Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 07/521 18 september 2008
27349 Kaderwet EZ-subsidies
Tijdelijke regeling ordersteun scheepsnieuwbouw
Uitspraak in de zaak van:
A B.V., te Urk, appellante,
gemachtigde: mr. A.A. Bos, advocaat te Zwolle,
tegen
de Staatssecretaris van Economische Zaken, verweerder,
gemachtigde: mr. B.B. Zuiderwijk en mr. B.S. Staakman, werkzaam bij verweerders agentschap SenterNovem.
1. De procedure
Bij uitspraak van 1 februari 2007 heeft het College in de zaak AWB 05/309 (te raadplegen op <www.rechtspraak.nl> LJN AZ9550) beslist op het beroep van appellante tegen het besluit van verweerder van 7 april 2005, waarbij de afwijzing van een aanvraag voor subsidie op grond van de Tijdelijke regeling ordersteun scheepsnieuwbouw (hierna: Regeling) na bezwaar was gehandhaafd. Het College heeft het beroep gegrond verklaard, het besluit vernietigd en aan verweerder opgedragen met inachtneming van hetgeen in die uitspraak is overwogen opnieuw op het bezwaar van appellante te beslissen.
Op 26 april 2007 heeft verweerder appellante opnieuw over haar bezwaren gehoord.
Bij besluit van 7 juni 2007 heeft verweerder opnieuw beslist op het bezwaar van appellante.
Bij brief van 17 juli 2007, bij het College binnengekomen op 18 juli 2007, heeft appellante beroep ingesteld tegen laatstbedoeld besluit.
Bij brief van 12 september 2007 heeft appellante de gronden van het beroep aangevuld.
Bij brief van 11 oktober 2007 heeft verweerder een verweerschrift ingediend en op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd.
Bij brief van 13 juni 2008 heeft appellante aanvullende stukken overgelegd.
Op 26 juni 2008 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de gemachtigden van partijen hun standpunten hebben toegelicht. Aan de zijde van appellante is tevens verschenen C, directeur van appellante.
2. De grondslag van het geschil
2.1 In de Regeling, zoals die luidde ten tijde van belang, is, onder meer, het volgende bepaald:
"Artikel 1
1. In deze regeling wordt verstaan onder:
(…)
e. scheepswerf: een ondernemer die schepen ontwikkelt, ontwerpt, bouwt en uitrust;
f. Koreaanse concurrentie: het naar de opdracht tot het bouwen van een schip dingen door een scheepswerf die is gevestigd in de Republiek Korea;
(…)
Artikel 2
1. De minister verstrekt op aanvraag een subsidie aan een in Nederland gevestigde scheepswerf met het oog op het, ondanks gebleken Koreaanse concurrentie, door die werf afsluiten van een order tot het in Nederland bouwen van een containerschip, chemicaliëntanker, productentanker of LNG-tanker.
(…)
Artikel 3
De subsidie bedraagt 6 procent van de prijs, tot ten hoogste het bij de subsidieverlening bepaalde bedrag.
Artikel 8
1. De minister verdeelt het beschikbare bedrag in de volgorde van ontvangst van de ontvangst van de aanvragen (…)
(…)."
2.2 Voor een uitgebreide weergave van de in dit geding belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de uitspraak van het College van 1 februari 2007. Het College volstaat met het volgende.
Appellante heeft op 13 september 2004 subsidie aangevraagd voor de bouw van een “highspeed multipurpose container feeder” op grond van de Regeling. Bij besluit van 23 december 2004 heeft verweerder de aanvraag voor subsidie afgewezen op de grond dat appellante niet kwalificeert als scheepswerf in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder e, van de Regeling omdat appellante geen organisatie is die zich duurzaam richt op het bouwen van schepen. Hiertegen heeft appellante bezwaar gemaakt.
3. Het standpunt van verweerder
Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar opnieuw ongegrond verklaard en hiertoe, onder meer, het volgende overwogen.
