van 22 mei 2007 deels niet-ontvankelijk en voor het overige ongegrond verklaard.
Bij brief van 28 maart 2008 heeft appellante het beroep voorzien van gronden.
Bij brief van 6 juni 2008 heeft verweerster een verweerschrift ingediend.
Op 2 oktober 2008 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunten nader uiteen hebben gezet. Voor appellante is tevens het woord gevoerd door R. Touwer, werkzaam bij appellante.
2. De grondslag van het geschil
2.1 In de per 1 oktober 2006 in werking getreden Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg) is het volgende bepaald.
Artikel 7
1. Onze Minister kan de zorgautoriteit een algemene aanwijzing geven met betrekking tot:
(….)
c. de onderwerpen waaromtrent de zorgautoriteit ingevolge deze wet beleidsregels heeft vastgesteld of kan vaststellen.
(….)
Artikel 16
De zorgautoriteit is belast met:
a. markttoezicht, marktontwikkeling en tarief- en prestatieregulering, op het terrein van de gezondheidszorg;
(…)
Artikel 52
(…)
5. In gevallen waarin een beleidsregel als bedoeld in artikel 57 dat vordert, stelt de zorgautoriteit ambtshalve een tarief vast.
(…)
Artikel 57
1. De zorgautoriteit stelt beleidsregels vast met betrekking tot:
a. het uitoefenen van de bevoegdheid om verplichtingen op te leggen op grond van de artikelen 48 en 49;
b. het uitoefenen van de bevoegdheid om tarieven vast te stellen op grond van de artikelen 50 en 52;
(…)
3. De beleidsregels kunnen inhouden welke prestatiebeschrijving moet worden gehanteerd bij het in rekening brengen van een tarief.
(…)
5. De beleidsregels kunnen inhouden dat de zorgautoriteit ambtshalve een tarief (…) vaststelt.
6. De beleidsregels kunnen inhouden onder welke voorwaarden of met inachtneming van welke voorschriften en beperkingen voor in die regel te onderscheiden delen van een prestatie of geheel van prestaties daarbij nader aangegeven beleidsregels van toepassing zijn.
In de Memorie van Toelichting bij de Wmg (Kamerstukken II, 30186, 2004-2005, nr. 3 p. 8, 11, 70-71) is opgenomen:
“(…)
Reden gereguleerde marktwerking
Gereguleerde marktwerking in de zorg is geen doel op zich. Het is een middel om de zorgsector beter te laten presteren door de inspanning van alle betrokken partijen als patiënten en verzekerden, aanbieders en verzekeraars. Alleen daar waar nodig stuurt de overheid bij met regulering.
(…)
Behoedzaamheid en geleidelijkheid
De decennialange centrale aanbodsturing in de gezondheidszorg, maakt dat we niet van vandaag op morgen volledig kunnen overstappen op het concept van gereguleerde marktwerking. Ook de bijzondere kenmerken van de zorgmarkten verzetten zich daartegen. Behoedzaamheid en geleidelijkheid zijn geboden.
(…)
Paragraaf 4.6. Beleidsregels
Beleidsregelinhoud (artikel 50) [in werkinggetreden als artikel 57, CBb].
De algemene bepaling over beleidsregels bevat in het eerste lid de algemene opdracht aan de zorgautoriteit beleidsregels vast te stellen voor daarin expliciet opgesomde taken van de zorgautoriteit. (…)
De beleidsregels kunnen tevens gericht zijn op het tot stand brengen van afhankelijkheid tussen de hoogte van een tarief of tarieven en het totaal van in enige periode in rekening gebrachte, dan wel in rekening te brengen tarieven.
(…)
Het zesde lid maakt het, in samenhang met het derde lid, onder meer mogelijk in een beleidsregel op te nemen dat voor een deel van een prestatie een vast bedrag (kapitaallasten) wordt vastgesteld terwijl voor een ander deel van de prestatie een advies of vrij tarief geldt. Zo kan bijvoorbeeld voor een geheel van prestaties een beleidsregel gelden, waardoor het geheel van de prestaties is geprijsd, doch die - in het meest vergaande geval - het tarief voor de individuele prestaties aan de vrije onderhandelingen tussen partijen overlaat. Dit artikellid vervangt ook het «macrobudget-artikel», waarbij het volume maal de prijs altijd een vaste macrowaarde is.”
