Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 08/87 17 december 2008
15334 Telecommunicatiewet
Verplichtingen als bedoeld in hoofdstuk 6A
Uitspraak in de zaak van:
UPC Nederland B.V. (hierna: UPC), te Amsterdam, appellante,
gemachtigde: mr. Q.R. Kroes, advocaat te Amsterdam,
tegen
de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA), verweerster,
gemachtigde: mr. E.C. Pietermaat, advocaat te Den Haag,
aan welk geding tevens als partijen deelnemen:
Koninklijke KPN N.V. en KPN B.V. (hierna: KPN), te Den Haag,
gemachtigde: mr. J.K. de Pree, advocaat te Den Haag,
en
YouCa B.V., (hierna: YouCa), te Rotterdam,
gemachtigden: ing. P.F. Jelgersma en mr. H.Y. Kramer.
1. De procedure
UPC heeft bij brief van 31 januari 2008, bij het College binnengekomen op dezelfde dag, beroep ingesteld tegen een besluit van OPTA van 21 december 2007.
Bij dit besluit heeft OPTA, nadat een eerder marktanalysebesluit ter zake door het College bij uitspraak van 24 juli 2007 (AWB 06/322 e.a., waarvan AWB 06/326 betrekking had op het beroep van UPC, www.rechtspraak.nl, LJN: BB0186; hierna: uitspraak van 24 juli 2007) gedeeltelijk was vernietigd, een nieuw besluit genomen inzake de markten voor doorgifte en verzorging van omroeptransmissiediensten, waarbij de eerder opgelegde verplichtingen zijn gehandhaafd.
Bij brief van 3 maart 2008 heeft het College KPN de gelegenheid geboden als partij aan het geding deel te nemen. Bij brief van 10 maart 2008 heeft KPN aangegeven van deze mogelijkheid gebruik te willen maken.
Bij brief van 1 april 2008 heeft UPC de gronden van haar beroep ingediend.
Bij brief van 2 april 2008 heeft OPTA de op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend.
Bij brief van 18 april 2008 hebben ing. P.F. Jelgersma en mr. H.Y. Kramer verzocht om als partij tot het geding te worden toegelaten. In reactie op een griffiersbrief van 23 april 2008 hebben ing. P.F. Jelgersma en mr. H.Y. Kramer bij brief van 28 april 2008 een stuk ingediend ter ondersteuning van bovengenoemd verzoek. Bij brief van 9 juni 2008 heeft het College dit verzoek ingewilligd.
Bij brief van 4 juni 2008 heeft OPTA een verweerschrift ingediend.
Bij brief van 11 juli 2008 hebben ing. P.F. Jelgersma en mr. H.Y. Kramer nadere stukken ingediend. In deze brief is aangegeven dat de tot dusverre door hen beiden onder de werktitel DPCO ondernomen activiteiten ten behoeve van een alternatief kabelaanbod worden gerekend tot de activiteiten van YouCa en dat deze vennootschap alle desbetreffende rechten en verplichtingen van voornoemde personen heeft overgenomen.
Bij brief van 14 juli 2008 heeft KPN meegedeeld af te zien van de indiening van een zienswijze.
Bij brief van 29 augustus 2008 heeft UPC nadere stukken ingediend.
Op 10 september 2008 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij KPN niet is verschenen en UPC en OPTA zich hebben laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voor YouCa is mr. H.Y. Kramer verschenen.
2. De grondslag van het geschil
2.1 Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en –diensten (Kaderrichtlijn) (Pb 2002, L 108, blz. 33; hierna: Kaderrichtlijn), voorzover thans van belang, luidt:
“Artikel 15
Procedure voor marktdefinitie
1. Na openbare raadpleging en overleg met de nationale regelgevende instanties neemt de Commissie een aanbeveling aan inzake relevante markten voor producten en diensten (…). Daarin worden (…) de markten voor producten en diensten in de sector elektronische communicatie vermeld waarvan de kenmerken zodanig kunnen zijn dat het opleggen van wettelijke verplichtingen als beschreven in de bijzondere richtlijnen gerechtvaardigd kan zijn, onverminderd markten die in bepaalde gevallen uit hoofde van het mededingingsrecht kunnen worden gedefinieerd. De Commissie definieert de markten overeenkomstig de beginselen van het mededingingsrecht.
De Commissie herziet de aanbeveling op gezette tijden.
(…)
Artikel 16
Marktanalyseprocedure
1. Zo spoedig mogelijk na de aanneming van de Aanbeveling of een bijwerking daarvan voeren de nationale regelgevende instanties, zoveel mogelijk met inachtneming van de richtsnoeren een analyse van de relevante markten uit. (…)”
In de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) is onder meer het volgende bepaald:
“Artikel 1.3
1. Het college draagt er zorg voor dat zijn besluiten bijdragen aan het verwezenlijken van de doelstellingen als bedoeld in artikel 8, tweede, derde en vierde lid, van richtlijn nr. 2002/21/EG in elk geval door:
a. het bevorderen van concurrentie bij het leveren van elektronische communicatienetwerken, elektronische communicatiediensten, of bijbehorende faciliteiten, onder meer door efficiënte investeringen op het gebied van infrastructuur aan te moedigen en innovaties te steunen;
(…)
c. het bevorderen van belangen van eindgebruikers wat betreft keuze, prijs en kwaliteit.