In de toelichting bij de Regeling wordt aangegeven dat de doelgroep van de Regeling is vastgesteld overeenkomstig Verordening (EG) nr. 1177/2002 van de Raad van 27 juni 2002 betreffende een tijdelijk defensief mechanisme voor de scheepsbouw (Pb 1998, 202, blz. 1, hierna: Verordening 1177/2002). Die doelgroep is de Nederlandse scheepsnieuwbouwindustrie die containerschepen, producten-, chemicaliën- en LNG-tankers bouwt. In de Regeling worden scheepswerven aangewezen als mogelijke aanvragers, waarbij een scheepswerf is gedefinieerd als: een ondernemer die schepen ontwikkelt, ontwerpt, bouwt en uitrust. Het College heeft bij uitspraak van 1 februari 2007 geoordeeld dat de Regeling, die uitsluitend voorziet in steunverlening aan scheepswerven, de reikwijdte van de Verordening niet overschrijdt.
De reikwijdte van het begrip "scheepswerf" in de Regeling heeft tot gevolg dat niet iedere ondernemer die een order voor de bouw van een schip afsluit, voor subsidie in aanmerking komt. Het moet gaan om ondernemers bij wie alle in de definitie genoemde activiteiten tot de normale dan wel duurzame bedrijfsactiviteiten behoren, waarbij de nadruk op het bouwen ligt. Dit betekent niet dat een aanvrager bij iedere specifieke order waarvoor subsidie wordt gevraagd feitelijk alle in de definitie beschreven werkzaamheden zelf zal moeten uitvoeren of dat startende ondernemingen niet in aanmerking zouden kunnen komen voor subsidie. Om te kunnen spreken van het duurzaam gericht zijn op bouwen dient de ondernemer over de nodige voorzieningen te beschikken. De aanwezigheid van een vaste bouwlocatie heeft verweerder als een sterke indicatie beschouwd. Onder een vaste bouwlocatie verstaat verweerder het door de scheepswerf in eigendom hebben, of in ieder geval langdurig ter beschikking hebben van een locatie waar duurzame voorzieningen aanwezig zijn voor het (af)bouwen van schepen. Met dit criterium beoogt verweerder onderscheid te maken tussen scheepswerven enerzijds en makelaars of projectontwikkelaars anderzijds die niet voor subsidie in aanmerking komen.
Verweerder overweegt dat appellante ten tijde van de aanvraag tot subsidieverlening een recent opgericht bedrijf was dat op dat moment geen bouwlocatie in eigendom of langdurig ter beschikking had waar duurzame voorzieningen aanwezig waren voor het (af)bouwen van schepen. Appellante laat het bouwen en uitrusten door andere partijen uitvoeren en vervult op deze twee terreinen een coördinerende functie. Dat appellante wel bepaalde keuzes maakt met betrekking tot het bouwen en uitrusten van het schip laat onverlet dat het feitelijke bouwen en uitrusten wordt uitbesteed. De brief van appellante van 12 maart 2005, waarin appellante de gemeente Urk om toestemming vraagt voor de huur van een deel van de kade van de haven voor de afbouw van het schip bevestigt het beeld dat verweerder heeft van appellante. De afbouwlocatie lijkt voor slechts één project te worden gehuurd.
Verweerder stelt dat hij bij de beoordeling van de aanvragen is uitgegaan van het ingediende aanvraagformulier. Daar waar naar aanleiding van het aanvraagformulier of anderszins twijfel bestond of de in de definitie van scheepswerf genoemde activiteiten tot de normale of duurzame ondernemingsactiviteiten van de aanvrager behoren, is in de besluitvorming tevens een oordeel over andere indicatoren betrokken. Het in eigendom hebben of in ieder geval het langdurig ter beschikking hebben van een locatie waar duurzame voorzieningen aanwezig zijn voor het (af)bouwen van schepen is voor verweerder een sterke indicatie dat een aanvrager als scheepswerf in de zin van de Regeling kan worden aangemerkt. Indien een aanvrager niet over een vaste bouwlocatie beschikt, komt verweerder aan de beoordeling van de overige indicatoren niet toe. Volgens verweerder voldoet een aanvrager dan al niet aan de definitie van scheepswerf.