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- In juli 2004 is tussen de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS), NVZ, vereniging van Ziekenhuizen en Zorgverzekeraars Nederland, het prestatiecontract “Groei door doelmatigheid” gesloten. Hiermee werd beoogd vorm te geven aan een overbruggingsperiode van 1 januari 2004 tot en met 31 december 2007, waarin de overgang van het Functiegerichte Budgetteringssysteem naar een nieuw bekostigingssysteem op basis van Diagnose Behandeling Combinaties was voorzien.
- In dit contract is overeengekomen dat conform het Budgettair Kader Zorg (BKZ) wordt voorzien in een groeiruimte voor de periode 2004 tot en met 2007 van 2,7% per jaar om de extra kosten als gevolg van de demografische ontwikkelingen te kunnen opvangen. Voorts is overeengekomen dat de ziekenhuizen zich verplichten tot het leveren van de gecontracteerde zorg, waarbij uitgangspunt is dat op macroniveau een productietoename moet worden gerealiseerd die uitgaat boven de groei van de beschikbare middelen en op microniveau, bij het maken van productieafspraken, het ‘boter bij de vis’ -principe van toepassing blijft. In verband met de stijging van de zorguitgaven is in het prestatiecontract vastgelegd dat in de overbruggingsperiode een doelmatigheidskorting van € 120 miljoen over 2005 en van € 240 miljoen over de jaren 2006 en 2007 aan de ziekenhuizen zal worden opgelegd. Daarbij is voorzien in een “differentiatie-indicator”, opdat instellingen die in voorgaande jaren reeds resultaten hadden geboekt op het gebied van efficiencyverbetering bij de voorgenomen bezuiniging relatief worden ontzien.
- In artikel 5 van het prestatiecontract is bepaald:
“Artikel 5 Monitoring
Op lokaal niveau zullen tussen ziekenhuizen en verzekeraars afspraken worden gemaakt. Naast de beschikbare middelen ten behoeve van de demografische ontwikkeling voor de periode 2004-2007 bestaat het kader uit de aanvullingen op basis van de te realiseren doelmatigheidsverbeteringen. Zoals eerder gesteld zijn de groeipercentages een macro-gemiddelde. Voor ingrepen met problematische wachttijden, voor gebieden met een bovengemiddelde demogroei en voor bijzondere functies kan de groei vanzelfsprekend hoger zijn. (…)
- Bij Besluit (aanwijzing) van de minister van VWS van 12 april 2005 (Strcrt. 2005, 82, p. 21), genomen op basis van artikel 13 van de Wet tarieven gezondheidszorg (hierna ook: Wtg), zoals dat destijds luidde, heeft deze minister aan het toenmalige College tarieven gezondheidszorg (hierna ook wel te vereenzelvigen met zijn rechtsopvolgster verweerster) opdracht gegeven de in het prestatiecontract voorziene efficiencykorting in de budgetten van de ziekenhuizen te verwerken. Aan deze aanwijzing heeft verweerster uitvoering gegeven in Beleidsregel “aanpassingen aanvaardbare kosten algemene ziekenhuizen 2005” (CI-901).
- In verband met gedurende de jaren 2005 en 2006 geconstateerde overschrijdingen van de in het prestatiecontract voorziene groeiruimte, heeft de Minister van VWS besloten verweerster wederom een aanwijzing te geven. De aanwijzing moest een structurele korting per 1 januari 2007 inhouden van € 192 miljoen op het macrobudget ten laste van de algemene ziekenhuizen.
- Deze aanwijzing is niet ten uitvoer gelegd. De partijen bij het prestatiecontract hebben na een vonnis in kort geding van de rechtbank ‘s-Gravenhage van 20 november 2006, KG06/1179, te vinden op www.rechtspraak.nl, LJN AZ2644 gezamenlijk dooronderhandeld om een oplossing voor de overschrijding van het macrobudget 2007 te vinden.
- In het bestuurlijk overleg van 11 januari 2007 hebben bedoelde partijen overeenstemming bereikt, waarbij zij schriftelijk hebben vastgelegd dat aan de ziekenhuizen per 1 januari 2007 een structurele korting wordt opgelegd van € 145,5 miljoen en voorts dat voor de verdeling van dit bedrag nader overleg zal worden gevoerd, waarbij “zoveel als mogelijk zal worden aangesloten bij de uitgangspunten en uitvoering die in de afgelopen jaren zijn gehanteerd in het kader van het prestatiecontract.”
