Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 06/439 en 06/446 30 oktober 2008
15322 Telecommunicatiewet
Vergunning voor het gebruik van frequentieruimte
t.b.v. Wireless Local Loop
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. de Minister van Economische Zaken, appellant, (hierna: de minister);
2. Airdata AG, gevestigd te Stuttgart (Duitsland), appellante, (hierna: Airdata),
tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam (hierna: de rechtbank) van 11 april 2006, verzonden op 12 april 2006, in het geding tussen Airdata en de minister .
Gemachtigden van de minister: mw. mr. E. Simon en mr. O.F.V. de Bruijne, werkzaam bij respectievelijk de Directie Wetgeving en Juridische Zaken en het Agentschap Telecom van het ministerie van Economische Zaken.
Gemachtigde van Airdata: mr. S.A.R. Lely, advocaat te Maastricht.
1. De procedure
Op respectievelijk 23 en 24 mei 2006 heeft het College van de minister en Airdata beroepschriften ontvangen, waarbij hoger beroep is ingesteld tegen bovengenoemde uitspraak van de rechtbank. Deze hoger beroepen zijn geregistreerd onder respectievelijk de nummers 06/439 en 06/446.
Bij brieven van respectievelijk 5 juli 2006 en 4 september 2006 hebben de minister en Airdata de gronden van hun hoger beroep ingediend.
Bij brief van 2 oktober 2006 heeft Airdata een reactie op het beroepschrift van de minister ingediend. Bij brief van 30 oktober 2006 heeft de minister gereageerd op het beroepschrift van Airdata.
Op 1 oktober 2006 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Partijen hebben zich doen vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Namens de minister is voorts A verschenen.
2. De grondslag van het geschil in hoger beroep
2.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
2.2 Airdata heeft in verband met haar voornemen om frequentieruimte te verwerven op de 2,6 GHz band voor Wireless Local Loop (hierna: WLL) bij bezwaarschriften van 12 september 2003 respectievelijk 13 november 2003 bezwaar gemaakt tegen (een aantal voorschriften, vermeld in) het Bekendmakingsbesluit van 20 augustus 2003 en tegen (een aantal voorschriften, vermeld in) het gewijzigde Bekendmakingsbesluit van 17 oktober 2003. Airdata heeft vervolgens beroep ingesteld tegen het niet (tijdig) beslissen door de minister op haar bezwaarschrift van 12 september 2003 alsmede tegen de beslissing van 18 mei 2004 waarbij de minister (alsnog) op beide bezwaarschriften heeft beslist.
Op 15 december 2003 heeft de minister besloten om de vergunning voor het gebruik van frequentieruimte op de 2,6 GHz band aan Versatel Nederland B.V. (hierna: Versatel) te verlenen. Airdata heeft tegen dit besluit eveneens bezwaar gemaakt. Tegen de beslissing van 6 januari 2005 op dit bezwaarschrift heeft zij beroep ingesteld.
In beroep was tussen partijen onder meer in geschil of de minister een aantal bezwaren van Airdata terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard, of de minister aan de 2,6 GHz band de bestemming FWA (Fixed Wireless Access) heeft kunnen geven, althans het gebruik van de 2,6 GHz band heeft kunnen beperken tot radioverbindingen tussen een vast centraal punt en meerdere vast opgestelde aansluitpunten, en of de minister aan een frequentievergunning als de onderhavige de voorwaarde mocht verbinden dat de polarisatie van de uitgezonden radiosignalen uitsluitend horizontaal of verticaal wordt uitgelijnd. Vervolgens heeft de rechtbank de aangevallen uitspraak gedaan.
3. De uitspraak van de rechtbank
3.1 Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van Airdata gegrond verklaard voorzover dat is gericht tegen het uitblijven van de beslissing op haar bezwaarschrift van 12 september 2003. De rechtbank heeft het beroep tegen het besluit van 18 mei 2004 gegrond verklaard voorzover daarbij de bezwaren van Airdata niet-ontvankelijk zijn verklaard, dit besluit in zoverre vernietigd wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) en het beroep voor het overige ongegrond verklaard. De rechtbank heeft voorts het beroep tegen het besluit van 6 januari 2005 gegrond verklaard en dit besluit vernietigd wegens strijd met artikel 1:3 Awb.
De rechtbank heeft daartoe, samengevat en voorzover thans nog van belang, het volgende overwogen.
3.2 Niet in geding is dat de minister niet binnen de gestelde wettelijke termijnen op het bezwaarschrift van 12 september 2003 heeft beslist. Nu Airdata stelt aanspraak te kunnen maken op schadevergoeding omdat zij geen serieus bod op de onderhavige frequentieruimte heeft kunnen uitbrengen, ziet de rechtbank aanleiding het beroep tegen het uitblijven van de beslissing op bezwaar ontvankelijk alsmede – wegens het in gebreke zijn van de minister – gegrond te verklaren.