Met betrekking tot het beroep van appellante op het gelijkheidsbeginsel stelt verweerder dat de IHDA-vennootschappen IHDA Europe Feeder B.V. en IHDA Bulk Oceantrans B.V, als scheepswerf zijn aangemerkt, omdat zij beschikken over een vaste bouwlocatie waarop zij schepen (af)bouwen. Verweerder stelt zich, onder verwijzing naar de uitspraak van het College van 14 maart 2006 (AWB 04/209) in de zaak Lobith B.V. op het standpunt dat wanneer bij onderlinge verwevenheid van vennootschappen aan een daarvan een vaste bouwlocatie ter beschikking staat, dit voor alle vennootschappen geldt.
D Cargoships B.V. is door verweerder als scheepswerf aangemerkt omdat dit bedrijf beschikt over een vaste bouwlocatie te Urk. In het verleden bouwde D zeeschepen voor de visserij. Verweerder heeft daaraan ter zitting toegevoegd dat deze locatie weliswaar niet geschikt is voor het bouwen van containerschepen waarvoor de subsidieregeling is bedoeld, maar uit de aanwezigheid van een afbouwmogelijkheid blijkt dat de onderneming zich duurzaam met het bouwen van schepen bezig houdt.
Instalho B.V. heeft de beschikking over een zelf ontwikkelde bouwlocatie.
4. Het standpunt van appellante
Appellante handhaaft haar standpunt dat zij voldoet aan de definitie van scheepswerf in de zin van de Regeling. Zij richt zich duurzaam op het bouwen van schepen. Dat zij het door haar ontwikkelde en ontworpen schip (deels) door derden laat bouwen, doet daar niet aan af.
Appellante meent dat verweerder ten onrechte ten aanzien van haar een doorslaggevend gewicht heeft toegekend aan het criterium van de aanwezigheid ten tijde van de aanvraag van een vaste bouwlocatie. Zij betoogt in eerste plaats dat dit criterium noch in de regeling noch in het aanvraagformulier een plaats heeft gevonden en dat er bij de behandeling van de aanvragen nooit onderzoek naar is verricht. Haar inziens is dit criterium bovendien niet jegens alle aanvragers op dezelfde wijze gehanteerd en is er in de loop van de tijd een steeds zwaarder en uiteindelijk doorslaggevend gewicht aan toegekend, zonder dat dit bij het indienen van de aanvraag duidelijk kon zijn. Verweerder discrimineert de nieuwe innovatieve scheepswerven door het vasthouden aan het hebben van een vaste bouwlocatie. Dat appellante een duurzaam bedrijf is blijkt al uit het feit dat zij meerdere schepen van het type waarvoor subsidie is gevraagd, gaat bouwen. Dat was op het moment van de subsidieverlening kenbaar. De ontwikkelingskosten van de Deo Volente, het eerste schip, bedroegen een miljoen euro. Om die kosten eruit te kunnen halen, zullen meerdere schepen gebouwd moeten worden.
Appellante had op het moment van subsidieverlening de beschikking over een vaste bouwlocatie, de kade in de haven van Urk. Dat was door de gemeente informeel toegezegd. Inmiddels heeft appellante een pand aan de kade in Urk gekocht waar ook het tweede en derde schip zullen worden gebouwd.
Appellante heeft voorts betoogd dat verweerder gelijke gevallen niet gelijk behandelt. De situatie en werkwijze van de IHDA vennootschappen en D Cargo Ships B.V. is gelijk aan die van appellante. Noch de twee IHDA vennootschappen noch D Cargo Ships B.V. heeft de beschikking over een vaste bouwlocatie voor het bouwen van de onderhavige schepen anders dan voor de duur van de bouw. Dat IHDA als groep de beschikking zou hebben over een vaste bouwlocatie, is onjuist. De locatie is van een derde, Machinefabriek E, die afbouwt. De schepen waarvoor IHDA en D subsidie hebben verkregen, zijn bovendien niet op de beweerde vaste bouwlocatie, maar elders afgebouwd. Waarom verweerder aan de IHDA vennootschappen toestemming heeft gegeven om de afbouw elders te laten plaatsvinden, is onduidelijk. D huurt een kade van de gemeente Urk. Echter daar kan geen zeeschip aanmeren. Voor de afbouw van de schepen waarvoor subsidie is verleend, heeft D een kade in Kampen bij Scheepswerf F gehuurd en de schepen ook door deze scheepswerf laten afbouwen.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Het College dient in dit geschil de vraag beantwoorden of de afwijzing van de subsidieaanvraag van appellante op de grond dat appellante niet als scheepswerf in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel e, van de Regeling kan worden aangemerkt, in rechte stand kan houden. Het College beantwoordt deze vraag ontkennend en overweegt hiertoe als volgt.