- Op 14 mei 2007 heeft verweerster een bestuursbesluit genomen over de wijze van uitvoering van een door de minister van VWS ter zake voorgenomen aanwijzing. De aanwijzing is op 16 mei 2007 vastgesteld (Stcrt 2007, 98 p. 32, hierna: de aanwijzing). De aanwijzing bevat – onder meer – de volgende bepalingen:
“Artikel 1
Dit besluit is van toepassing op algemene ziekenhuizen, academische ziekenhuizen, epilepsie-inrichtingen en revalidatie instellingen. Ter uitvoering van dit besluit stelt de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) beleidsregels vast
voor de in de eerste volzin bedoelde organen
Artikel 3
1. Aan de in artikel 1 bedoelde instellingen wordt een structureel kortingsbedrag van € 145,5 mln. opgelegd.
2. Voor de verdeling van het bedrag van € 145,5 mln. over de sector algemene ziekenhuizen, epilepsie-inrichtingen en instellingen voor revalidatie respectievelijk de sector academische ziekenhuizen wordt zoveel mogelijk aangesloten bij de verdelingsgrondslag die is gebruikt ten behoeve van de verdeling van de oorspronkelijke macrokorting uit hoofde van het prestatiecontract ziekenhuizen respectievelijk convenant UMC’s, eerder opgelegd met mijn aanwijzing aan het College tarieven gezondheidszorg
van 12 april 2005 (…).
(…)
Artikel 4
Voor de verdeling van het in artikel 3 vermelde kortingsbedrag over de individuele instellingen binnen de sector algemene ziekenhuizen, (…) en de wijze waarop dit in de budgetten wordt verwerkt, wordt zoveel als mogelijk aangesloten bij de volgende uitgangspunten en uitvoering:
1. Bij de algemene ziekenhuizen (….) wordt als verdeelsleutel gehanteerd het aandeel van de individuele instelling in het macrobudget op een door de NZa nader vast te stellen peildatum, geschoond voor kapitaallasten en loonkosten medisch specialisten/agio’s.
2. Bij de algemene ziekenhuizen en de instellingen voor revalidatie wordt het kortingsbedrag per individuele instelling verhoogd of verlaagd op basis van een indicator die als maatstaf voor doelmatigheid is vastgesteld. Daartoe worden dezelfde differentiatie-indicatoren als de afgelopen twee jaren gehanteerd, zij het met geactualiseerde waarden.
(…)”
- Ter uitvoering van de aanwijzing heeft verweerster in haar vergadering van 29 mei 2007 de beleidsregel “Aanpassing aanvaardbare kosten algemene ziekenhuizen 2007”(CI-991, hierna: Beleidsregel) vastgesteld. Daarin is – onder meer – voorzien in een generieke korting per 1 januari 2007 van structureel € 109,43 miljoen voor de algemene ziekenhuizen. Voorts is voorzien in de mogelijkheid toepassing te geven aan de differentiatie-indicator als weergegeven in artikel 4, aanhef en sub 2, van de aanwijzing.
- Bij brief van 24 mei 2007 heeft verweerster aan appellante haar tariefbeschikking van 22 mei 2007 nr. 010-1307-07-5 en de rekenstaten 2005, 2006 en 2007 gezonden. Daarbij is aan appellante het volgende meegedeeld:
“(…)
De uitvoering van de kortingsmaatregel door VWS van € 145,5 miljoen is in de rekenstaten verwerkt. Via een circulaire zult u nader geïnformeerd worden over de uitwerking hiervan.”
- Op 12 juni 2007 heeft verweerster de aangekondigde circulaire uitgebracht.
- Appellante heeft bij brief van 4 juli 2007 bezwaar gemaakt tegen de aanwijzing en de tariefbeschikking nr. 010-1307-07-5 en de daarbij behorende rekenstaten.
- Op 29 oktober 2007 is appellante naar aanleiding van haar bezwaar door verweerster gehoord.
- Vervolgens heeft verweerster het bestreden besluit genomen.
3. Het standpunt van verweerster
In het bestreden besluit heeft verweerster appellante meegedeeld op haar (mede aan de Minister van VWS geadresseerde) bezwaren tegen de aanwijzing van 16 mei 2007 niet te zullen beslissen, aangezien deze een besluit van de Minister vergen.
Voor zover appellantes bezwaren zich richten tegen de tariefbeschikking van 22 mei 2007 heeft verweerster het volgende overwogen.