(…)
4. Indien het college een besluit neemt, dat aanzienlijke gevolgen voor de desbetreffende markt heeft, onderbouwt het college, onder andere op basis van een verantwoording van de voorzienbare relevante gevolgen, zowel in kwalitatieve, als voor zover redelijkerwijs mogelijk in kwantitatieve zin dat de maatregel noodzakelijk is voor het bereiken van de in het eerste lid genoemde doelstellingen en dat een andere minder ingrijpende maatregel niet effectief is.
Artikel 6a.1
1. Het college bepaalt in overeenstemming met de beginselen van het algemene Europese mededingingsrecht de relevante markten in de elektronische communicatiesector waarvan de product- of dienstenmarkt overeenkomt met een in een aanbeveling als bedoeld in artikel 15, eerste lid, van richtlijn nr. 2002/21/EG vermelde product- of dienstenmarkt. (…)
Artikel 6a.2
1. Indien uit een onderzoek als bedoeld in artikel 6a.1, derde lid (…), blijkt dat een relevante markt (…) niet daadwerkelijk concurrerend is, stelt het college vast welke ondernemingen (…) beschikken over een aanmerkelijke marktmacht (…)
3. Een verplichting als bedoeld in het eerste lid, is passend indien deze gebaseerd is op de aard van het op de desbetreffende markt geconstateerde probleem en in het licht van de doelstellingen van artikel 1.3 proportioneel en gerechtvaardigd is.
(…)
Artikel 6b.1
1. Op de voorbereiding van een besluit van het college als bedoeld in de artikelen 6.2, 6a.2, 6a.3, 6a.16 en 6a.18, is afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht van toepassing.
2. In afwijking van het eerste lid kan het college besluiten om de in het eerste lid bedoelde procedure niet toe te passen indien het besluit geen aanzienlijke gevolgen heeft voor de desbetreffende markt.
3. Het college onderzoekt de overeenkomstig het eerste en tweede lid bepaalde relevante markten zo spoedig mogelijk.
(…)
Artikel 6b.2
1. Indien een besluit als bedoeld in artikel 6b.1, eerste lid, van invloed is op de handel tussen de lidstaten, legt het college het ontwerp van het desbetreffende besluit en de gronden die aan het ontwerpbesluit ten grondslag liggen, voor aan de Commissie van de Europese Gemeenschappen en aan de nationale regelgevende instanties, bedoeld in artikel 7 van richtlijn nr. 2002/21/EG en stelt het college hen gedurende een maand in de gelegenheid daarover opmerkingen te maken.
(…)"
In de Aanbeveling van de Commissie van de Europese Gemeenschappen van 17 december 2007 betreffende relevante producten- en dienstenmarkten in de elektronischecommunicatiesector die overeenkomstig Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en –diensten aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen (hierna: de Tweede Aanbeveling) is onder meer het volgende bepaald:
“(17) De in de bijlage opgesomde markten zijn aangewezen op basis van (…) drie cumulatieve criteria. De nationale regelgevende instanties dienen niet in deze aanbeveling opgenomen markten aan die drie criteria te toetsen. De nationale regelgevende instanties dienen de bevoegdheid te hebben de in de bijlage bij Aanbeveling 2003/311/EG opgenomen markten die niet in de bijlage bij deze aanbeveling zijn vermeld, aan de drie criteria te toetsen om na te gaan of deze markten op grond van de nationale omstandigheden nog steeds voor regelgeving ex ante in aanmerking komen. (…)
BEVEELT AAN:
(…)
2. Bij het aanwijzen van andere markten dan die welke in de bijlage zijn opgenomen, dienen de nationale regelgevende instanties erop toe te zien dat cumulatief aan de volgende drie criteria is voldaan:
a) de aanwezigheid van hoge toegangsbelemmeringen die niet van voorbijgaande aard zijn. Deze kunnen een structureel, wettelijk of regelgevend karakter hebben;
b) de marktstructuur neigt niet naar een daadwerkelijke mededinging binnen de relevante tijdshorizon. De toepassing van dit criterium houdt in dat moet worden nagegaan wat de stand van zaken op concurrentiegebied is “achter” de toegangsbelemmeringen;
c) het mededingingsrecht alleen volstaat niet om het marktfalen in kwestie voldoende te verhelpen.
3. Deze aanbeveling laat de marktbepalingen, de resultaten van marktanalyses en de regelgevende verplichtingen onverlet die nationale regelgevende instanties in overeenstemming met artikel 15, lid 3, en artikel 16 van Richtlijn 2002/21/EG vóór de datum van aanneming van deze aanbeveling hebben goedgekeurd.”
Anders dan in Aanbeveling 2003/311/EG van de Commissie van 11 februari 2003 (hierna: de Eerste Aanbeveling) is de wholesalemarkt voor omroeptransmissiediensten voor het leveren van omroepinhoud aan eindgebruikers in de Tweede Aanbeveling niet in de bijlage opgenomen.
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- OPTA heeft op 17 maart 2006 een besluit genomen inzake de markten voor de doorgifte en verzorging van omroeptransmissiediensten in het verzorgingsgebied van UPC (hierna ook: besluit van 17 maart 2006). In dit besluit heeft OPTA vastgesteld dat UPC op de wholesalemarkten voor doorgifte van vrij toegankelijke, onderscheidenlijk betaal rtv-pakketten via de kabel in het verzorgingsgebied van UPC beschikt over aanmerkelijke marktmacht. Op grond hiervan heeft OPTA verscheidene verplichtingen opgelegd, namelijk:
(i) een toegangsplicht;
(ii) een verplichting tot transparantie en non-discriminatie;
(iii) een kostenoriëntatieplicht.