5.2 Voorop moet worden gesteld dat in artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel e, van de Regeling een ruime definitie van het begrip scheepswerf is gegeven. Daarbij vormt het hebben van een vaste bouwlocatie waarop casco’s kunnen worden gebouwd geen bestanddeel van de definitie, maar is het feit dat een ondernemer voor eigen rekening en risico ontwikkelt, ontwerpt, bouwt en uitrust in beginsel van beslissende betekenis.
5.3 Het College is van oordeel dat verweerder opnieuw onvoldoende grond heeft gegeven aan de ongegrondverklaring van de bezwaren van appellante tegen zijn – naar appellante stelt – inconsistente beoordeling van de aanvragen in het kader van de Regeling.
Verweerder heeft gesteld dat het hebben van een vaste bouwlocatie ten tijde van de aanvraag noodzakelijk is om te kunnen concluderen dat bij de aanvrager sprake is van een scheepswerf als bedoeld in de Regeling en voorts uiteengezet dat onder een vaste bouwlocatie dient te worden verstaan het in eigendom of in ieder geval langdurig ter beschikking hebben van een locatie, waar duurzame voorzieningen aanwezig zijn voor het (af)bouwen van schepen.
Het College heeft in zijn uitspraak 1 februari 2007 geoordeeld dat verweerder door bij de beoordeling of een aanvrager als scheepswerf in de zin van de Regeling kan worden aangemerkt onder andere te kijken naar de vaste bouwlocatie de hem toekomende beoordelingsruimte niet te buiten is gegaan, maar anders dan verweerder meent, kan hieruit niet worden afgeleid dat, indien een aanvrager niet beschikt over een vaste bouwlocatie, geen sprake kan zijn van een scheepswerf in de zin van de Regeling. Gezien de niet in geschil zijnde omstandigheid dat de Regeling ook voor nieuwkomers zoals appellante openstaat, is het College van oordeel dat het criterium inzake de vaste bouwlocatie in die gevallen niet onverkort dient te worden toegepast. Dat de ondernemer zich duurzaam met de bouw van schepen bezig houdt moet in die gevallen kunnen blijken uit andere omstandigheden zoals het aantal te bouwen schepen of de ontwikkelingskosten.
Appellante heeft gesteld dat zij meerdere schepen van het type waarvoor subsidie is aangevraagd, gaat bouwen en hiertoe gewezen op het, door verweerder niet weersproken, feit dat de ontwikkelingskosten voor de bouw van de Deo Volente een miljoen euro bedroegen en dat zij om die kosten eruit te kunnen halen, meerdere schepen moet bouwen. Het College acht het betoog van appellante waaruit blijkt dat zij duurzaam schepen wil bouwen geloofwaardig. Overigens heeft appellante, naar zij ter zitting heeft gesteld, bouwovereenkomsten gesloten voor de bouw van nog twee schepen die evenals het eerste schip aan de kade in Urk afgebouwd zullen worden en heeft zij een pand aan de kade in Urk gekocht. Deze feiten bevestigen achteraf het beeld dat sprake is van een onderneming die zich reeds destijds duurzaam richtte op het bouwen van schepen.