De grondslag voor de bestreden tariefbeschikking is gelegen in de aanwijzing van de Minister van VWS. De aanwijzing schrijft een generieke uitvoering voor van de kortingsmaatregel. Hieraan is door verweerster uitvoering gegeven in de beleidsregel “Aanpassing aanvaardbare kosten algemene ziekenhuizen 2007” (CI-991). De circulaire geeft een toelichting op het beleid van verweerster. Dat de circulaire van een latere datum is dan de tariefbeschikking doet aan de geldigheid van de tariefbeschikking niet af.
Het bezwaar dat de tariefbeschikking strijdig is met het prestatiecontract treft geen doel, reeds omdat verweerster bij dit contract geen partij was.
Het betoog dat in strijd is gehandeld met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, met name het motiverings-, zorgvuldigheids-, rechtszekerheids- en proportionaliteitsbeginsel, faalt evenzeer. Verweerster heeft via haar beleidsregel en de tariefbeschikking op zorgvuldige wijze uitvoering gegeven aan de aanwijzing. De aanwijzing voorziet in een generieke korting die via de toepassing van de differentiatie-indicator rekening houdt met de mate van doelmatigheid per ziekenhuis. Aldus heeft verweerster volledig conform de beleidsregel besloten, zodat van schending van enig door appellante genoemd beginsel van behoorlijk bestuur geen sprake is.
Waar het de bezwaren betreft over de wijze waarop de NZa de kortingsmaatregel heeft uitgewerkt, merkt verweerster op dat de minister in artikel 4 van de aanwijzing voorschrijft dat voor de algemene ziekenhuizen, waaronder appellante, als verdeelsleutel inzake de uitwerking van de kortingsmaatregel wordt gehanteerd het aandeel van het individuele ziekenhuis in het macro-budget, zonder de ziekenhuizen uit te zonderen die binnen de afspraken van het prestatiecontract zijn gebleven. Met andere woorden met de aanwijzing is vastgesteld dat de kortingsmaatregel generiek uitgevoerd diende te worden. De aanwijzing schrijft in datzelfde artikel eveneens voor dat het macro-budget voor de uitwerking van de kortingsmaatregel geschoond dient te worden van kapitaallasten en loonkosten medisch specialisten en agio’s. In de aanwijzing is verder bepaald dat voor algemene ziekenhuizen het kortingsbedrag dient te worden aangepast met de uitkomst van de differentiatie-indicator, die als maatstaf voor doelmatigheid is vastgesteld. De toepassing van de differentiatie-indicator heeft een matigende invloed op de korting van ziekenhuizen die efficiënter werken, hetgeen ook ten aanzien van appellante geldt. Gelet op het feit dat verweerster inzake de uitwerking van de kortingsmaatregel conform de aanwijzing heeft gehandeld, treffen ook deze bezwaren geen doel. De vraag of al dan niet sprake is van aanmerkelijke marktmacht of verschuiving van marktmacht is daarbij niet relevant.
Appellante meent ten onrechte dat de kortingsmaatregel niet voorzienbaar is geweest. De aanwijzing heeft voorafgaand aan de datum waarop zij is vastgesteld gedurende een maand voorgehangen bij het parlement. Bovendien speelde de discussie rondom de kortingsmaatregel in het openbaar reeds lang voor de aanwijzing is doorgevoerd. Naar aanleiding van de uitslag van het in 2006 door NVZ bij de voorzieningenrechter Den Haag tegen de minister aangespannen kort geding is het kortingsbedrag, (nader) op € 145,5 miljoen vastgesteld, bij een overschrijding van de zorguitgaven van € 291 miljoen. Voor de algemene ziekenhuizen houdt dit een korting van € 109,43 miljoen in.
Het is niet aan verweerster, maar aan de NMa, dan wel aan de Europese Commissie om te beoordelen of de bestreden tariefbeschikking concurrentievervalsend zou werken of in strijd zou zijn met het verbod op staatssteun.
Ten slotte heeft verweerster geen aanleiding gevonden om ten gunste van appellante af te wijken van de beleidsregel wegens bijzondere omstandigheden die voor appellante onevenredig zware gevolgen zouden meebrengen. De bijzondere omstandigheid dat appellante niet zou hebben bijgedragen aan de overschrijding van het prestatiecontract is namelijk al in de beleidsregel verdisconteerd. De overigens door appellante aangevoerde omstandigheden leveren evenmin grond op tot afwijking van de beleidsregel.
In het verweerschrift en ter zitting heeft verweerster daaraan nog het volgende toegevoegd.