In randnummer 378 van het besluit is het volgende opgenomen:
“Indien de redelijkheid van een toegangsverzoek door een programma(pakket)aanbieder ter beoordeling zou worden voorgelegd aan het college, zal het college daarbij (onder meer) rekening houden met de volgende overwegingen:
- een toegangsverzoek mag de ontwikkeling van (innovatieve) diensten, ook op andere markten, niet ontmoedigen;
- een toegangsverzoek mag de langetermijnontwikkeling van infrastructuurconcurrentie niet ontmoedigen. Een verzoek om toegang door programma-aanbieders die zelf over een alternatieve infrastructuur beschikken, zal derhalve door het college minder snel als redelijk worden beschouwd dan van een programma(pakket)aanbieder die daar niet of niet volledig over beschikt;
- gezien het feit dat een kabelnet (voor een belangrijk deel) een zogeheten gedeeld netwerk is, waardoor er eerder sprake zal zijn van vraagstukken van capaciteitsschaarste dan bij geschakelde netten, mag een toegangsverzoek geen onredelijk beslag op de beschikbare capaciteit leggen;
- In het licht hiervan zal een verzoek om capaciteit voor parallelle doorgifte van omroepsignalen die reeds door UPC gedistribueerd worden, vanwege het inherent inefficiënte netwerkgebruik minder snel als redelijk worden beschouwd;
- De om toegang verzoekende partij dient om die vorm van toegang te vragen welke voor eindgebruikers geen nadelige effecten sorteert.”
- In de uitspraak van 24 juli 2007 heeft het College het beroep van UPC tegen dit besluit gegrond verklaard. Het College heeft hierbij onder meer het volgende overwogen:
“9.4.4.1 Uit OPTA’s uiteenzetting blijkt, dat de mededingingsbeperkende gedragingen die zich naar haar oordeel zouden kunnen voordoen, betrekking hebben op programma- of pakketaanbieders, die van de kabelmaatschappijen uitsluitend transmissie, zogenaamde kale capaciteit, zouden willen afnemen en wier programma’s dus niet als deel van het standaard- of betaalpakket van de kabelmaatschappij aan de aangeslotenen worden aangeboden. De kabelmaatschappijen achten het niet aannemelijk, dat er zulke aanbieders zouden zijn.
De aanbieders, die zich tot hen gewend hebben met een verzoek om toegang, waren uit zichzelf ook niet geïnteresseerd in kale capaciteit. Behoudens het geval van Canal+ ging het steeds om programma-aanbieders die toegang wilden tot hun standaardpakket.
OPTA is daarentegen van oordeel dat er wel degelijk partijen zijn die op die voorwaarden toegang tot de kabel zouden willen krijgen. Zij ontvangt daarvan soms correspondentie. (…)
Het College stelt vast dat de kabelmaatschappijen niet aannemelijk hebben kunnen maken dat geschillen over toegang, als door OPTA beschreven, zich niet kunnen voordoen. Als zij zich voordoen acht het College op basis van hetgeen OPTA uiteengezet heeft aannemelijk dat de kabelmaatschappijen de mogelijkheid en de prikkel zullen hebben om de beschreven mededingingsbeperkende gedragingen te vertonen.
(…)
9.4.6 Het College is echter van oordeel dat het bestreden besluit op het punt van de proportionaliteit van de verplichtingen in de zin van artikel 1.3, vierde lid, Tw kwantitatief onvoldoende onderbouwd is. Globaal heeft OPTA deze onderbouwing als volgt vorm gegeven. Zij heeft de kosten van de regulering voor (…) UPC berekend op € 240.000,- (…) en € 60.000,- aan kosten van handhaving voor OPTA (…). Daartegenover heeft zij een bedrag aan maatschappelijke baten berekend, bestaande uit verlaging van het aan de programma-aanbieder in rekening te brengen tarief van € 0,03 per kanaal per aansluiting per maand. Omgerekend is dat een bedrag van [voor UPC € 828.000,- per jaar]. OPTA gaat ervan uit dat dit bedrag op enige wijze aan de eindgebruiker ten goede zal komen.
(…)
Het College moet echter constateren dat de (…) positieve balans pas kan worden opgemaakt als in de berekening betrokken wordt met hoeveel stelligheid verwacht mag worden dat zich in de nu lopende reguleringsperiode daadwerkelijk programma-aanbieders met een vraag naar kale capaciteit (…) zouden melden. Over de grootte van de kans dat dit zich in de reguleringsperiode zal voordoen, kan de berekening echter geen enkele indicatie geven, terwijl deze grootte noodzakelijk is voor het berekenen van de verwachte opbrengst van regulering.
Ook overigens is daar in het bestreden besluit geen concrete uitspraak, gebaseerd op een beredeneerde verwachting, over te vinden. Naar de kabelmaatschappijen ter zitting onweersproken verklaard hebben is nog geen concreet verzoek om toegang in de door OPTA bedoelde zin bij hen aan de orde geweest. Voor het jaar 2006 zijn de reguleringskosten dus inmiddels gemaakt zonder dat daar enig aanwijsbaar rendement in bovengenoemde zin tegenover heeft gestaan.
