Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
(Voorzieningenrechter)
AWB 08/483 7 augustus 2008
7200 Restitutie
Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak van:
A Produkten B.V., te B, verzoekster,
gemachtigden: mr. R.W. La Gro en mr. P.B.J. van den Oord, advocaten te Alphen aan den Rijn,
tegen
het Hoofdproductschap Akkerbouw, verweerder,
gemachtigden: mr. E.R. Kleijwegt en mr. A. Franken, werkzaam bij verweerder.
1. De procedure
Verzoekster heeft, voorzover voor onderhavige procedure van belang, aangiften ten uitvoer gedaan ter zake van exporten van boterhampasta naar Marokko en verzocht om restitutie voor goederen als bedoeld in artikel 1, eerste lid, Verordening (EG) nr. 1043/2005 van de Commissie van 30 juni 2005 houdende de tenuitvoerlegging van Verordening (EG) nr. 3448/93 van de Raad met betrekking tot de regeling aangaande de toekenning van restituties bij uitvoer van bepaalde landbouwproducten, uitgevoerd in de vorm van goederen die niet onder bijlage I van het Verdrag vallen, en de criteria voor de vaststelling van de restitutiebedragen (Pb L 172, blz. 24; hierna: Verordening nr. 1043/2005).
Bij besluit van 27 februari 2008 is namens verweerder aan verzoekster te kennen gegeven dat op basis van de door verzoekster ingediende documenten niet tot uitbetaling van de gedifferentieerde uitvoerrestitutie kan worden overgegaan.
Tegen dit besluit heeft verzoekster bij brief van 4 april 2008 bezwaar gemaakt.
Vervolgens heeft verzoekster bij brief van 30 juni 2008 de voorzieningenrechter van het College verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Bij brief van 14 juli 2008 heeft verweerder gereageerd op dit verzoek.
Op 30 juli 2008 heeft de voorzieningenrechter van verzoekster nadere stukken ontvangen.
Op 31 juli 2008 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Bij die gelegenheid hebben partijen, vertegenwoordigd door hun gemachtigden, hun standpunten toegelicht. Voor verzoekster is voorts verschenen C, algemeen directeur.
2. De grondslag van het geschil
2.1 Verordening nr. (EG) 800/1999 van de Commissie van 15 april 1999 houdende gemeenschappelijke uitvoeringsbepalingen van het stelsel van restituties bij uitvoer voor landbouwproducten (Pb L 102, blz. 11; hierna: Verordening nr. 800/1999), voorzover thans van belang en zoals nadien gewijzigd, luidde als volgt:
"Afdeling 2
Gedifferentieerde restitutie
Artikel 14
1. In geval van toepassing van een gedifferentieerde restitutie naar gelang van de bestemming wordt de restitutie slechts betaald indien de in de artikelen 15 en 16 vastgestelde bijkomende voorwaarden zijn vervuld.
Artikel 15
1. Het product moet binnen twaalf maanden na de datum waarop de aangifte ten uitvoer is aanvaard, in het derde land of in een van de derde landen waarvoor de restitutie is vastgesteld, in ongewijzigde staat zijn ingevoerd (…).
2. Als producten die in ongewijzigde staat zijn ingevoerd, worden aangemerkt producten ten aanzien waarvan op geen enkele manier blijkt dat be- of verwerking heeft plaatsgevonden. (…)
3. Het product wordt geacht te zijn ingevoerd wanneer de douaneformaliteiten bij invoer in het derde land, en met name de douaneformaliteiten voor de inning van de rechten bij invoer in dit land, zijn vervuld.
4. (…)
Artikel 16
1. Het bewijs dat de douaneformaliteiten voor invoer zijn vervuld, wordt geleverd door overlegging van een van de volgende documenten naar keuze van de exporteur:
a) het douanedocument, een kopie of een fotokopie daarvan (…);
b) (…)
2. Indien de exporteur, zelfs na daartoe de nodige stappen te hebben ondernomen, het overeenkomstig lid 1, onder a) of b), gekozen document niet kan verkrijgen of indien er twijfel bestaat over de authenticiteit van het overgelegde document of over de juistheid van alle vermelde gegevens, kan het bewijs dat de formaliteiten voor de invoer zijn vervuld, worden geacht te zijn geleverd door overlegging van een of meer van de volgende documenten:
a) (…)
3. De exporteur moet in alle gevallen een kopie of fotokopie van het vervoersdocument overleggen.
4. De Commissie kan volgens de procedure van artikel 38 van Pro Verordening nr. 136/66/EEG en de overeenkomstige artikelen van de andere verordeningen houdende een gemeenschappelijke marktordening, bepalen dat in nader vast te stellen bijzondere gevallen het bewijs van de invoer als bedoeld in de leden 1 en 2 door overlegging van een bijzonder document of anderszins kan worden geleverd.