3.3 De rechtbank volgt de minister in zijn stelling, dat zowel de verplichting om een in Nederland gevestigde advocaat de juistheid van gegevens van de aanvraag te laten bevestigen als de zekerheidstelling door middel van een bankgarantie van een in Nederland gevestigde bankinstelling reeds in de Regeling aanvraagprocedure en veiling gebruiksrecht frequentieruimte voor WLL (hierna: Regeling aanvraag) zijn opgenomen. De minister heeft terecht gesteld dat Airdata daartegen geen bezwaar heeft gemaakt. De conclusie van de minister dat, doordat Airdata tegen de Regeling aanvraag geen bezwaar heeft gemaakt, zij thans daartegen te laat bezwaar heeft gemaakt en om die reden niet-ontvankelijk is te achten, kan de rechtbank evenwel niet volgen. Aangezien de Regeling aanvraag een algemeen verbindend voorschrift is, waartegen geen bezwaar en beroep open staat, kan Airdata bezwaarlijk worden verweten daartegen destijds geen bezwaar te hebben gemaakt. Bezwaren daarover kunnen eerst in het kader van deze procedure worden ingebracht. Naar het oordeel van de rechtbank is de minister ten onrechte niet op de in dat kader aangevoerde grieven van Airdata ingegaan.
3.4 De rechtbank verwerpt het standpunt van de minister dat Airdata in haar bezwaar tegen de verplichting, dat WLL is beperkt tot radiosystemen waarmee verbindingen tussen een vast centraal punt en vast opgestelde aansluitpunten worden gerealiseerd, niet-ontvankelijk is te achten omdat daartegen te laat bezwaar is gemaakt. Hoewel de rechtbank met de minister van oordeel is dat het Nationaal Frequentieplan 2002 (hierna: NFP), waarin genoemde verplichting is verankerd, een besluit van algemene strekking is waartegen Airdata beroep heeft kunnen instellen, zien de grieven van Airdata niet op hetgeen in het NFP is vastgesteld, maar op de interpretatie door de minister van het NFP en op de nadien in de (gewijzigde) Bekendmaking aangegeven gebruiksvoorwaarden. Dit heeft de minister ten onrechte niet onderkend.
3.5 De dienst die Airdata wil aanbieden, is te kwalificeren als een portable netwerkaansluiting. Daarbij kan het gebruik enkel plaatsvinden wanneer de unit, bijvoorbeeld een laptop, zich niet verplaatst. Dit wordt internationaal gezien als Nomadic Wireless Access (NWA).
In internationaal verband is de 2,6 GHz band tot 1 januari 2008 bestemd voor Fixed Services. In het NFP is aan de 2,6 GHz band de bestemming FWA gegeven, zijnde een verbijzondering van Fixed Services. De definities van de binnen de ITU gehanteerde terminologie voor diensten zijn neergelegd in het document “ITU-R Recommandatie F. 1399”. FWA wordt daarbij als volgt omschreven: “Wireless access application in which the location of the end-user termination and the network access point to be connected to the end-user are fixed”. De definitie van NWA luidt als volgt: “Wireless access application in which the location of the end-user termination may be in different places but it must be stationary while in use”. De verklarende woordenlijst van het NFP definieert FWA als volgt: “FWA is een verbinding van één punt naar meerdere punten waarmee abonnee’s draadloos op de vaste openbare telecommunicatie-infrastructuur kunnen worden aangesloten”. De 2,6 GHz band is dus bestemd voor Fixed Services, waar wel FWA maar niet NWA onder valt. Hoewel de door Airdata aan te bieden dienst enkel kan worden gebruikt als de unit zich niet verplaatst, dus fixed is, kan niet gesteld worden dat er sprake is van fixed als bedoeld in de definitie van FWA, als genoemd in het NFP. Airdata heeft tegen het NFP geen rechtsmiddelen aangewend. Het NFP heeft formele rechtskracht gekregen. De minister heeft in de (gewijzigde) Bekendmaking het NFP niet op onjuiste wijze geïnterpreteerd en heeft daarin niet ten onrechte de voorwaarde van een vaste aansluiting opgenomen. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat het gebruik dat Airdata voorstaat niet mogelijk is, zodat zij reeds hierom niet kan bereiken hetgeen zij met het indienen van haar beroep beoogt.