Op zichzelf kunnen aan die constatering geen vergaande conclusies verbonden worden; het gaat immers om geschatte kosten en opbrengsten. Tegenover de consequente stellingname van de kabelmaatschappijen dat er geen enkele reden was om aan te nemen dat programma-aanbieders een vraag naar kale capaciteit naar voren zouden brengen, heeft OPTA niets anders gedaan dan stellen dat een dergelijke vraag wel mogelijk zou zijn. (…)
Op het moment dat beoordeeld moest worden of het opleggen van verplichtingen aan de kabelmaatschappijen daadwerkelijk noodzakelijk is en of de kosten daarvan door de verwachte opbrengsten gerechtvaardigd kunnen worden kon de vraag of de verwachte mededingingsproblemen wel een voldoende realiteitsgehalte hebben om de maatregelen te rechtvaardigen dan ook niet langer ontlopen worden. En op dat gebied schiet het bestreden besluit naar het oordeel van het College tekort.
De conclusie van het voorgaande moet dan ook zijn dat de bestreden besluiten, voorzover daarbij verplichtingen worden opgelegd op de wholesalemarkten, vernietigd zullen moeten worden, wegens strijd met artikel 1.3, vierde lid, Tw.”
- Op 10 oktober 2007 heeft OPTA met door haar daartoe uitgenodigde partijen een ronde tafel bijeenkomst gehouden.
- Vervolgens heeft OPTA het bestreden besluit genomen.
3. Het bestreden besluit
Bij het bestreden besluit heeft OPTA een nadere motivering gegeven van de in haar besluit van 17 maart 2006 opgelegde wholesale toegangsverplichting en heeft zij de opgelegde wholesaleverplichtingen gehandhaafd. Deze gelden nu met ingang van 1 januari 2008.
Hiertoe heeft OPTA een aantal alinea’s toegevoegd aan het besluit van 17 maart 2006, die hieronder – met weglating van voetnoten – worden weergegeven.
“373. Naar aanleiding van de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 24 juli 2007 heeft het college [van OPTA: toevoeging College] besloten een nader onderzoek in te stellen naar het realiteitsgehalte van de toegangsverplichting.
374. Daarom heeft het College bij brief van 21 september 2007 partijen met een potentiële vraag naar toegang tot het netwerk van kabelexploitanten uitgenodigd om op 10 oktober 2007 in een ronde tafel bijeenkomst zo concreet mogelijk aan te geven of en zo ja, op welke wijze deze partijen behoefte hebben aan toegang tot het netwerk van kabelexploitanten en of de door het college eerder opgelegde toegangsverplichting in toereikende mate in die behoefte zal kunnen voorzien.
375. Aan deze ronde tafel bijeenkomst is door zeven partijen deelgenomen. Aan de hand van de tijdens deze bijeenkomst uitgewisselde informatie heeft het college vervolgens met vijf partijen, waarvan er drie aan de ronde tafel bijeenkomst hebben deelgenomen, nadere gesprekken gevoerd.
376. Uit de ronde tafel bijeenkomst en de nadien gevoerde bilaterale gesprekken is onder meer naar voren gekomen dat programma-aanbieders behoefte hebben aan verschillende vormen van toegang tot het netwerk van de kabelexploitant om hun programma’s aan de eindgebruikers (kijkers) te kunnen aanbieden. Ook aan de vorm van toegang, waarop de toegangsverplichting betrekking heeft (het afnemen van kale transmissiecapaciteit van het netwerk), bestaat bij deze partijen een duidelijke behoefte.
377. Zo zijn er programma-aanbieders die hun eindgebruikers via het netwerk van de kabelexploitant nieuwe digitale diensten, zoals video-on-demand, willen aanbieden, maar daartoe niet de gelegenheid krijgen, omdat de kabelexploitant de daarvoor benodigde toegang tot zijn netwerk weigert. Met het opleggen van een wholesale toegangsverplichting wordt de zogenaamde gatekeepersfunctie van de kabelexploitant weggenomen.
378. Daarnaast zijn er programma-aanbieders die willen toetreden tot de Nederlandse markt en hun programma’s ook via de kabel willen verspreiden. Voor die partijen is de situatie moeilijker dan voor de reeds gevestigde partijen. Ondanks het feit dat deze potentiële toetreders in sommige gevallen beschikken over een grote potentiële klantengroep en dus een markt zien in hun aanbod en bovendien bereid zijn te investeren in hun product door transmissiecapaciteit in te kopen, wordt hen de toegang tot de kabel geweigerd, vaak om onduidelijke redenen, zo blijkt uit de aan het college verstrekte informatie.
425. In het kader van het onderzoek naar het realiteitsgehalte van de vraag naar toegang tot de kabel, heeft het college met diverse programma-aanbieders besproken of deze marktpartijen een concrete behoefte hebben aan een toegangsverplichting. Aan programma-aanbieders is ook gevraagd of er daadwerkelijk toegang wordt geweigerd en of deze weigering als resultaat heeft dat programma’s niet aan eindgebruikers kunnen worden doorgegeven. Tevens is gevraagd naar de inkoopmacht die in gesprekken tussen kabelexploitanten en programma-aanbieders wordt uitgeoefend.
