6. De beoordeling van het geschil
6.1 In dit geschil staat centraal de vraag of de rechtbank terecht tot het oordeel is gekomen dat de aanvraag van 3 januari 2006 dient te worden opgevat als een nieuwe aanvraag na een afwijzende beschikking in de zin van artikel 4:6, eerste lid, Awb, waaraan geen relevant nieuw gebleken feit of veranderde omstandigheid ten grondslag is gelegd, zodat AFM in redelijkheid kon weigeren op basis van die aanvraag terug te komen van het afwijzende en onherroepelijk geworden besluit van 28 december 2005.
Te dien aanzien overweegt het College als volgt. In artikel 4:6, eerste lid, Awb is bepaald dat, indien na een geheel of gedeeltelijk afwijzende beschikking een nieuwe aanvraag wordt gedaan, de aanvrager gehouden is nieuwe feiten of veranderde omstandigheden te vermelden. Doet de aanvrager dat niet, dan – zo volgt uit het tweede lid van
artikel 4:6 Awb – kan het bestuursorgaan, zonder toepassing te geven aan artikel 4:5 Awb, de aanvraag afwijzen onder verwijzing naar zijn eerdere afwijzende beschikking.
6.2 Het College begrijpt de gronden van de stichting NROA in dit verband aldus, dat zij zich op het standpunt stelt dat geen sprake is van een aanvraag als bedoeld in artikel 4:6, eerste lid, Awb. De indiener van het verzoek van 3 januari 2006 (stichting NROA) is een ander dan de indiener van het verzoek van 3 oktober 2005 (vereniging NROA) en de rechtbank had om die reden het beroep moeten opvatten als gericht tegen de - in bezwaar gehandhaafde - afwijzing van een nieuw verzoek.
Het College overweegt dat uit de door de rechtbank aangehaalde jurisprudentie volgt dat de vraag of al dan niet sprake is van herhaalde aanvraag, beantwoord dient worden aan de hand van, onder meer, de identiteit van de indiener, de rechtsgrondslag van de aanvraag en het beoogde rechtsgevolg. Het College overweegt in dit verband dat beide aanvragen zien op het aangaan van een convenant met AFM als bedoeld in artikel 15 van de Regeling, beide aanvragen zijn gedaan door mr. J. Broekhuijze namens NROA (op 3 oktober 2005 namens vereniging NROA en op 3 januari 2006 namens - zo volgt uit de aanvraag - stichting NROA in oprichting). Bij de aanvraag van 3 januari 2006 is een verband gelegd met de aanvraag van 3 oktober 2005 door de aankondiging dat vereniging NROA naar stichting NROA wordt omgezet en tenslotte vertoont de statutaire doelomschrijving van beide rechtspersonen sterke verwantschap.
Op grond van deze omstandigheden oordeelt het College dat beide aanvragen zodanig met elkaar verbonden zijn dat sprake is van een nieuwe aanvraag na een afwijzende beschikking (herhaalde aanvraag) als bedoeld in artikel 4:6, eerste lid, Awb.
Zoals de rechtbank terecht stelt, doet de omstandigheid dat de vereniging zelfstandig is blijven voortbestaan naast de stichting, niet af aan de verbondenheid tussen beide NROA instanties. In dat licht is evenmin van belang dat de stichting is opgericht door een ander dan de vereniging. Afgezien van het feit dat het aanvankelijk kennelijk wel de bedoeling was van de oprichter van de vereniging om ook de stichting op te richten - zo blijkt uit de concept-statuten van de stichting - is de stichting in ieder geval opgericht op initiatief van de oprichter van de vereniging. Dat uit deze redenering zou volgen dat - zoals stichting NROA stelt - daarmee de weg voor iedere nieuwe organisatie zou zijn afgesloten, omdat van iedere nieuwe aanvrager wel gesteld kan worden dat deze is opgericht door of op initiatief van de vereniging NROA, vermag het College niet in te zien. Dat er een relatie is tussen de stichting en vereniging en de aard van die relatie is immers door de rechtbank en het College nader onderbouwd en toegelicht. Daaruit volgt naar het oordeel van het College geenszins een uitsluiting van iedere nieuwe organisatie.