3.6 Volledig ten overvloede wordt het volgende overwogen. Op grond van de Telecommunicatiewet kan de minister aan een frequentievergunning voorschriften en beperkingen verbinden, voorzover deze in het belang zijn van een goede verdeling van frequentieruimte of in het belang zijn van een ordelijk en doelmatig gebruik van frequentieruimte. Bovendien kunnen op basis van de Richtlijn 1999/5/EG van het Europees Parlement en de Raad van 9 maart 1999 betreffende radioapparatuur en telecommunicatie-eindapparatuur en de wederzijdse erkenning van hun conformiteit (hierna: RTE Richtlijn) en het Besluit randapparaten en radioapparaten (hierna: Besluit R&R) beperkingen worden opgelegd ten behoeve van een efficiënt gebruik van de frequentieruimte en ter voorkoming van storingen. In het begrip doelmatig gebruik van frequentieruimte ligt een niet geringe mate van beoordeling- en beleidsvrijheid besloten. De wijze waarop de minister van zijn beoordelingsruimte gebruik heeft gemaakt, dient door de rechtbank slechts marginaal te worden getoetst. Het bestreden voorschrift met betrekking tot polarisatie is een verplichting die het belang van het doelmatig beheer van het frequentiespectrum beoogt te dienen, ten einde de kans op storingen zowel in Nederland als met de buurlanden te beperken. De overheid heeft immers de wettelijke taak om de frequenties zo efficiënt mogelijk te (laten) benutten en dus om storing zoveel mogelijk te vermijden.
Aangezien het bestaand gebruik door straalverbindingen in de FWA-band zowel in Nederland als in België, alsmede de Berlijn Overeenkomst uitgaat van een horizontale of verticale polarisatie, heeft de minister het niet doelmatig geacht om andere dan deze polarisaties toe te staan. Nu het zogenaamde polarisatievoorschrift niet in strijd is met de RTE-richtlijn, het Besluit R&R, de Notificatierichtlijn noch met de Berlijn Overeenkomst, is de rechtbank van oordeel dat deze de beperkte rechterlijke toetsing kan doorstaan.
3.7 De rechtbank is van oordeel dat het besluit van 15 december 2003 tot vergunningverlening aan Versatel als een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb moet worden aangemerkt. Voor Versatel is immers in het kader van het bestuursrecht een titel ontstaan om ten behoeve van WLL van frequentieruimte gebruik te kunnen maken. Wat er zij van het door de minister aangevoerde standpunt dat er geen sprake is van enig rechtsgevolg voor zover het de voorschriften van de verleende vergunning betreft, nu deze voorschriften reeds in het (gewijzigde) Bekendmakingsbesluit en de ontwerpvergunning waren verankerd, geenszins kan worden ontkend dat er door de verleende vergunning een rechtsgevolg is ontstaan. Evenmin kan het gegeven dat de minister van mening is dat in de ontwerpvergunning (die zelf nimmer op rechtsgevolg gericht kan zijn) opgenomen voorschriften ongewijzigd in het besluit zijn overgenomen, leiden tot de conclusie dat geen sprake is van een besluit. Geoordeeld moet worden dat de minister Airdata ten onrechte in haar bezwaar niet-ontvankelijk heeft verklaard.
3.8 De rechtbank merkt voorts ten overvloede op dat de visie van de minister dat in het kader van de behandeling van het bezwaar tegen de aan Versatel verleende vergunning niet meer ter discussie zou kunnen staan dat slechts één vergunning voor de 2,6 GHz band kan worden verstrekt, zowel feitelijk als rechtens onjuist is.
4. Het standpunt van de minister in hoger beroep
De minister heeft aan zijn hoger beroep, samengevat weergegeven, de volgende grieven ten grondslag gelegd.
4.1 De minister heeft in zijn eerste grief aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte het beroep van Airdata tegen het uitblijven van een beslissing op haar bezwaarschrift van 12 september 2003 ontvankelijk heeft geacht en gegrond heeft verklaard. De minister erkent dat niet binnen de gestelde wettelijke termijnen op het bezwaar is beslist. De minister betoogt echter dat het Airdata op dit punt aan procesbelang ontbreekt, aangezien Airdata geenszins aannemelijk heeft gemaakt dat zij daadwerkelijk schade heeft geleden als gevolg van het te laat beslissen op haar bezwaarschrift. Om die reden had de rechtbank het beroep van Airdata niet-ontvankelijk dienen te verklaren.
4.2 In de tweede grief heeft de minister betoogd dat de rechtbank ten onrechte heeft bepaald dat de bezwaren van Airdata omtrent de Regeling aanvraag niet niet-ontvankelijk hadden mogen worden verklaard, althans dat de rechtbank ten onrechte heeft nagelaten om zelf door middel van een ongegrondverklaring in dit punt te voorzien.
De minister heeft betoogd dat de in de Regeling aanvraag neergelegde eisen omtrent de verklaring van een advocaat en het overleggen van een bankgarantie niet vallen onder de opsomming van onderwerpen die in een Bekendmakingsbesluit aan de orde mogen komen. Het Bekendmakingsbesluit is niet op de Regeling aanvraag gebaseerd en bezwaren tegen de Regeling aanvraag kunnen dan ook niet aan de orde komen in de tegen het Bekendmakingsbesluit gerichte procedure.