426. Uit de verkregen informatie van de programma-aanbieders is het college gebleken dat deze partijen inderdaad behoefte hebben aan een toegangsverplichting, als één van de instrumenten waarmee zij kunnen bewerkstelligen dat hun programma’s op de door hen gewenste wijze via het netwerk van de kabelexploitant aan de eindgebruiker kunnen worden aangeboden.
427. Overigens merkt het college op dat in de gesprekken met de programma-aanbieders nog eens is bevestigd dat het verlenen van toegang tot het netwerk van de kabelexploitant één van de schakels is in een keten die doorlopen moet worden om programma’s aan eindgebruikers aan te kunnen bieden. Daarnaast hebben programma-aanbieders aangegeven zeer terughoudend te zijn om een toegangsconflict met de kabelexploitant aan het college voor te leggen in een geschilprocedure. De grote financiële risico’s van “op zwart gaan” d.w.z. geen uitzending als uiterste consequentie van een dergelijk conflict, zoals gederfde advertentie-inkomsten, kunnen ook programma-aanbieders zich gewoonweg niet veroorloven. Door hun businessmodel zijn zij in financiële zin immers sterk afhankelijk van adverteerders. Programma-aanbieders hebben in dit verband verklaard dat een toegangsverplichting hun positie bij verzoeken om toegang tegenover kabelexploitanten aanzienlijk versterkt.
428. Op basis van alle informatie, die is verkregen uit de met programma-aanbieders gevoerde gesprekken, komt het college dan ook tot de conclusie dat bij programma-aanbieders daadwerkelijk vraag bestaat naar toegang tot het netwerk van de kabelexploitant. Naar het oordeel van het college is voor het kunnen realiseren van die toegang het opleggen van een toegangsverplichting onontbeerlijk. Mede in aanmerking genomen dat al eerder onderbouwd is wat de financiële consequenties van regulering zullen zijn, is het college van oordeel dat de opgelegde wholesale verplichtingen en meer in het bijzonder de toegangsverplichting, ook in dit opzicht proportioneel zijn.
430. De constatering dat tariefregulering voor de toegang tot de omroepnetwerken resulteert in lagere tarieven voor aanbieders van programmadiensten leidt tot de conclusie dat de opgelegde toegangsverplichting welvaartswinst creëert voor de programma-aanbieders en de eindgebruiker zowel in kwalitatieve als in kwantitatieve zin. De opbrengsten van de lagere tarieven voor programmadiensten overtreffen daarbij de beschreven directe en indirecte reguleringskosten ruimschoots.”
4. Het standpunt van UPC
UPC heeft tegen het bestreden besluit de volgende drie grieven aangevoerd.
4.1 De eerste grief van UPC luidt dat OPTA tot intrekking van haar marktanalysebesluit had behoren over te gaan vanwege de op 17 december 2007 door de Europese Commissie uitgebrachte Tweede Aanbeveling inzake de relevante markten voor elektronische communicatienetwerken en diensten die voor ex ante regulering in aanmerking komen. Anders dan in de Eerste Aanbeveling heeft de Commissie hierin de wholesalemarkt voor omroeptransmissiediensten, voor het leveren van omroepinhoud aan eindgebruikers, niet meer aangewezen als een markt met zodanige kenmerken dat het opleggen van ex ante verplichtingen gerechtvaardigd kan zijn. Artikel 16 van de Kaderrichtlijn bepaalt dat de nationale regelgevende instanties zo spoedig mogelijk na de aanneming of een wijziging van een aanbeveling, een analyse van de relevante markten dienen uit te voeren. Artikel 6a.1 Tw schrijft voor dat OPTA zo spoedig mogelijk nadat een aanbeveling in werking is getreden, de daarin vermelde relevante markten moet bepalen. Het bestreden besluit dateert van 21 december 2007 en is op 1 januari 2008 in werking getreden. De Tweede Aanbeveling dateert van 17 december 2007, met directe inwerkingtreding, en is derhalve vóór het bestreden besluit uitgebracht. Er is bovendien een uitvoerige Europese consultatie aan vooraf gegaan, zodat voor OPTA bepaald niet onvoorzienbaar was dat de wholesalemarkten voor omroeptransmissiediensten geschrapt zouden worden.
4.2 In haar tweede grond voert UPC subsidiair aan dat OPTA ten onrechte heeft nagelaten de drie criteria toets toe te passen en de procedures van de artikelen 6b.1 en 6b.2 Tw te volgen.