De wettelijke mogelijkheid een macrobudget korting op te leggen is na de wijzing van de Wet tarieven gezondheidszorg met de Wtg-ExPres en na de inwerkingtreding van de Wmg onveranderd blijven bestaan. In de Wtg-ExPres werd de aanzet gegeven tot het op gang brengen en houden van marktwerking in de zorg, welke ontwikkeling onder de Wmg is voortgezet. Bij die ontwikkeling stonden blijkens de parlementaire geschiedenis geleidelijkheid en behoedzaamheid voorop. Door de wetgever wordt uitdrukkelijk overwogen dat voor markten waar het vooralsnog nodig blijft tarieven te reguleren, de taken en bevoegdheden overgenomen worden uit de Wtg, zoals deze is gewijzigd door de Wtg-ExPres (Kamerstukken II, 2004-2005, 30 186, nr. 3, p. 3). Tariefregulering, waaronder de mogelijkheid de tarieven te verlagen wanneer het totaal van de kosten de door de overheid aanvaardbare kosten overschreed, is ook in het huidige wettelijk stelsel mogelijk gebleven.
De aanwijzing is met het voorgaande in overeenstemming. Deze strekt er uitsluitend toe de kosten van de zorg binnen bepaalde grenzen te houden en niet om appellante ergens voor te “straffen”.
De in de aanwijzing vastgelegde verdeelsleutel voor de korting over de ziekenhuizen naar rato van het aandeel van het ziekenhuis in de totale kosten van het macrobudget, met een correctie voor efficiëntieverschillen is redelijk. NVZ, de koepelorganisatie heeft als partij bij het prestatiecontract en bij afspraken gemaakt in februari 2007 uitdrukkelijk ingestemd met deze wijze van verdeling. Appellante kan, gelet hierop, niet volhouden dat de minister bij het geven van de aanwijzing niet binnen een redelijke beleidsbepaling is gebleven.
Uitdrukkelijk is met de kortingsmaatregelen van 2005 en 2007 niet beoogd de aanvaardbare kosten op het niveau van individuele ziekenhuizen aan een maximum te binden. Binnen de grenzen van het macrobudget is het aan de ziekenhuizen en zorgverzekeraars om in het lokaal overleg afspraken te maken over de productie van het individuele ziekenhuis. De groei van de productieafspraken kan door uiteenlopende factoren, zoals bevolkingstoename of concurrentievoordelen van een ziekenhuis ten opzichte van andere ziekenhuizen variëren. Uit het prestatiecontract blijkt dat de groeipercentages een macrogemiddelde zijn. Appellante kon hieraan dan ook niet het vertrouwen ontlenen dat zij niet zou worden gekort zolang zij binnen de aangegeven kaders van productiegroei zou blijven.
Uit het voorgaande volgt dat de aanwijzing van 16 mei 2007 rechtmatig is en verweerster hieraan uitvoering heeft moeten en mogen geven. De stelling dat verweerster bij de uitvoering van de aanwijzing van 16 mei 2007 met verschillen in de kostengroei rekening had moeten houden is onjuist. De aanwijzing schrijft nauwkeurig voor op welke wijze het totale kortingsbedrag over de ziekhuizen moest worden verdeeld. Verweerster kon derhalve niet besluiten tot een andere verdeling. Voor verweerster bestond geen aanleiding om niet onverkort aan de beleidsregel vast te houden. Dat appellante niet heeft bijgedragen aan de overschrijding van het BKZ, waarmee zij kennelijk bedoelt dat het percentage waarmee haar aanvaardbare kosten in de jaren 2004 - 2006 zijn gegroeid lager is dan het percentage waarmee de aanvaardbare kosten van alle ziekenhuizen samen in die periode gegroeid zijn, is geen bijzondere omstandigheid als bedoeld in artikel 4:84 Awb. Het moet daarbij immers gaan om omstandigheden die niet reeds in de beleidsregel zijn voorzien. In de beleidsregel is nu juist geabstraheerd van de omstandigheid dat in het lokaal overleg productieafspraken worden gemaakt en dat deze per individueel ziekenhuis kunnen verschillen. Ook de door appellante gestelde “slechte financiële situatie” is geen omstandigheid die verweerster zou noodzaken ten gunste van verzoekster een van de beleidsregel afwijkend besluit te nemen.
Ten slotte heeft appellante haar stelling dat met de korting “gesneden” wordt in de aanvaardbaarheid van de zorg niet nader geconcretiseerd.