4.3 Als derde grief stelt de minister dat de rechtbank ten onrechte heeft bepaald dat het bezwaar van Airdata omtrent de verplichting dat WLL is beperkt tot radiosystemen waarmee verbindingen tussen een vast centraal punt en vast opgestelde aansluitpunten worden gerealiseerd niet niet-ontvankelijk had mogen worden verklaard. De minister bestrijdt primair dat het (gewijzigde) Bekendmakingsbesluit met betrekking tot FWA een nadere interpretatie inhoudt van het NFP. De minister is van mening dat het bezwaar van Airdata tegen de voorwaarde dat WLL is beperkt tot vaste verbindingen terecht niet-ontvankelijk is verklaard, aangezien Airdata in een procedure tegen het Bekendmakingsbesluit niet kan opkomen tegen hetgeen reeds in het NFP is vastgelegd.
Subsidiair heeft de minister betoogd dat, indien sprake is van een nadere interpretatie van het NFP in het Bekendmakingsbesluit, de rechtbank uit proceseconomische overwegingen de gevolgen van het besluit van 18 mei 2004 in stand had moeten laten, aangezien het gebruik dat Airdata voorstaat naar het oordeel van de rechtbank niet mogelijk is.
4.4 Als vierde, vijfde en zesde grief heeft de minister respectievelijk aangevoerd dat de rechtbank aan haar oordeel dat door de verleende vergunning een rechtsgevolg voor Versatel is ontstaan ten onrechte de conclusie verbindt dat Airdata kan opkomen tegen de aan deze vergunning verbonden voorschriften, dat de rechtbank ten onrechte het standpunt heeft verworpen dat, zover het de voorschriften van de vergunning betreft, geen sprake is van enig rechtsgevolg en dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het bezwaar van Airdata tegen het besluit van 15 december 2003 niet niet-ontvankelijk had mogen worden verklaard.
4.5 In de zevende grief voert de minister aan dat de rechtbank ten onrechte zijn standpunt heeft verworpen, dat in het kader van de behandeling van het bezwaar tegen de aan Versatel verleende vergunning niet meer ter discussie kan staan dat slechts één vergunning voor de 2,6 GHz band kan worden verstrekt. Als achtste grief voert de minister aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat feitelijk en rechtens onjuist is zijn standpunt dat het (gewijzigde) Bekendmakingsbesluit, voor wat betreft de daarin opgenomen beslissing dat slechts één vergunning voor de 2,6 GHz band kan worden verleend, formele rechtskracht heeft verkregen.
4.6 In reactie op de grieven van Airdata heeft de minister onder meer aangevoerd dat Airdata er ten onrechte vanuit gaat dat het bestemmen van de 2,6 GHz band voor FWA met uitsluiting van NWA niet is toegestaan door de regels van de ITU of door Europese regels en dat Airdata daarbij niet aangeeft met welke internationale en/of Europese regels de minister in strijd gehandeld zou hebben.
De minister is voorts van mening dat de rechtbank het polarisatievoorschrift terecht op terughoudende wijze heeft getoetst. De minister heeft in dit verband betoogd dat een frequentievergunning in het belang van (onder meer) een ordelijk en doelmatig gebruik van frequentieruimte onder beperkingen kan worden verleend en dat het woord “kan” volgens vaste jurisprudentie beoordelings- en beleidsvrijheid impliceert. Ook in het begrip “doelmatig gebruik van frequentieruimte” ligt een zekere mate van beoordelings- en beleidsvrijheid besloten, welke vrijheid dient te worden gerespecteerd.
5. Het standpunt van Airdata in hoger beroep
Airdata heeft ter zitting haar aanvankelijk tegen rechtsoverweging 2.4.3.2 van de rechtbank geformuleerde grief niet langer gehandhaafd. Zij legt thans, samengevat weergegeven, het volgende ten grondslag aan haar hoger beroep.
5.1 Als eerste grief voert Airdata aan dat zij zich niet kan verenigen met rechtsoverweging 2.4.3.3 van de rechtbank, welke overweging hiervoor in rubriek 3.5 van deze uitspraak samengevat is weergegeven. Zij bestrijdt niet dat het door haar voorgenomen gebruik van de onderhavige frequentieruimte vanuit internationaal perspectief is aan te merken als NWA. Zij stelt dat zowel NWA als FWA vallen onder het begrip Fixed Services en dat het NFP het toegestane gebruik van de 2,6 GHz band ten onrechte beperkt tot enkel FWA. Volgens Airdata is in dezen niet het NFP kaderstellend, maar de internationale normen van de ITU. Airdata wijst in dit verband met name op de volgende passage uit Recommendation ITU-R F.1401: “If the device is intended to be used in motion or is normally moved from place to place, it is considered as part of the MS. On the other hand it is generally understood that portable systems, which are moveable but operate always in the fixed state, belong to the FS”. De ITU-normen zijn volgens Airdata kaderstellend omdat in het NFP naar het ITU wordt verwezen.