In overweging 17 van de Tweede Aanbeveling geeft de Commissie aan dat nationale regelgevende instanties de bevoegdheid hebben markten die wel in de Eerste Aanbeveling, maar niet in de Tweede Aanbeveling zijn opgenomen, te toetsen aan drie criteria om na te gaan of deze markten op grond van nationale omstandigheden nog steeds voor regelgeving ex ante in aanmerking komen. De drie criteria zijn dat (i) er sprake moet zijn van hoge toegangsbelemmeringen die niet van voorbijgaande aard zijn, (ii) het moet gaan om markten waarvan de structuur niet neigt naar daadwerkelijke mededinging binnen de relevante tijdshorizon en (iii) de toepassing van het mededingingsrecht alleen onvoldoende is om de betreffende marktverstoring te verhelpen. OPTA heeft deze drie criteria toets niet toegepast ten aanzien van de wholesalemarkt voor omroeptransmissiediensten, hetgeen temeer klemt nu sinds OPTA de marktanalyse heeft afgerond die ten grondslag lag aan het marktanalysebesluit de concurrentie alleen maar is toegenomen, aldus UPC. Als OPTA na uitvoering van de drie criteria toets van mening zou zijn geweest dat de wholesalemarkt voor omroeptransmissiediensten voldeed aan de drie cumulatieve criteria, dan had OPTA op grond van respectievelijk artikel 6b.1 en 6b.2 Tw zowel een nationale als een Europese consultatieprocedure moeten starten. OPTA heeft geen van beide procedures toegepast. Het standpunt dat OPTA hiertoe niet gehouden zou zijn omdat het bestreden besluit slechts ondergeschikte wijzigingen van het marktanalysebesluit zou inhouden, vindt geen steun in de jurisprudentie van het College. Waar het College bij andere (gedeeltelijke) vernietigingen van marktanalysebesluiten uitdrukkelijk heeft bepaald dat genoemde procedures niet in acht behoefden te worden genomen bij de te nemen herstelbesluiten, is dat in de uitspraak van 24 juli 2007 niet overwogen.
4.3 In haar derde grief voert UPC meer subsidiair aan dat ook het bestreden besluit niet voldoet aan de eisen van artikel 1.3, vierde lid, Tw. In haar oorspronkelijke marktanalysebesluit was OPTA er niet in geslaagd aan te tonen dat er daadwerkelijke behoefte bestond aan de kale capaciteit die UPC op redelijk verzoek beschikbaar diende te stellen. Van een dergelijke behoefte is UPC noch ten tijde van dat besluit, noch nadien gebleken. In het bestreden besluit heeft OPTA getracht alsnog aan te tonen dat er – bij gebrek aan een reële en actuele vraag – een latente behoefte bestaat aan kale netwerkcapaciteit, maar zelfs deze blijkt niet te bestaan.
In het bestreden besluit heeft OPTA de noodzaak van de toegangsplicht slechts onderbouwd met de stelling dat haar is medegedeeld dat programma-aanbieders daadwerkelijk behoefte hebben aan kale capaciteit van het kabelnetwerk. Met deze enkele stelling is het niet mogelijk om het realiteitsgehalte van de door OPTA verwachte mededingingsproblemen na te gaan en is het dus evenmin mogelijk om na te gaan of deze problemen voldoende reëel zijn om de verwachte opbrengsten van de opgelegde toegangsverplichting de daarmee gemoeide kosten te doen rechtvaardigen. Uit het bestreden besluit blijkt niet dat OPTA deze realiteitstoets zelf wel heeft uitgevoerd.
OPTA heeft verslagen gemaakt van de sessies die zij heeft gehouden met marktpartijen en waarin deze werden uitgenodigd hun behoefte aan kale capaciteit kenbaar te maken. Deze verslagen maken geen onderdeel uit van het bestreden besluit, maar zouden anders ook niet kunnen leiden tot de conclusie dat OPTA zorgvuldig is geweest en voldoende heeft gemotiveerd. Uit de verslagen blijkt niet of OPTA is nagegaan of partijen al een reële businesscase voor hun plannen hadden ontwikkeld, laat staan dat OPTA deze plannen aan een realiteitstoets heeft kunnen onderwerpen.
Dat OPTA in het bestreden besluit geen nieuwe kosten-batenanalyse heeft gemaakt klemt temeer nu van de resterende reguleringsperiode nog hooguit een jaar resteert, zo stelt UPC. Terwijl de kosten waarschijnlijk hetzelfde blijven, is de periode waarin de opgelegde maatregel nog maatschappelijke baten kan opleveren aanzienlijk korter dan toen OPTA haar oorspronkelijke marktanalysebesluit nam. OPTA dient derhalve des te aannemelijker te maken dat zich in de nu lopende reguleringsperiode daadwerkelijk programma-aanbieders met een vraag naar kale capaciteit bij UPC zullen melden.
Het bestreden besluit voldoet volgens UPC voorts niet aan de specifieke motiveringsplicht van artikel 1.3, vierde lid, Tw, voor het opleggen van verplichtingen door OPTA aan marktpartijen. Het voldoet, bij gebreke van een deugdelijke en kenbare motivering, evenmin aan het algemene motiveringsbeginsel als neergelegd in artikel 3:46 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Bovendien is om de hiervoor genoemde redenen het besluit in strijd met de evenredigheidseis die uit artikel 3:4 Awb voortvloeit.
Ter zitting heeft UPC betoogd dat kale capaciteit niet is bedoeld om enige vorm van wederverkoop te faciliteren. Kale capaciteit is volgens UPC niet gericht op duplicatie van haar aanbod, maar op het faciliteren van andere programma’s dan UPC zelf doorgeeft. YouCa wil zich richten op wederverkoop van programma’s en pakketten die UPC zelf al aanbiedt. OPTA heeft in het besluit van 17 maart 2006 uitdrukkelijk afgezien van het opleggen van een wederverkoopverplichting. De hiertegen gerichte grieven van KPN zijn door het College verworpen.