Artikel 17
De lidstaten kunnen de exporteur van de verplichting ontslaan de andere in artikel 16 bedoelde Pro bewijsstukken dan het vervoersdocument over te leggen, indien het een aangifte ten uitvoer betreft die recht geeft op een restitutie waarvan het gedifferentieerde gedeelte kleiner is dan of gelijk aan:
a) 2 400 EUR, wanneer het derde land van bestemming of het gebied van bestemming voorkomt in de lijst in bijlage IV;
b) 12 000 EUR, wanneer het derde land van bestemming of het gebied van bestemming niet voorkomt in de lijst in bijlage IV.
Indien de exporteur de uitvoertransactie kunstmatig splitst met de bedoeling de verplichting tot het leveren van het bewijs van aankomst ter bestemming te omzeilen, vervalt het recht op de uitvoerrestitutie en moet de restitutie worden terugbetaald, tenzij de exporteur voor de betrokken producten het bij artikel 16 voorgeschreven Pro bewijs levert. "
Verordening nr. 1043/2005, voorzover thans van belang en zoals nadien gewijzigd, luidde als volgt:
"Artikel 54
1. (…)
3. Voor de in bijlage II bij deze verordening opgenomen goederen geldt in afwijking van artikel 17 van Pro Verordening (EG) nr. 800/1999 het in de eerste alinea, onder b), van dat artikel bedoelde bedrag ongeacht het land of grondgebied van bestemming waarnaar de goederen worden uitgevoerd:
a) voor goederen die voor de verkoop in het klein zijn verpakt in verpakkingen met een netto-inhoud van niet meer dan 2,5 kg per onmiddellijke verpakking of in bergingsmiddelen met een inhoud van niet meer dan 2 liter, met een etikettering in de zin van artikel 1, lid 3, onder a), van Richtlijn 2000/13/EG van het Europees Parlement en de Raad, waarop hetzij de importeur in het land van bestemming is vermeld, hetzij de tekst luidt in een officiële taal van het land van bestemming of in een taal die in dat land gemakkelijk kan worden begrepen;
b) in gevallen waarin een bepaalde exporteur gedurende de twee jaar voorafgaande aan de datum van het verzoek om een vergunning als bedoeld in lid 4 ten minste twaalf keer naar dezelfde ontvanger(s) goederen heeft uitgevoerd die niet meer dan 90 gewichtspercenten bevatten van een van de basisproducten die voor restitutie in aanmerking komen en dezelfde GN-code met acht cijfers hebben.
4. In de in lid 3 bedoelde gevallen kunnen de lidstaten op verzoek een officiële vergunning verlenen waarbij de betrokken exporteur wordt vrijgesteld van het verschaffen van de ingevolge artikel 16 van Pro Verordening (EG) nr. 800/1999 vereiste documenten, met uitzondering van het vervoersdocument.
(…)
5. Niettegenstaande lid 4 kunnen de lidstaten de betrokken exporteur in de in lid 3, onder b), bedoelde gevallen vrijstellen van de vervoersdocumenten voor alle uitvoer waarvoor een vergunning is afgegeven, mits van de betrokken exporteur wordt verlangd dat hij voor ten minste 10% van de bedoelde aangiften ten uitvoer of, indien dit meer is, voor één aangifte ten uitvoer per jaar vervoersdocumenten verstrekt die door de lidstaten worden geselecteerd aan de hand van de criteria in Verordening (EG) nr. 3122/94.
6. De in bijlage II bij deze verordening opgenomen goederen waarvoor de exporteur het in artikel 16, lid 1, van Verordening (EG) nr. 800/1999 bedoelde bewijs niet kan leveren, worden, wanneer de aangifte ten uitvoer uiterlijk op 30 september 2007 was goedgekeurd, geacht in een derde land te zijn ingevoerd wanneer zowel een kopie van het vervoersdocument wordt overgelegd als hetzij een van de in artikel 16, lid 2, van Verordening (EG) nr. 800/1999 genoemde documenten hetzij een door een in de Gemeenschap gevestigde erkende tussenpersoon afgegeven bankdocument waaruit blijkt dat op de rekening die de exporteur bij hem heeft lopen het bedrag voor de betrokken uitvoer is gecrediteerd, of een bewijs van betaling.
(…) "
Aan de considerans van Verordening (EG) nr. 1580/2006 van de Commissie van 20 oktober 2006, waarbij artikel 54 van Pro Verordening nr. 1043/2005 is gewijzigd, kan het volgende worden ontleend:
"(6) Gezien deze speciale omstandigheden is het, ter vereenvoudiging van de administratieve werkzaamheden in verband met de toekenning van uitvoerrestituties in het kader van Verordening (EG) nr. 1043/2005, dienstig speciale bepalingen vast te stellen die de lidstaten meer flexibiliteit bieden dan die van artikel 17 van Pro Verordening (EG) nr. 800/1999, voor zover zij betrekking hebben op de maxima waaronder de lidstaten de marktdeelnemers kunnen vrijstellen van het verstrekken van het ingevolge artikel 16 van Pro die verordening vereiste bewijs.