Airdata heeft ter zitting in hoger beroep voorts betoogd dat FWA in het NFP wordt gedefinieerd als een “verbinding tussen een vast punt en meerdere punten” en dat FWA in het (gewijzigde) Bekendmakingsbesluit ten onrechte verder is beperkt tot verbindingen tussen “een vast centraal punt en meerdere vast opgestelde punten”. Airdata is van mening dat het (gewijzigde) Bekendmakingsbesluit verder gaat dan het bepaalde in het NFP en hetgeen in internationale wet- en regelgeving is vastgelegd.
5.2 Als tweede grief stelt Airdata dat de rechtbank haar beroepsgrond tegen de in de (gewijzigde) Bekendmaking opgenomen voorwaarde dat de polarisatie van de uitgezonden radiosignalen uitsluitend horizontaal of verticaal wordt uitgelijnd, ten onrechte terughoudend heeft getoetst. Airdata betoogt in dit verband dat een volledige toetsing aan het Europese recht had dienen plaats te vinden.
5.3 In reactie op de grieven van de minister heeft Airdata een derde grief geformuleerd. Airdata heeft daarin gesteld dat de rechtbank ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan haar verzoek om het aanvullend verweerschrift van de minister van 22 september 2005 wegens strijd met een goede procesorde buiten behandeling te laten en dat de aangevallen uitspraak, nu de rechtbank dit verzoek heeft gepasseerd, in strijd is met artikel 6, eerste lid, van het EVRM.
5.4 Airdata heeft in reactie op de grieven van de minister voorts onder meer het volgende aangevoerd.
Airdata is door het niet tijdig nemen van een besluit op haar bezwaarschrift van 12 september 2003 in een nadelige positie terecht gekomen, omdat zij enkel een bod kon uitbrengen voor een vergunning welke zij slechts ten dele kon gebruiken. Zij heeft daardoor schade geleden.
Airdata kon tegen de in de de Regeling aanvraag neergelegde eisen omtrent de verklaring van een advocaat en het overleggen van een bankgarantie slechts opkomen middels het indienen van een bezwaarschrift tegen het (gewijzigde) Bekendmakingsbesluit, waarbij deze eisen via de mogelijkheid van een indirecte, exceptieve toetsing aan de orde konden komen.
Het bezwaar van Airdata tegen het besluit van 15 december 2003 was niet enkel gericht tegen de voorschriften van de desbetreffende vergunning, doch veeleer tegen het feit dat überhaupt vergunning is verleend. De beroepsprocedure in het kader van de frequentie-uitgifte zou zinloos zijn indien de aan Versatel verleende vergunning onherroepelijk zou worden.
6. De beoordeling van het geschil in hoger beroep
6.1 Ten aanzien van het door de minister ingestelde hoger beroep (zaak 06/439) overweegt het College het volgende.
6.1.1 Voor de vraag of Airdata geen belang meer had bij een beoordeling van haar beroep tegen het uitblijven van een beslissing op haar bezwaarschrift van 12 september 2003 acht het College voldoende dat niet op voorhand onaannemelijk is dat zij eventueel recht heeft op schadevergoeding als zou blijken dat zij schade heeft geleden ten gevolge van de onrechtmatige, vertraagde besluitvorming van de minister. Airdata heeft gesteld dat zij als gevolg van het uitblijven van voormelde beslissing schade heeft geleden omdat zij geen serieus bod op de uit te geven frequentieruimte heeft kunnen uitbrengen. Naar het oordeel van het College kan aan deze stelling niet bij voorbaat elke grond worden ontzegd, zodat niet op voorhand onaannemelijk is te achten dat Airdata bedoelde schade heeft geleden. De eerste grief van de minister faalt dan ook.
6.1.2 Het College stelt vast dat de door Airdata bestreden verplichting ingevolge welke zij was gehouden haar aanvraag om een vergunning vergezeld te doen laten gaan van een schriftelijke verklaring omtrent de juistheid en volledigheid van de daarbij door haar verstrekte gegevens door een in Nederland gevestigde onafhankelijke advocaat, alsmede de door Airdata bestreden verplichting om in het kader van de veilingprocedure voor het geboden bedrag zekerheid te stellen door middel van een bankgarantie van een aan toezicht door De Nederlandsche Bank onderworpen bank, niet zijn neergelegd in het (gewijzigde) Bekendmakingsbesluit, maar respectievelijk in artikel 6, eerste lid, van de Regeling aanvraag in verbinding met de bij deze regeling behorende bijlage 1 en in artikel 22, zesde lid, van de Regeling aanvraag in verbinding met bijlage 3 bij deze regeling. De bezwaren van Airdata tegen deze verplichtingen vallen derhalve buiten de reikwijdte van het (gewijzigde) Bekendmakingsbesluit en kunnen reeds daarom in het kader van de heroverweging van dat besluit op grond van het daartegen door Airdata gemaakte bezwaar geen doel treffen. De tweede grief van de minister slaagt derhalve.