Gelet op hetgeen blijkt uit de stukken en het onderzoek ter zitting acht het College aannemelijk dat de werkwijze van appellante bij de bouw van een schip niet wezenlijk verschilt van de werkwijze van IHDA of D. Het casco van het schip wordt in opdracht van de Nederlandse onderneming in het buitenland gebouwd. De afbouw vindt vervolgens in Nederland plaats door een onderaannemer. Afbouwlocatie is een kade die door de onderaannemer die afbouwt ter beschikking wordt gesteld of van een derde wordt gehuurd. Zowel IHDA als D beschikken volgens verweerder over een dergelijke locatie. Verweerder heeft ter zitting gesteld dat IHDA ten tijde van de indiening van de subsidieaanvraag al acht jaar gebruik maakt van de afbouwlocatie bij Machinefabriek E en daar de beschikking heeft over eigen faciliteiten. Appellante heeft daartegenover ter zitting gesteld dat IHDA bij E geen kade huurt maar dat E aan IHDA kade ter beschikking stelt indien E als onderaannemer voor IHDA het schip afbouwt. Met betrekking tot de stelling van verweerder dat enkele faciliteiten op deze locatie eigendom zijn van IHDA – het gaat hierbij naar ter zitting is gebleken om een afbouwsteiger – heeft appellante vermeld dat de steiger aan de kade bij E te kort was om het casco van IHDA te kunnen afbouwen. E heeft daarom de steiger verlengd en de kosten, verdeeld over meerdere opdrachten voor de afbouw van schepen, doorberekend aan IHDA. Voorts heeft appellante er op gewezen dat ten tijde van de aanvraag voor subsidie pas sprake is geweest van een samenwerking tussen E en IHDA gedurende vier jaar. In die tijd heeft E vijf schepen voor IHDA afgebouwd waarbij de afbouw van een schip ongeveer zes maanden duurt. Verweerder heeft de door appellante genoemde feiten ter zitting niet bestreden. Dat IHDA of D met eigen vakmensen op een eigen werkplaats schepen (kunnen) bouwen is niet aannemelijk geworden. De omstandigheid dat IHDA ten tijde van de aanvraag gedurende vier jaar met E als onderaannemer heeft samengewerkt en in zoverre gebruik maakt van deze afbouwlocatie, acht het College onvoldoende als basis voor de conclusie dat IHDA wel als scheepswerf dient te worden aangemerkt en appellante niet. Economisch gezien is het begrijpelijk dat een nieuwkomer in de scheepsbouwbranche als appellante de investering in een afbouwlocatie doet op het moment dat dit nodig is.
Het College concludeert dat in het licht van de ruime definitie van het begrip ‘scheepswerf’, de doelstelling van de Regeling, de toepassing van de Regeling door verweerder in bepaalde gevallen alsmede de omstandigheden in het onderhavige geval, niet valt in te zien dat appellante niet is aan te merken als scheepswerf in de zin van de Regeling.
5.4 Uit het voorgaande volgt dat verweerder zich bij het bestreden besluit ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat appellante niet kan worden aangemerkt als scheepswerf in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel e, van de Regeling. Het beroep is mitsdien gegrond en het bestreden besluit dient wegens strijd met genoemd artikelonderdeel te worden vernietigd. Verweerder zal opnieuw op de bezwaren van appellante moeten beslissen, zulks met inachtneming van deze uitspraak. Daarbij zal moeten worden beoordeeld of appellante voldoet aan de andere vereisten om voor ordersteun in aanmerking te komen.
5.5 Verweerder wordt op voet van artikel 8:75 Awb in de door appellante gemaakte proceskosten veroordeeld, waarbij met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht het gewicht van de zaak wordt bepaald op 1, en voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (het indienen van een beroepschrift, het verschijnen ter zitting) twee punten worden toegekend.
Derhalve wordt beslist als volgt.
6. De beslissing
Het College
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak;
- bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan appellante het door haar betaalde griffierecht, te weten € 285,- (zegge:
tweehonderdvijfentachtig euro), vergoedt;
- veroordeelt verweerder in de door appellante gemaakte proceskosten, tot een bedrag van € 644,- (zegge:
zeshonderdvierenveertig euro), welke kosten de Staat der Nederlanden aan appellante moet vergoeden.
Aldus gewezen door mr. B. Verwayen, mr. J.L.W. Aerts en mr. M. van Duuren, in tegenwoordigheid van mr. A. Graefe als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 18 september 2008.
B. Verwayen A. Graefe