4. Het standpunt van appellante
Appellante heeft – samengevat – het volgende tegen het bestreden besluit aangevoerd.
4.1 Mede ter uitvoering van het prestatiecontract hebben appellante en AGIS zorgverzekeraars samen met de regiovertegenwoordiging van ZN voor de regio Amsterdam, in november 2006 een vaststellingsovereenkomst gesloten. Deze overeenkomst diende voor een belangrijk deel tot bijlegging van bestaande geschillen tussen AGIS en appellante. Daarnaast werd echter ook overeengekomen dat grenzen zouden worden gesteld aan de productie: zonder toestemming van de verzekeraars zouden de productieafspraken die ten grondslag liggen aan het budget 2007 niet overschreden mogen worden. Appellante heeft zich hieraan gehouden.
In het prestatiecontract wordt de overheid aangewezen als de eindverantwoordelijke voor het uitgavenniveau dat tot de collectieve lasten wordt gerekend. Volgens appellante valt onder de overheid ook verweerster. Zij had verwacht dat bij overschrijding van het macrobudget zou worden ingegrepen door aanpassing van het basispakket of invoering van een eigen bijdrage of eigen risico, zoals in het prestatiecontract was voorzien. Dat is niet gebeurd. Verweerster heeft de aanwijzing van de minister uitgevoerd zonder een eigen afweging te maken. Zij heeft volstaan met de mededeling dat zij via Beleidsregel en tariefbeschikking op zorgvuldige wijze uitvoering heeft gegeven aan de aanwijzing. Dit holt de rechtsbescherming van het individuele ziekenhuis uit. Dit geldt temeer in een situatie waarin NZa weliswaar de mogelijkheid heeft bezwaar te maken tegen een Aanwijzing, maar daarvan geen gebruik maakt.
4.2 Het was voor verweerster mogelijk geweest om met gebruikmaking van artikel 4:8 Awb de ziekenhuizen hun zienswijzen naar voren te laten brengen. Het is volgens appellante de vraag of verweerster dit horen met toepassing van artikel 4:12 Awb achterwege had kunnen laten, aangezien het hier gaat om de mogelijkheid een tarief in rekening te brengen bij een zorgverzekeraar. De bestreden tariefbeschikking regelt niet slechts een financiële aanspraak van de ziekenhuizen op het bestuursorgaan.
Ook had verweerster voor een individuele benadering kunnen kiezen. Zij had op grond van de financiële gegevens van elk individueel ziekenhuis, die haar bekend (moeten) zijn, tot een tariefvaststelling moeten komen. Appellante vindt het onaanvaardbaar dat verweerster de aanwijzing generiek heeft uitgevoerd zonder de ziekenhuizen uit te zonderen die binnen de grenzen van het prestatiecontract zijn gebleven. Appellante meent dat de aanwijzing verweerster voldoende ruimte laat om de positie van appellante mede in aanmerking te nemen.
4.3 Appellante is van mening dat in dit verband de vraag of sprake is van aanmerkelijke marktmacht dan wel een verschuiving van marktmacht wel degelijk een rol speelt. Verweerster heeft nagelaten hiernaar onderzoek te doen en aldus de stelling van appellante onvoldoende gemotiveerd weerlegd dat sprake is van aanmerkelijke marktmacht in een situatie waarin ziekenhuizen die zich niet aan het prestatiecontract houden daarvoor worden beloond, terwijl appellante die zich aan de voorwaarden heeft gehouden ‘gestraft’ wordt met een kortingsmaatregel. Ook had verweerster volgens appellante moeten onderzoeken of sprake is van een schending van het verbod op staatssteun als bedoeld in artikel 87 EG-verdrag. Daarnaast stelt appellante dat verweerster onderzoek had moeten doen naar door de tariefbeschikking verstoorde concentratieverhoudingen. Appellante heeft, anders dan een aantal andere instellingen geen “premie op wanprestatie” ontvangen en daardoor een achterstand in de concurrentieverhoudingen opgelopen.
4.4 Ten slotte had verweerster wel degelijk aandacht moeten besteden aan de omstandigheid dat zij met AGIS een vaststellingsovereenkomst heeft gesloten. Deze overeenkomst heeft betrekking op haar budget over de periode 2003-2007 en was er juist met het oog op het algemeen beleid op gericht om de productietoename te beperken. De Beleidsregel, noch de tariefbeschikking, die van latere datum zijn, houden hiermee rekening. Verweerster kan gelet op de tekst van de aanwijzing en de één op één uitvoering in de Beleidsregel, niet volhouden dat de bijzondere positie van appellante reeds in de Beleidsregel is verdisconteerd.