6.1.3 Met betrekking tot de derde grief van de minister ten aanzien van het oordeel van de rechtbank dat het (gewijzigide) Bekendmakingsbesluit met betrekking tot FWA een nadere interpretatie van het NFP inhoudt, wordt als volgt overwogen.
Uit de artikelen 2 en 3 van het Frequentiebesluit, zoals dat luidde tot 23 maart 2005, volgt dat de frequentiebestemmingen per eenheid frequentieruimte dienen te worden vastgelegd in een frequentieplan en dat een bekendmaking, voorzover hier van belang, slechts een beschrijving bevat van de frequentieruimte waarop de te verlenen vergunning betrekking heeft. Blijkens de door het College bij uitspraak van 29 maart 2004 (AB 2005, 293, www.rechtspraak.nl, LJN: AO7734) bevestigde uitspraken van de rechtbank Rotterdam van 29 november 2002 (TELEC 01/418-SIMO en TELEC 01/814-SIMO, www.rechtspraak.nl, LJN: AF2577) dient onder genoemde beschrijving van de frequentieruimte in de bekendmaking te worden verstaan: een besluit omtrent het aantal kavels en de omvang van die kavels. Gelet op dit onderscheid naar aard en functie van het frequentieplan en een bekendmaking, heeft bij de beoordeling van de onderhavige grief van de minister als uitgangspunt te gelden dat in het geval de bestemming van een eenheid frequentieruimte in (deels) andere bewoordingen dan in het NFP is beschreven, daaruit niet lichtvaardig de conclusie mag worden getrokken dat de bekendmaking een nadere interpretatie inhoudt van de in het NFP vastgelegde bestemming van de desbetreffende eenheid frequentieruimte.
Met inachtneming van dit uitgangspunt kan in het voorliggende geval niet worden staande gehouden dat het (gewijzigde) Bekendmakingsbesluit met betrekking tot de onderhavige frequentieruimte een nadere interpretatie inhoudt van het NFP. Gelet op de in het NFP vastgelegde bestemming voor de onderhavige frequentieruimte en de in het NFP neergelegde definities van de daartoe gehanteerde begrippen, moet worden geconcludeerd dat de beperking van WLL tot vaste verbindingen reeds is gegeven in het NFP. In het NFP is ten aanzien van de onderhavige frequentiebanden (2520-2655 MHz en 2655-2670 MHz) op p. 67 immers vastgelegd dat deze zijn toegewezen aan ITU-radiodienst verkort “F” en zijn bestemd voor “Vaste verbindingen. FWA”. Blijkens annex 1 dient onder “F” te worden verstaan: “Fixed. A radiocommunication service between specified fixed points.”. In annex 3 is onder “vaste verbindingen” vermeld: “Vaste verbindingen worden ook wel straalverbindingen genoemd. Hierbij wordt gebruik gemaakt van twee vaste opstelpunten en richtantennes. (…)”, terwijl “FWA” wordt gedefinieerd als “Fixed Wireless Access. FWA is een verbinding vanuit één punt naar meerdere punten waarmee abonnee’s draadloos op de vaste openbare telecommunicatie-infrastructuur kunnen worden aangesloten.”
De dienst die Airdata met gebruikmaking van een vergunning voor de onderhavige frequentieruimte wilde aanbieden, komt neer op nomadisch gebruik van deze frequentieruimte waarbij het gebruik (enkel) kan plaatsvinden wanneer de unit, bijvoorbeeld een laptop, zich niet verplaatst en kan daarom niet worden beschouwd als zijnde “Fixed” als bedoeld in de definitie van FWA, zoals neergelegd in het NFP.
Dat reeds in het NFP is vastgelegd dat WLL is beperkt tot vaste verbindingen heeft Airdata in feite erkend in haar hoger beroepschrift. Zij heeft daarin weliswaar gesteld dat het gebruik van de frequentieruimte dat zij voorstaat volgens de ITU-normen dient te worden gerekend tot het begrip “Fixed Services”, maar in nr. 19 heeft zij tevens betoogd dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat dit gebruik is aan te merken als NWA en in nr. 24 dat is komen vast te staan dat het NFP het toegestane gebruik van de betreffende frequentieband (volgens Airdata ten onrechte) beperkt tot enkel FWA.
Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de minister het bezwaar van Airdata tegen de verplichting dat WLL is beperkt tot radiosystemen waarmee verbindingen tussen een vast centraal punt en vast opgestelde aansluitpunten worden gerealiseerd bij zijn besluit van 18 mei 2004 ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard. De derde grief van de minister treft derhalve doel.
