Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 08/4 en 08/21 16 december 2008
29000 Wet op de kansspelen
Uitspraak inzake de beroepen van:
1. Game & Fun B.V. , te Nijmegen,
gemachtigde: A, en
2. de vennootschap onder firma B, te C,
vertegenwoordigd door D, vennoot,
appellanten,
tegen
de burgemeester van Hoogeveen, verweerder,
gemachtigden: A. Middelveld en K. Eefting, werkzaam bij de gemeente Hoogeveen.
Aan het geding is voorts als partij deelgenomen door
Kiri Automaten B.V., te Hollandsche Veld,
vertegenwoordigd door E, directeur.
1. De procedure
Appellanten hebben bij brieven van onderscheidenlijk 1 januari 2008, bij het College binnengekomen op 3 januari 2008 (AWB 08/4), en 5 januari 2008, bij het College binnengekomen op 8 januari 2008 (AWB 08/21), beroep ingesteld tegen besluiten van verweerder van 21 december 2007.
Bij deze besluiten zijn de bezwaren van appellanten, gericht tegen besluiten van verweerder, betrekking hebbend op vergunningverlening voor twee speelautomatenhallen, ongegrond verklaard.
Op 5 maart 2008 heeft verweerder de op de zaken betrekking hebbende stukken en een reactie op de beroepen toegezonden.
Bij brieven van 25 maart 2008 heeft Kiri Automaten B.V. (hierna: Kiri) meegedeeld als partij aan de gedingen te willen deelnemen.
Op 26 november 2008 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Verschenen zijn appellante sub 2 (hierna: B), verweerder, en Kiri. Appellante sub 1 (hierna: Game&Fun) is niet ter zitting verschenen.
2. De grondslag van het geschil
2.1 De Wet op de kansspelen (hierna: de wet), voorzover thans van belang, luidt:
“ Artikel 30b
1. Het is verboden, behoudens het in deze Titel bepaalde, zonder vergunning van de burgemeester een of meer speelautomaten aanwezig te hebben (…).
Artikel 30c
1. De vergunning kan slechts worden verleend, indien zij betreft het aanwezig hebben van een of meer speelautomaten:
a. in een laagdrempelige inrichting;
b. in een hoogdrempelige inrichting;
c. in een inrichting, anders dan onder a of b, bestemd om het publiek de gelegenheid te geven een spel door middel van speelautomaten te beoefenen, indien het houden van een zodanige inrichting krachtens een vergunning van de burgemeester bij gemeentelijke verordening is toegestaan.
2. Bij gemeentelijke verordening wordt het aantal speelautomaten vastgesteld waarvoor per inrichting, als bedoeld in het eerste lid, vergunning wordt verleend, met dien verstande dat
a. voor een inrichting als bedoeld in het eerste lid, onder a, geen vergunning kan worden verleend voor kansspelautomaten;
b. voor een inrichting als bedoeld in het eerste lid, onder b, het aantal kansspelautomaten waarvoor vergunning kan worden verleend, op twee wordt bepaald. (…)
Artikel 30e
1. De vergunning wordt geweigerd indien:
a. door het verlenen van de vergunning zou worden afgeweken van het bij of krachtens artikel 30c bepaalde (…).”
De Verordening kansspelen en speelautomatenhallen Hoogeveen 2006
(hierna: Verordening) van de raad van de gemeente Hoogeveen, voor zover thans van belang, luidt:
“ Artikel 4
1. Het is verboden zonder vergunning van de burgemeester een speelautomatenhal te vestigen of te exploiteren.
2. Het aantal speelautomatenhallen bedraagt ten hoogste 2.
3. (…).
4. De burgemeester kan een vergunning voor een speelautomatenhal verlenen indien die hal is gelegen:
a. in het gebied omsloten door de volgende straten: Schoolstraat, Grote Kerkstraat, Hoofdstraat, Brinkstraat, Industrieweg, Prins Mauritsstraat, Willemskade of
b. aan voornoemde straten voor zover die de begrenzing van dit gebied vormen zoals aangegeven op de bijgevoegde gewaarmerkte kaart.
Artikel 5
1. De burgemeester stelt een aanvraagformulier vast, waarbij bepaald wordt welke gegevens de aanvrager bij de aanvraag dient te verstrekken.
2. De burgemeester stelt nadere regels ten aanzien van de te hanteren selectiecriteria.
Artikel 8
1. De vergunning wordt geweigerd, indien:
(…)
e. reeds het maximale aantal vergunningen is verleend en die vergunningen nog van kracht zijn.
f. de aanvrager niet kan aantonen gerechtigd te zijn tot het pand of het perceel waar de speelhal zal worden geëxploiteerd.