Hetgeen is gesteld in verband met de kenbaarheid van de rechtsvorm ten tijde van de aanvraag van 3 januari 2006 kan, wat daar ook van zij, onbesproken blijven, omdat de rechtsvorm niet van belang is geweest voor de beoordeling van die aanvraag door AFM. Ten aanzien van de stelling van stichting NROA dat de irrelevantie van de rechtsvorm betekent dat AFM discriminatoir handelt en de weg voor iedere andere organisatie afsnijdt, overweegt het College dat de enkele omstandigheid dat de rechtsvorm niet van belang is voor de beoordeling van de aanvraag, op zich niet tot de conclusie leidt of zelfs maar kan leiden dat het voor ieder ander dan de StFD onmogelijk zou zijn om te komen tot een convenant als bedoeld in artikel 15 van de Regeling. Van strijd met het gelijkheidsbeginsel is dan ook geen sprake,
Op grond van het bovenstaande komt het College tot de conclusie dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat sprake is van een nieuwe aanvraag na een afwijzende beschikking (herhaalde aanvraag).
6.3 Vervolgens dient te worden beoordeeld of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat geen sprake is van nieuwe feiten of veranderde omstandigheden. Het gaat daarbij om nieuwe feiten of omstandigheden die van zodanige aard zijn dat zij tot een ander besluit aanleiding hadden kunnen geven. De rechtbank heeft geoordeeld dat dit niet het geval was en aan dit oordeel ten grondslag gelegd de omstandigheid dat stichting NROA bij de aanvraag van 3 januari 2006 op geen enkele wijze aannemelijk heeft gemaakt hoe zij in de praktijk een daadwerkelijke significante bijdrage aan de uitvoering van het Wfd-toezicht zal leveren en dat juist deze omstandigheid ook al door AFM aan het onherroepelijke besluit van
28 december 2005 ten grondslag was gelegd.
Anders dan de rechtbank, is het College is van oordeel dat, bezien tegen de achtergrond van de eerste aanvraag en de aan het besluit van 28 december 2005 ten grondslag gelegde overwegingen, de aanvraag van 3 januari 2006 moet worden aangemerkt als een nieuwe (herhaalde) aanvraag waaraan nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden ten grondslag zijn gelegd. Immers, de bij de nieuwe aanvraag verstrekte informatie (aangepaste statuten en aanvullende informatie over organisatie, financiële draagkracht en deelname) strekt ertoe de in het besluit van 28 december 2005 aan de gehandhaafde afwijzing van de eerste aanvraag ten grondslag gelegde gebreken – geen inzicht in de bijdrage die NROA stelt te leveren aan de uitvoering van het Wfd-toezicht en de statutaire doelen van NROA zijn niet gericht op het verminderen van de toezichtsinspanningen van AFM – op te heffen. Daarmee is sprake van feiten en omstandigheden die tot een andere beslissing hadden kunnen leiden.
Gelet op het vorenstaande heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat niet kan worden gesproken van een relevant nieuw gebleken feit of veranderde omstandigheid.
In zoverre is het hoger beroep gegrond. De aangevallen uitspraak zal daarom worden vernietigd.
6.4 Het College ziet vervolgens aanleiding te beoordelen of AFM op basis van hiervoor genoemde feiten en omstandigheden op goede gronden heeft kunnen besluiten de afwijzing van de aanvraag te handhaven.
Ten aanzien van de door AFM uitgevoerde inhoudelijke beoordeling van de herhaalde aanvraag op basis van nieuw gebleken feiten en veranderde omstandigheden, overweegt het College als volgt. Artikel 15 van de Regeling geeft de mogelijkheid van heffingsreductie voor financiële dienstverleners die participeren in een stelsel van zelftoezicht dat, onder
meer, adequaat dient te zijn. Blijkens de toelichting bestaat ad0equaat zelftoezicht uit zelftoezicht dat een verlichting van toezichtsinspanningen van AFM met zich brengt.
In dat geval is de daaraan verbonden heffingsreductie gerechtvaardigd. Om te kunnen voldoen aan de eisen van artikel 15 van de Regeling, zal het organisatorisch verband van zelftoezicht een zekere omvang moeten hebben. Met name de omstandigheid dat de stichting geen deelnemers heeft en niet heeft kunnen aantonen dat en op welke wijze, zij op korte termijn de verwachting dat ongeveer 1800 dienstverleners zich bij haar zullen aansluiten, zal realiseren, heeft AFM, naar het oordeel van het College, terecht gebracht tot ongegrondverklaring van het bezwaar.
Doende hetgeen de rechtbank na vernietiging van de aangevallen uitspraak zou behoren te doen, zal het College het beroep van stichting NROA, zij het op een wezenlijk andere dan de door de rechtbank gebezigde grond, ongegrond verklaren.
6.5 Het College acht termen aanwezig AFM met toepassing van artikel 8:75 Awb te veroordelen in de door stichting NROA gemaakte proceskosten in hoger beroep, die met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden bepaald op € 644,- (voor het indienen van het beroepschrift en het verschijnen ter zitting elk 1 punt, met een wegingsfactor van 1).