6.1.4 De vierde, vijfde en zesde grief van de minister zijn gebaseerd op het standpunt dat het besluit tot vergunningverlening aan Versatel voor wat betreft de daaraan verbonden voorschriften niet op rechtsgevolg is gericht, nu die voorschriften reeds in het (gewijzigde) Bekendmakingsbesluit en in de ontwerpvergunningen waren verankerd.
Deze grieven falen. De minister ziet eraan voorbij dat genoemde voorwaarden eerst door de verlening van de vergunning rechtens hun werking krijgen binnen de door de vergunning bepaalde rechtsbetrekking tussen de minister en Versatel ter zake van het gebruik van de onderhavige frequentieruimte en dat hierdoor binnen deze rechtsbetrekking de uit deze voorwaarden voortvloeiende rechtsgevolgen ontstaan. Het College is derhalve van oordeel dat de rechtbank met juistheid heeft geoordeeld dat het besluit tot vergunningverlening aan Versatel op rechtsgevolg is gericht.
6.1.5 De zevende en achtste grief van de minister hebben betrekking op de overweging van de rechtbank ten aanzien van de vraag of de keuze van de minister om slechts één vergunning te verlenen voor de 2,6 GHz band nog ter discussie kan staan in het kader van de behandeling van het bezwaar van Airdata tegen de vergunningverlening aan Versatel. Beide grieven zijn terecht voorgesteld. Hiertoe wordt het volgende overwogen.
Het College stelt vast dat in paragraaf 1 van het (gewijzigde) Bekendmakingsbesluit is neergelegd dat voor de beschikbare frequentieruimte in de 2,6 GHz-band ten behoeve van WLL door middel van een veiling één vergunning zal worden verleend. Het (gewijzigde) Bekendmakingsbesluit bevat dan ook een besluit omtrent het aantal beschikbare kavels voor genoemde frequentieruimte en het aantal daarvoor te verlenen vergunningen.
Een belanghebbende die zich hiermee niet kan verenigen, dient daartegen derhalve op te komen door het maken van bezwaar dan wel het instellen van beroep op grond van de Awb tegen (dit onderdeel van) het (gewijzigde) Bekendmakingsbesluit. De minister heeft bij zijn besluit van 6 januari 2005 (Besluit II), waarbij is beslist op het bezwaarschrift van Airdata tegen de vergunningverlening aan Versatel, het in dat kader door Airdata opgeworpen bezwaar over het verlenen van een vergunning voor de 2,6 GHz band aan slechts één netexploitant, terecht niet-ontvankelijk verklaard. Dit betekent dat de rechtbank het standpunt van de minister hieromtrent ten onrechte heeft verworpen.
In het kader van de beoordeling van de beslissing op bezwaar van de minister van 18 mei 2004 (Besluit I) heeft de rechtbank in rechtsoverweging 2.4.3.2 geconcludeerd geen aanleiding te zien in te gaan op de grief van Airdata dat ten onrechte slechts aan één netexploitant een vergunning voor frequentieruimte in de 2,6 Ghz-band is verleend, omdat deze grief door Airdata verwijtbaar niet tijdig eerst in beroep is aangevoerd. Nu Airdata haar grief tegen deze overweging van de rechtbank ter zitting van het College heeft laten vallen, is de uitspraak van de rechtbank op dit punt onaantastbaar geworden. Dit betekent dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat het in het (gewijzigde) Bekendmakingsbesluit vervatte besluit omtrent het aantal beschikbare kavels en vergunningen voor genoemde frequentieruimte in rechte is komen vast te staan.
6.2 Ten aanzien van het door Airdata ingestelde hoger beroep (zaak 06/446) overweegt het College het volgende.
6.2.1 De grief van Airdata met betrekking tot het in behandeling nemen door de rechtbank van het aanvullend verweerschrift van de minister van 22 september 2005 wordt verworpen. Het stuk is overeenkomstig artikel 8:58 Awb meer dan tien dagen voor de zitting van de rechtbank van 7 oktober 2005 ingediend. Airdata heeft betoogd dat niettemin sprake is van strijd met een goede procesorde, nu de minister in april 2005 had toegezegd dat zo spoedig mogelijk een reactie op het aanvullend beroepschrift van Airdata zou worden ingediend, het om een omvangrijk stuk gaat (52 pagina’s), het een complexe technische kwestie betreft en Airdata een Duits bedrijf is.
Het College acht deze argumenten van onvoldoende gewicht voor het oordeel dat de rechtbank genoemd stuk in strijd met de beginselen van een goede procesorde in het geding heeft toegelaten. Het College neemt daarbij in aanmerking dat op 4 oktober 2005 door de griffier van de rechtbank is aangegeven dat de inhoudelijke beroepsgronden op de zitting van 7 oktober 2005 nog niet aan de orde zouden komen en dat de behandeling van de inhoudelijke beroepsgronden pas op de zitting van de rechtbank van 21 december 2005 heeft plaatsgevonden. Airdata is derhalve gedurende circa drie maanden in de gelegenheid geweest om een notitie voor te bereiden op het stuk van verweerder van 22 september 2005. Met hetgeen zij heeft aangevoerd, heeft Airdata niet aannemelijk gemaakt dat deze termijn daarvoor niet toereikend was.