Bij de toepassing van de differentiatie-indicator wordt appellante nogmaals afgestraft. In haar ziekenhuis zal de gemiddelde verpleegduur altijd langer zijn dan de landelijk verwachte gemiddelde verpleegduur, vanwege haar grote afdelingen geriatrie en reumatologie. Bekend is dat deze specialismen een van het landelijk gemiddelde afwijkende (langere) verpleegduur vergen.
Appellante meent dat door de maatregel de ondergrens van wat aanvaardbaar is voor de zorg wordt doorbroken en concludeert tot vernietiging van het bestreden besluit.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 In deze zaak gaat het om een beroep tegen een tariefbeschikking van verweerster die is genomen met inachtneming van een beleidsregel van verweerster, die op haar beurt is vastgesteld op grond van een aanwijzing door de minister van VWS. Een vergelijkbaar systeem gold in het verleden onder de Wtg. Volgens vaste jurisprudentie van het College kon in een beroepsprocedure tegen een tariefbeschikking niet alleen worden beoordeeld of deze op zichzelf juist was en in overeenstemming met een beleidsregel, maar ook, bij wege van exceptieve toetsing, of de aanwijzing en de ter uitvoering daarvan vastgestelde beleidsregel verbindende kracht moest worden ontzegd omdat zij de toets der rechtmatigheid niet konden doorstaan. Het College vindt geen aanleiding om deze benadering onder de sinds 1 oktober 2006 in werking zijnde Wmg te veranderen. Hoewel belanghebbenden zoals appellante niet bij de bestuursrechter kunnen opkomen tegen een aanwijzing en een beleidsregel als zodanig, kunnen zij hun grieven tegen die instrumenten dus wel door de bestuursrechter beoordeeld krijgen in het kader van een procedure die is gericht tegen een tariefbeschikking.
5.2 Ten aanzien van de (on)rechtmatigheid van de aanwijzing, overweegt het College als volgt. De grondslag voor de bevoegdheid van de minister tot het geven van aanwijzingen als de onderhavige is in artikel 7 Wmg vastgelegd. De aanwijzing voldoet aan de wettelijke eis dat zij betrekking heeft op een onderwerp waarover verweerster ingevolge de wet beleidsregels kan vaststellen, namelijk op tariefvaststelling. Zoals volgt uit het bepaalde bij artikel 57, zesde lid, Wmg, gelezen in samenhang met hetgeen in de Memorie van Toelichting daaromtrent is neergelegd, omvat tariefvaststelling tevens de mogelijkheid van een generieke korting op de tarieven. Verweerster heeft zich met argumenten ontleend aan de wetsgeschiedenis, terecht op het standpunt gesteld dat de mogelijkheid van tariefregulering, waaronder de mogelijkheid de tarieven te verlagen wanneer het totaal van de kosten de door de overheid aanvaardbare kosten overschrijdt, na de inwerkingtreding van de Wtg-ExPres en ook onder het huidige wettelijk stelsel mogelijk is gebleven.
Voor tariefregulering en volumebeheersing dragen de zorgverzekeraars, noch de instellingen van gezondheidszorg de (eind)verantwoordelijkheid. In het systeem van de Wmg is het, net als overigens voorheen onder de Wtg, de minister die in dit verband de beleidsmatige keuzen maakt en verweerster die daaraan binnen de grenzen van rechtmatigheid uitvoering geeft door middel van het vaststellen van beleidsregels en tariefbeschikkingen.