(…)
2. Een vergunning kan worden geweigerd als:
(…)
b. niet wordt voldaan aan de selectiecriteria als bedoeld in artikel 5, lid 2
c. de exploitatie of vestiging van de speelautomatenhal strijd oplevert met het geldende bestemmingsplan, dan wel een stadsvernieuwingsplan of leefmilieuverordening in de zin van de Wet op de stads- en dorpsvernieuwing.”
Ter uitvoering van het bepaalde in artikel 5, tweede lid, van de Verordening heeft verweerder een Plan van Aanpak en 21 selectiecriteria opgesteld welke zijn gepubliceerd in landelijke en plaatselijke dag- en weekbladen op 20 december 2006. Deze selectiecriteria luiden, voor zover hier van belang:
“ (…)
11. Heeft de inrichting (speelautomatenhal) of het ontwerp van de speelautomatenhal een positieve uitstraling op de omgeving? (het gaat hier om het gebouw).
(…)
14. Is voorzien in het voorkomen van overlast, het zelf handhaven van orde en veiligheid in en om de inrichting?
15. Zijn in de aanvraag aanvullende voorzieningen vermeld die een positieve invloed hebben op het uitgaansleven?
(…)
17. In welke mate heeft de inrichting een positieve invloed op de uitstraling van Hoogeveen? (gaat om positieve plannen en voornemens om beeld van en activiteiten in Hoogeveen te versterken).”
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Op 16 februari 2007 heeft verweerder van Game&Fun een aanvraag ontvangen voor het vestigen van een speelautomatenhal op het adres Tamboerpassage 37-39 te Hoogeveen.
- Op onderscheidenlijk 23 en 27 februari 2007 heeft verweerder van Kiri en van Krijco Hoogeveen B.V. (hierna: Krijco) aanvragen ontvangen voor het vestigen van een speelautomatenhal. De aanvraag van Kiri had betrekking op het adres Tamboerpassage 23-39.
- In totaal zijn in de aanvraagperiode 14 aanvragen ingediend.
- De aanvragen zijn voorgelegd aan een ter beoordeling daarvan ingestelde selectiecommissie.
- De commissie heeft aan de hand van de door verweerder opgestelde selectiecriteria een rangorde opgesteld. In die rangorde werden de eerste en tweede plaats bezet door Krijco en Kiri. Game&Fun bereikte de elfde plaats.
- Bij besluiten van 13 juli 2007 heeft verweerder aan Krijco en Kiri de gevraagde vergunning verleend en de aanvraag van Game&Fun afgewezen.
- Tegen deze besluiten heeft Game&Fun een bezwaarschrift ingediend. B heeft een bezwaarschrift ingediend tegen het besluit waarbij aan Kiri vergunning is verleend.
- De bezwaarschriftencommissie van de gemeente Hoogeveen heeft Game&Fun en B in de gelegenheid gesteld hun bezwaren toe te lichten. B heeft van die gelegenheid gebruik gemaakt.
- De bezwaarschriftencommissie heeft op 29 november 2007 advies uitgebracht.
- Vervolgens heeft verweerder de bestreden besluiten genomen.
3. De bestreden besluiten
Bij de bestreden besluiten heeft verweerder overeenkomstig het advies van de bezwaarschriftencommissie de bezwaren ongegrond verklaard. Tevens heeft hij aan de verleende vergunningen de voorwaarde verbonden dat daarvan pas gebruik kan worden gemaakt nadat de bouwvergunning, de milieuvergunning en eventuele vereiste planologische vrijstellingen zijn verkregen.
Met betrekking tot de bezwaren van Game&Fun heeft de bezwaarschriftencommissie – samenvattend weergegeven – het volgende overwogen.
De gemeentelijke stellingname tegen speelautomatenhallen in het min of meer recente verleden staat los van de huidige gemeentelijke regelgeving. De omstandigheid dat ongeveer dertien jaar geleden is opgetreden tegen een - in strijd met de toen geldende regels - door een tot de kring van Kiri en Krijco te rekenen bedrijf geëxploiteerde speelautomatenhal, heeft er in geen enkel opzicht toe geleid dat verweerder zich op morele gronden verplicht voelde aan Kiri en Krijco vergunning te verlenen. Evenmin heeft hij doelbewust gezocht naar een bedrijf uit de regio.