6.2.2 In haar tegen rechtsoverweging 2.4.3.3 van de rechtbank gerichte grief stelt Airdata dat het door haar destijds voorgenomen gebruik door (de interpretatie van) het NFP niet mogelijk is, dat het NFP ten onrechte het toegestane gebruik van de 2,6 GHz band beperkt tot FWA, alsmede dat de ITU-normen kaderstellend zijn, nu in het NFP naar deze normen wordt verwezen en dat deze normen het door haar destijds voorgenomen gebruik, als vallend onder het begrip Fixed Services, wél toelieten. Zoals hiervoor in rechtsoverweging 6.1.3 reeds is overwogen, is het College van oordeel dat het (gewijzigde) Bekendmakingsbesluit met betrekking tot de bestemming van de onderhavige frequentieruimte geen nadere interpretatie inhoudt van het NFP en dat verweerder dientengevolge het daartegen gerichte bezwaar van Airdata terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard. Dit leidt ertoe dat de onderhavige grief verder buiten bespreking kan blijven.
6.2.3 De grief van Airdata dat de rechtbank haar bezwaar met betrekking tot het onderhavige polarisatievoorschrift ten onrechte terughoudend heeft getoetst, faalt. De rechtbank heeft terecht en op goede gronden geoordeeld dat in het begrip doelmatig gebruik van frequentieruimte als bedoeld in artikel 16 van het Frequentiebesluit een niet geringe mate van beoordelings- en beleidsvrijheid besloten ligt, die met zich brengt dat de wijze waarop de minister van zijn beoordelingsruimte gebruik heeft gemaakt door de rechtbank slechts marginaal dient te worden getoetst. Het College onderschrijft voorts het oordeel van de rechtbank dat het onderhavige polarisatievoorschrift de beperkte rechterlijke toetsing kan doorstaan en kan zich in grote lijnen verenigen met de gronden waarop de rechtbank dit oordeel heeft gebaseerd. Het College is evenmin gebleken dat het polarisatievoorschrift zich niet verdraagt met de door Airdata genoemde internationale normen, daargelaten welke status aan deze normen moet worden toegekend.
6.3 Gelet op het vorenstaande zal het College de aangevallen uitspraak vernietigen. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal in verband met hetgeen in 6.1.2 en 6.1.3 van deze uitspraak is overwogen het beroep van Airdata tegen het besluit van 18 mei 2004 (Besluit I) ongegrond worden verklaard.
Hetgeen in 6.1.4 van deze uitspraak is overwogen zou er toe leiden dat de minister opnieuw moet beslissen op het bezwaar van Airdata tegen het besluit tot vergunningverlening aan Versatel van 15 december 2003, waarbij de kanttekening past dat dit, gelet op hetgeen in 6.1.5 is overwogen, niet geldt voor het aldaar besproken bezwaar van Airdata met betrekking tot het aantal beschikbare vergunningen voor de onderhavige frequentieruimte. Naar het oordeel van het College is evenwel duidelijk dat een nieuwe beslissing op bezwaar een ongegrondverklaring zal inhouden, nu vast staat dat het destijds door Airdata voorgenomen gebruik van de 2,6 Ghz-band niet past binnen de in het NFP vastgelegde bestemming van deze frequentieruimte zoals hiervoor in 6.1.3 is overwogen. Het College zal het beroep van Airdata tegen het besluit van 6 januari 2005 (Besluit II) daarom ongegrond verklaren.
6.4 Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling.
Gelet op het bepaalde in artikel 24, lid 3 van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie zal van de minister, nu de aangevallen uitspraak wordt vernietigd, geen griffierecht worden geheven.
7. De beslissing
Het College:
- vernietigt de aangevallen uitspraak voorzover hierbij het beroep van Airdata tegen Besluit I gegrond is verklaard alsmede
voorzover hierbij het beroep tegen Besluit II gegrond is verklaard;
in zoverre doende hetgeen de rechtbank behoorde te doen:
- verklaart het door Airdata ingestelde beroep tegen het besluit van 18 mei 2004 (Besluit 1) ongegrond;
- verklaart het door Airdata ingestelde beroep tegen het besluit van 6 januari 2005 (Besluit II) ongegrond;
- bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige.
Aldus gewezen door mr. C.J. Borman, mr. F. Stuurop en mr. S.C. Stuldreher, in tegenwoordigheid van mr. J.M.M. Bancken als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 30 oktober 2008.
w.g. C.J. Borman w.g. J.M.M. Bancken