5. Het standpunt van YouCa
YouCa wil als nieuwe distributeur radio- en televisieprogramma’s doorgeven ten behoeve van publieke en commerciële omroepen (analoog en digitaal). YouCa zal daarvoor zelf de distributierechten regelen en toegang tot de kabel claimen door het huren van kabelruimte (kale capaciteit) en afname van transmissiediensten om eindgebruikers te bereiken. Er is dus geen sprake van wederverkoop van bij de kabelexploitanten ingekochte programma’s. Het analoge aanbod van YouCa zal hetzelfde maar goedkoper zijn dan dat van de kabelexploitanten. Extra netwerkcapaciteit wordt hierbij niet in beslag genomen. Het digitale aanbod zal andere prijs- en productcombinaties kennen.
In de markt bestaat veel behoefte aan open toegang tot de kabel. Deze behoefte is veel groter dan publiekelijk wordt gecommuniceerd, omdat men afhankelijk is van de kabelexploitanten en zich niet tegenover hun belangen wil opstellen. Dat YouCa nog geen verzoek tot toegang heeft kunnen indienen, is aan de kabelexploitanten te wijten omdat zij ondanks de door OPTA opgelegde informatieplicht nog steeds niet over de brug komen met de noodzakelijke informatie.
Onder de huidige marktomstandigheden blijkt de kracht van het analoge kabelaanbod. Vanuit de directe relatie tussen het analoge aanbod en de ontwikkeling van het digitale aanbod zullen de kabelexploitanten in de komende jaren ook een dominante positie in het digitale televisieaanbod verwerven. Zonder ingrijpen van overheid en toezichthouders blijft de kabel een dominante infrastructuur. Concurrentie tussen de infrastructuren is niet te verwachten, daarom dient dienstenconcurrentie te worden gereguleerd door het opleggen van toegangsverplichtingen.
6. De beoordeling van het geschil
6.1 Volgens de eerste grief van UPC had OPTA op grond van de Tweede Aanbeveling haar marktanalysebesluit dienen in te trekken, nu de in dit besluit geanalyseerde markt niet meer door de Commissie is aangewezen.
Het College wijst er allereerst op, dat gelet op het bepaalde in artikel 6a.1, tweede lid, Tw OPTA niettemin aanleiding kan vinden andere relevante markten te bepalen en deze te onderzoeken. Dat is met de omroepmarkten feitelijk ook aan de orde. Het College ziet niet in waarom OPTA in een dergelijke situatie had moeten besluiten het marktanalysebesluit in te trekken.
Het marktanalysebesluit is door het College in de uitspraak van 24 juli 2007 slechts vernietigd voorzover daarbij op de betreffende wholesalemarkten verplichtingen worden opgelegd en het College heeft OPTA opgedragen met betrekking tot deze verplichtingen een nieuw besluit te nemen, aan welke verplichting OPTA met het bestreden besluit heeft voldaan.
De door OPTA gemaakte marktafbakeningen zijn door het College in voornoemde uitspraak in stand gelaten, evenals de aanwijzing van partijen – waaronder UPC – als partij met aanmerkelijke marktmacht. Dat ook de Tweede Aanbeveling niet afdoet aan de rechtmatigheid van deze marktafbakeningen blijkt uit artikel 3 hiervan, dat uitdrukkelijk bepaalt dat de Tweede Aanbeveling de marktbepalingen en de resultaten van de marktanalyses die dateren van vóór de datum van aanneming onverlet laat.
Gelet op het voorgaande heeft OPTA er voor mogen kiezen alsnog een overtuigende onderbouwing te geven aan de door haar noodzakelijk geachte op te leggen verplichtingen en deze vervolgens opnieuw op te leggen en was zij niet op grond van de Tweede Aanbeveling gehouden tot intrekking van dit besluit.
Grief 1 van UPC is ongegrond.
6.2 In haar tweede grief betoogt UPC dat OPTA de drie criteria toets had dienen toe te passen en ingeval zij zou oordelen dat de wholesalemarkt voor omroeptransmissiediensten zou voldoen aan deze drie criteria, de procedures van de artikelen 6b.1 en 6b.2 Tw had moeten volgen. Deze grief faalt reeds omdat de drie criteria toets ziet op de aanwijzing van markten die voor regelgeving ex ante in aanmerking komen en OPTA is, zoals hierboven aangegeven, in het onderhavige geval niet gehouden om voor de lopende reguleringsperiode tot een nieuwe marktbepaling te komen. Hieruit volgt reeds dat de genoemde procedures niet hoefden te worden doorlopen. Daarom achtte het College het niet nodig dit in zijn uitspraak van 24 juli 2007 expliciet te overwegen.
Ook grief 2 faalt derhalve.
6.3 In haar derde grief betoogt UPC dat ook het bestreden besluit, ondanks de nadere onderbouwing, niet voldoet aan de motiveringseisen zoals gesteld in artikel 1.3, vierde lid, Tw.
Ter beoordeling van het College staat of op grond van hetgeen door OPTA is overwogen met voldoende stelligheid verwacht mocht worden dat zich in de nu lopende reguleringsperiode daadwerkelijk programma-aanbieders met een vraag naar kale capaciteit zouden melden. In dit kader doet zich de vraag voor of YouCa als zodanig kan worden aangemerkt.