Met betrekking tot het betoog dat een aanvrager nimmer kan worden gedwongen om behalve een speelautomatenhal ook andere voorzieningen te realiseren, overweegt de commissie dat in de selectiecriteria aandacht is besteed aan de mate waarin in een speelautomatenhal aanvullende voorzieningen worden gecreëerd, maar dat geen sprake is van een voorwaarde om in aanmerking te komen voor een speelautomatenhalvergunning. Van dwang is geen sprake, tenzij Game&Fun betoogt dat een aanvrager gedwongen kan worden zijn beloften na te komen. De vergunningsvoorwaarde dat alle door de aanvrager te realiseren aanvullende voorzieningen voor publiek geopend dienen te zijn en te blijven gedurende de periode dat de speelautomatenhal wordt geëxploiteerd, strekt er echter uitsluitend toe om zeker te stellen dat een aanvrager zijn toezeggingen gestand doet.
Met betrekking tot de bezwaren van B heeft de commissie overwogen dat moet worden uitgegaan van de rechtmatigheid van de aanwijzing van de Tamboerpassage als gebied waarin een speelautomatenhal mag worden gevestigd. De commissie is niet gebleken dat het bestaande voorzieningenniveau van de Tamboerpassage op een zodanige manier ontwricht zal raken als gevolg van de vestiging van een speelautomatenhal dat reeds om die reden van vergunningverlening had behoren te worden afgezien. De vraag of de aanvraag van Kiri past in de gemeentelijke structuurvisie, moet onbeantwoord blijven. Een dergelijke toetsing hoort thuis in een bestemmingsplanprocedure, een vrijstellingsprocedure of een bouwvergunningprocedure.
De stelling van B dat van de speelautomatenhal een overheersende negatieve invloed uit zal gaan, met name doordat een lange blinde muur zal verrijzen, is feitelijk onjuist. De lange wand zal een halfopen karakter dragen. De selectiecommissie heeft de aanvraag van Kiri op het selectiecriterium “positieve uitstraling van het gebouw” beoordeeld met een zeven. Voor verweerder bestond geen aanleiding om af te wijken van het advies van de selectiecommissie, die zodanig was samengesteld dat zij geacht mocht worden de voor advisering benodigde expertise te herbergen. Van de zijde van B is ook geen andersluidend tegenadvies overgelegd.
Indien Kiri onvoldoende toeziet op het tegengaan van overlast, kan daartegen handhavend door verweerder worden opgetreden. Voorschriften die moeten garanderen dat de exploitatie van de speelautomatenhal tot in detail wordt gereguleerd, behoeven niet aan de vergunning te worden verbonden. Aan de initiatiefnemer behoort enige ruimte te worden geboden om zelf invulling te geven aan zijn bedrijfsvoering. Dat de vestiging van de speelautomatenhal criminaliteit in de hand zou werken, is aangetoond noch aannemelijk gemaakt. Evenmin zijn er aanwijzingen dat de belangen van B door die vestiging zwaar worden getroffen.
4. Het standpunt van Game&Fun
Game&Fun heeft in beroep het volgende naar voren gebracht:
” Wij zijn van mening dat de door de Gemeente Hoogeveen gestelde eisen, voorwaarden en beoordelingsvermogen in strijd zijn met een eerlijke beoordeling van de toekenning van de 2 speelhallen. De gemeente Hoogeveen stelt als eis dat de toekomstige speelautomatenexploitant daarnaast een uitgaansgelegenheid moet creëren in de gemeente voor de jeugd. Dit is een verantwoordelijkheid van de Gemeente Hoogeveen zelf ons inziens.
Ook heeft Kiri Automaten in het verleden al een speelautomatenhal geëxploiteerd in Hoogeveen en heeft deze moeten sluiten, daarom heeft de Gemeente Hoogeveen ook haar morele schuld ingelost met deze toekenning.
Aangezien wij precies hetzelfde gebouw als Kiri speelautomaten B.V. voor ogen hebben is onze aanvraag direct afgewezen, terwijl we een goed plan hebben.
Krijco speelautomaten heeft al de toewijzing gekregen voordat de hele procedure is gestart in Hoogeveen en ook heeft Krijco er voor gezorgd dat de Gemeente Hoogeveen de gemeentelijke bepalingen omtrent speelautomatenhallen heeft veranderd.
Wij zijn oneerlijk behandeld en hopen dat u als College hieromtrent een eerlijke beoordeling zult doen.”