Bij de beoordeling van de aanvaardbaarheid van het in de aanwijzing vastgelegde beleidskader overweegt het College dat – hoewel appellante zelf niet door het prestatiecontract wordt gebonden – wel degelijk betekenis toekomt aan de omstandigheid dat de koepel-organisatie NVZ partij was bij het prestatiecontract en akkoord is gegaan met de in de aanwijzing neergelegde verdeelsleutel. Ter zitting heeft verweerster in dat verband onweersproken gesteld dat het in het – na het kort geding vonnis van 20 november 2006 tussen partijen bij het prestatiecontract getroffen – akkoord van 11 januari 2007 aangekondigde nader overleg over de verdeelsleutel heeft plaatsgehad in verweersters Commissie Cure. Gelet hierop en mede in aanmerking genomen de in artikel 4 van de aanwijzing opgenomen mogelijkheden voor een gedifferentieerde uitvoering, kan niet worden geoordeeld dat de minister met de aanwijzing buiten de grenzen van een redelijke beleidsbepaling is getreden. De minister heeft bij het geven van de aanwijzing in redelijkheid doorslaggevende betekenis kunnen toekennen aan het terugdringen van de gemiddelde overschrijding en het belang van de individuele ziekenhuizen – buiten de door hem voorziene mogelijkheden tot differentiatie – daaraan ondergeschikt kunnen maken. Dat de minister voor de gedifferentieerde uitvoering (de differentiatie-indicator) geen ruimte heeft gecreëerd voor het betrekken van de op basis van het prestatiecontract gemaakte afspraken (de vaststellingsovereenkomst) en/of de bijdrage van een individueel ziekenhuis aan de overschrijding van de aanvaardbare kosten op macroniveau, acht het College niet in strijd met de wet of enig ander beginsel van behoorlijk bestuur.
Het getuigt derhalve niet van onzorgvuldigheid van verweerster dat zij is uitgegaan van de rechtmatigheid van de aanwijzing en zij daartegen geen bezwaar heeft gemaakt.
5.3 Ten aanzien van de (on)rechtmatigheid van de Beleidsregel, stelt het College vast dat het onderwerp van de Beleidsregel in overeenstemming is met het in artikel 57 Wmg bepaalde en dat de inhoud overeenkomt c.q. past binnen de in de aanwijzing opgenomen kaders. Het betoog van appellante dat verweerster verplicht was te onderzoeken of zich al dan niet een vorming van, dan wel een verschuiving binnen een aanmerkelijke marktmacht heeft voorgedaan, of de concurrentieverhoudingen verstoord zijn en of wellicht sprake is van schending van artikel 87 EG, volgt het College niet. Uit het karakter van de maatregelen –generieke budgetverlaging – volgt dat de stellingen van appellante niet op voorhand aannemelijk zijn en aangezien een nadere onderbouwing ontbreekt, ziet het College in het gestelde geen aanleiding om een verplichting tot nader onderzoek – voor zover verweerster hiervoor al de aangewezen instantie zou zijn – aan te nemen.
5.4 De op de beleidsregel gebaseerde tariefbeschikking acht het College evenmin in strijd met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. Verweerster heeft immers de bestreden beslissing genomen binnen het gegeven en gelet op het vorenstaande niet onevenredig of anderszins onrechtmatig beoordeelde beleidskader. Verweerster heeft gelet op het vorenstaande eveneens terecht geoordeeld dat appellantes verweer dat zij niet aan de overschrijding van het macrobudget heeft bijgedragen in het kader van artikel 4:84 Awb niet behoort te leiden tot een van de beleidsregel afwijkende beslissing. Bij de vaststelling van de beleidskaders heeft immers, zoals hiervoor reeds meermalen is overwogen, een belangenafweging plaatsgevonden, waarin het belang van de ziekenhuizen die niet aan de overschrijding van het macrobudget hebben bijgedragen is meegewogen. Omdat die belangenafweging niet onredelijk of anderszins onrechtmatig is kon deze reeds in de beleidsregel verdisconteerde omstandigheid niet in de beoordeling van appellantes individuele situatie worden betrokken. Dat appellante haar productieafspraken voor 2007 met AGIS in november 2006 in een vaststellingsovereenkomst heeft vastgelegd en zij daar niet buiten heeft kunnen treden, maakt dat niet anders. De door appellante aangevoerde bijzondere omstandigheden met betrekking tot haar afdeling geriatrie en reumatologie zijn door verweerster ter zitting onweersproken weerlegd. Voorts heeft appellante haar stelling dat door de kortingsmaatregel de ondergrens van een aanvaardbare zorgkwaliteit zal worden overschreden, niet nader onderbouwd. Deze omstandigheden kunnen daarom evenmin leiden tot de conclusie dat verweerster had dienen af te wijken van de Beleidsregel.
5.5 Gelet op het vorenstaande moet het beroep ongegrond worden verklaard.
5.6 Voor een veroordeling van verweerster in de proceskosten acht het College geen termen aanwezig.
6. De beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gewezen door mr. J.A. Hagen, mr. J.L.W. Aerts en mr. M. van Duuren, in tegenwoordigheid van mr. A. Bruining als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 29 januari 2009.
De voorzitter is verhinderd
deze uitspraak te ondertekenen
w.g. J.L.W. Aerts w.g. A. Bruining