UPC heeft ter zake aangevoerd dat de door YouCa beoogde toegang beschouwd moet worden als wederverkoop en niet als vraag naar kale capaciteit. OPTA heeft in reactie hierop ter zitting gewezen op randnummer 378 van het besluit van 17 maart 2006, waarin overwegingen zijn opgenomen met betrekking tot de redelijkheid van een toegangsverzoek door een programma(pakket)aanbieder. OPTA heeft hierbij betoogd dat hetgeen YouCa voor ogen staat, past binnen de genoemde overwegingen inzake de beoordeling van de redelijkheid van een verzoek. Met name zal, doordat het analoge aanbod van YouCa hetzelfde zal zijn als dat van UPC, zich geen probleem van capaciteitsschaarste voordoen. YouCa beschikt zelf niet over een alternatieve infrastructuur en daarmee verschilt zij van KPN, van wie een verzoek tot toegang niet snel als redelijk zal worden beoordeeld, aldus OPTA.
Het College constateert dat OPTA aldus genoegzaam aannemelijk heeft gemaakt dat er behoefte bestaat aan toegang tot kale capaciteit.
Ten aanzien van de stelling van UPC dat hetgeen YouCa wil moet worden beschouwd als wederverkoop, merkt het College voorts het volgende op. Indien YouCa daadwerkelijk een verzoek om toegang indient, zal zij hierbij haar plannen nader dienen uit te werken. Aan de hand van deze uitwerking zal OPTA moeten beoordelen of inderdaad sprake is van een redelijk verzoek om toegang tot kale capaciteit of dat het verzoek dient te worden beschouwd als een verzoek om een vorm van wederverkoop waartoe in het besluit geen verplichting wordt opgelegd. Het moge zo zijn dat de door YouCa gewenste toegang enigszins afwijkt van de verzoeken om toegang tot kale capaciteit die OPTA voor ogen stonden bij het nemen van het besluit van 17 maart 2006, maar het College sluit op grond van hetgeen door partijen naar voren is gebracht vooralsnog niet uit dat YouCa bij de uitwerking van haar plannen tot een voor OPTA aanvaardbaar verzoek komt.
Aan het voorgaande kan niet afdoen dat, zoals UPC heeft betoogd, OPTA geen nader onderzoek heeft verricht naar het realiteitsgehalte van de businesscase van YouCa en dat de resterende reguleringstermijn beperkt is.
Zoals het College in de uitspraak van 24 juli 2007 heeft aangegeven, gaat het bij de berekening van de verwachte opbrengst van regulering onvermijdelijk om geschatte kosten en opbrengsten. Dit impliceert dat van OPTA niet kan worden gevergd dat zij een zeer nauwkeurige berekening uitvoert inzake voornoemde verwachte (netto) opbrengst, hetgeen UPC’s betoog inzake de uitvoering van een nader onderzoek naar de haalbaarheid van YouCa’s businesscase lijkt te impliceren. Het besluit van 17 maart 2006 schoot bij de kwantificering van de kosten-batenanalyse tekort, omdat OPTA niet kon aangeven in hoeverre het door haar verwachte mededingingsprobleem een voldoende realiteitsgehalte had, welk verzuim thans is hersteld door een gemotiveerd betoog dat zich een partij heeft aangediend die aangeeft op basis van toegang tot kale capaciteit haar plannen nader wil gaan uitwerken. Dit gegeven kan reeds voldoende grondslag vormen om UPC de verplichting op te leggen om toegang tot kale capaciteit te bieden. Het College ziet daarbij geen grond voor het oordeel dat OPTA in die mate aan de haalbaarheid van de plannen van YouCa had dienen te twijfelen, dat zij deze niet zonder nader onderzoek aan haar besluit ten grondslag had kunnen leggen.
Voorts overweegt het College dat het feit dat een deel van de reguleringstermijn reeds is verlopen niet aan OPTA kan worden tegengeworpen. Weliswaar heeft het College er in de uitspraak van 24 juli 2007 op gewezen dat een deel van de reguleringsperiode was verlopen zonder dat zich een kandidaat voor kale capaciteit had gemeld, maar deze overweging had betrekking op de aannemelijkheid van de gestelde behoefte aan de opgelegde toegangsverplichting en is niet langer van belang nu OPTA aan haar verplichting ter zake heeft voldaan.
UPC baseert dit onderdeel van haar grief op het uitgangspunt dat de reguleringskosten gelijk blijven, terwijl de periode waarin maatschappelijke baten worden gegenereerd korter zou zijn geworden. Hiermee gaat UPC er echter aan voorbij dat blijkens randnummer 419 van het besluit van 17 maart 2006, zowel reguleringskosten als –baten door OPTA op jaarbasis zijn aangegeven, zodat haar stelling feitelijke grondslag mist.
Bovendien zou de door UPC bepleite benadering er toe kunnen leiden dat noodzakelijk geachte ingrepen in het functioneren van de telecommunicatiemarkt, als zij om welke reden dan ook niet direct aan het begin van een reguleringsperiode worden ingevuld, zouden moeten worden uitgesteld tot een volgende periode, hetgeen de voortgang van de marktontwikkeling nodeloos zou remmen.
Gelet op hetgeen hierboven is overwogen, behoeft de vraag of er ook bij andere partijen dan YouCa behoefte bestond aan (een vorm van) toegang tot kale capaciteit geen bespreking.
De slotsom moet luiden dat ook de derde grief van UPC ongegrond is.
6.4 Het beroep van UPC is ongegrond. Het College ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 Awb.
7. De beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gewezen door mr. W.E. Doolaard, mr. F. Stuurop en mr. H.O. Kerkmeester, in tegenwoordigheid van mr. I.C. Hof als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 17 december 2008.
w.g. W.E. Doolaard w.g. I.C. Hof