5. Het standpunt van B
B heeft in haar beroepschrift verwezen naar hetgeen in bezwaar is aangevoerd, in het bijzonder inhoudende dat het speelautomatenhalcomplex veel te grootschalig is en niet past in het winkelcentrum waarin zij veel heeft geïnvesteerd. Zij heeft daaraan toegevoegd dat Kiri niet kan beschikken over het te verbouwen pand Tamboerpassage 35, omdat dit pand aan haarzelf is verhuurd. Ter zitting is namens B benadrukt dat te vrezen valt voor hinder en overlast en dat dit voor haar tot verlies van klanten zal leiden. Verweerder heeft voor deze omstandigheden onvoldoende oog. Zijn oordeel dat sprake is van een positieve uitstraling van het gebouw is gebaseerd op de situatie aan de zijde van de Schoolstraat, maar niet op die in de Tamboerpassage.
6. Het standpunt van Kiri
Namens Kiri is ter zitting verklaard dat zij zich kan vinden in het standpunt van verweerder. Ten tijde van de vergunningaanvraag had zij een optie op de panden 23 t/m 39. Het voorheen door B gehuurde pand is inmiddels ontruimd.
7. De beoordeling van het geschil
7.1 Het College stelt in de eerste plaats vast dat de door verweerder gehanteerde selectieprocedure in overeenstemming is met hetgeen is bepaald in de wet en in de Verordening. Voorts kan het College, na kennisneming van de stukken en het verhandelde ter zitting, tot geen ander oordeel komen dan dat de wijze waarop de procedure is ingericht en uitgevoerd de toets aan eisen van zorgvuldigheid en rechtszekerheid kan doorstaan.
7.2 Met betrekking tot hetgeen door Game&Fun is aangevoerd, overweegt het College dat, blijkens het in rubriek 2.1 weergegeven wettelijk kader, het creëren van een uitgaansmogelijkheid geen voorwaarde is voor het kunnen verkrijgen van een speelautomatenhalvergunning, maar een van de elementen vormt die in het kader van de selectie de aantrekkelijkheid van een aanvraag kunnen vergroten. Dat de gemeente ook zelf verantwoordelijkheid draagt voor het bieden van uitgaansgelegenheid voor de jeugd, maakt niet dat zij, bij het vergelijken van de ingediende aanvragen, niet aan dit element betekenis zou mogen toekennen.
Dat verweerder bij de toewijzing van de vergunningen gehandeld zou hebben in strijd met het beginsel van fair play, zoals Game&Fun kennelijk beoogt te betogen, is door haar niet aangetoond en ook overigens niet kunnen blijken. Noch met betrekking tot een vooraf gedane toezegging aan Krijco, noch omtrent de inlossing van een morele schuld van verweerder aan Kiri heeft Game&Fun enig gegeven naar voren gebracht dat de juistheid van haar stelling zou staven. Ook deze grief treft daarom geen doel.
Uit het vorenstaande volgt dat het beroep van Game&Fun ongegrond dient te worden verklaard.
7.3 Met betrekking tot het beroep van B overweegt het College dat hetgeen naar voren is gebracht in het bijzonder betrekking heeft op de planologische situatie ter plaatse. Dit zijn evenwel argumenten die, zoals verweerder terecht heeft gesteld, aan de orde behoren te komen in de procedure die strekt tot wijziging van het ter plaatse geldende bestemmingsplan en verlening van de bouwvergunning. Ter zitting is gebleken dat een dergelijke procedure gaande is en dat B in dat verband bezwaren heeft ingediend.
Voorzover B met hetgeen zij heeft aangevoerd heeft beoogd te betogen dat verweerder ten aanzien van het criterium “positieve uitstraling van het gebouw” niet het advies van de selectiecommissie had behoren te volgen, overweegt het College dat in dit betoog geen aanknopingspunten te vinden zijn voor de conclusie dat het advies van de selectiecommissie op dit punt zodanig onjuist zou zijn dat verweerder daar bij het nemen van zijn besluit omtrent de toewijzing van de vergunning niet op had mogen afgaan. B heeft geen andersluidende adviezen of deskundigenrapporten aangedragen die haar opvatting dat van een positieve uitstraling geen sprake is, ondersteunen.
Ter zitting is verder door B erkend dat zij geen huurster meer is van het pand Tamboerpassage 35. Verweerder heeft naar het oordeel van het College aan de hand van de bij de aanvraag door Kiri overgelegde optieverklaring op goede gronden kunnen aannemen dat Kiri na verkrijging van de vergunning over dit pand kon beschikken.
7.4 Uit het vorenstaande volgt dat ook het beroep van B ongegrond moet worden verklaard.
7.5 Voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht zijn geen termen aanwezig.
6. De beslissing
Het College verklaart de beroepen ongegrond.
Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, mr. E.J.M. Heijs en mr. N.A. Schimmel, in tegenwoordigheid van mr. C.M. Leliveld, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 16 december 2008.
w.g. C.M. Wolters w.g.C.M. Leliveld