(7) Het is daarom dienstig om de lidstaten in de gevallen waarin de goederen zijn verpakt voor de verkoop in het klein of waarin goederen die onder dezelfde GN-code vallen volgens een vast, regelmatig patroon door dezelfde exporteur naar dezelfde ontvanger worden uitgevoerd, de mogelijkheid te bieden naar eigen goeddunken exporteurs vrij te stellen van het verstrekken van het ingevolge artikel 16 van Pro Verordening (EG) nr. 800/1999 vereiste bewijs, mits zij de exporteurs steekproefsgewijs verplichten een dergelijk bewijs te leveren.
(8) Er moet voor worden gezorgd dat enerzijds de lidstaten kunnen vaststellen dat voornoemde vrijstellingen beperkt zijn tot de transacties waarvoor zij zijn bedoeld, terwijl anderzijds individuele exporteurs vooraf weten voor welke goederen en transacties een lidstaat bereid is hen toe te staan gebruik te maken van deze flexibelere regeling. Daarom is het dienstig ervoor te zorgen dat de lidstaten een vergunningenstelsel beheren dat hun de mogelijkheid biedt toezicht uit te oefenen op de goederen en de transacties waarvoor zij bereid zijn deze flexibelere regeling toe te staan.
(…)
(10) (…) Het verkrijgen van het in artikel 16 van Pro Verordening (EG) nr. 800/1999 bedoelde bewijs kan in sommige landen gepaard gaan met aanzienlijke administratieve problemen. Ter verlichting van enkele van de administratieve en financiële problemen waarmee de exporteurs te maken krijgen en om de autoriteiten en exporteurs in staat te stellen de nieuwe regelingen voor de betrokken goederen uit te werken en de procedures in te voeren die nodig zijn om ervoor te zorgen dat alle formaliteiten waaraan moet worden voldaan, soepel verlopen, is het dienstig te zorgen voor een overgangsperiode waarbinnen het bewijs dat aan de douaneformaliteiten is voldaan, gemakkelijker wordt gemaakt. "
2.2 Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
- Verzoekster, voorzover thans van belang, exporteert boterhampasta zonder cacao naar derde landen, waaronder Marokko, voor welk land een gedifferentieerde restitutievoet voor suiker is vastgesteld.
- Vanaf 26 januari 2007 heeft verweerder ten aanzien van de meeste aangiften ten uitvoer in verband met exporten naar Marokko de restitutiebedragen niet aan verzoekster uitgekeerd.
- Verzoekster heeft, na overleg met verweerder, bij brieven van 24 januari, 8 en 20 februari 2008 nadere stukken ingediend teneinde de invoer van haar producten in Marokko te bewijzen. Het betreft respectievelijk vervoersdocumenten (CMR's en bills of lading), bankdocumenten en een nadere toelichting op de betalingsbewijzen en de betaalwijze van haar afnemer, MAX Distribution International Coorporation S.A. te Marokko.
- Vervolgens heeft verweerder op 27 februari 2008 het bestreden besluit genomen, waarbij hij heeft aangegeven dat de door verzoekster ingediende documenten niet konden dienen als betalingsbewijzen, omdat daarmee de oorspronkelijke exporten niet kunnen worden herleid.
- Naar aanleiding van het bestreden besluit heeft op 11 maart 2008 wederom overleg plaatsgehad tussen verzoekster en medewerkers van verweerder.
- Verzoekster heeft bij brief van 4 april 2008 tegen het besluit van 27 februari 2008 bezwaar gemaakt. Bij brieven van 21 mei en 19 juni 2008 heeft zij de gronden van het bezwaar aangevuld.
- Bij brieven van 20 maart, 15, 21 en 22 april en 6 mei 2008 heeft verzoekster nadere documenten naar verweerder gezonden, waarbij zij respectievelijk inklaringsdocumenten voor de exporten in 2007 en een accountantsrapportage van 20 maart 2008 van Witlox Accountants, en inklarings- en vervoersdocumenten voor de exporten in 2008 heeft overgelegd.
- Verweerder heeft naar aanleiding van deze stukken bij brieven van 15 april en 6 juni 2008 te kennen gegeven dat die documenten niet alsnog tot uitbetaling van de restitutiebedragen kunnen leiden.
- Met ingang van 26 maart 2008 beschikt verzoekster over een vergunning als bedoeld in artikel 54, vierde lid, Verordening nr. 1043/2005, zodat zij kan volstaan met het overleggen van vervoersdocumenten ten bewijze van de invoer in Marokko.
3. Het standpunt van verzoekster
Verzoekster heeft de voorzieningenrechter verzocht te bepalen dat verweerder bij wijze van voorschot op de restitutiebedragen aan haar een bedrag van € 400.000,-- uitbetaalt binnen zeven dagen na de uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening, en te bepalen dat verweerder de door verzoekster bestreden beslissingen herziet en een besluit op het bezwaar neemt binnen zeven dagen na de dag waarop het verzoek om voorlopige voorziening ter zitting is behandeld, althans een datum die de voorzieningenrechter in goede justitie zal vermenen te behoren. Aan dit verzoek heeft verzoekster, samengevat weergegeven, het volgende ten grondslag gelegd.
3.1 Ten aanzien van de spoedeisendheid van het verzoek heeft verzoekster, onder overlegging van een accountantsrapport ter zake, gesteld dat vanwege het uitblijven van de restituties haar liquiditeitspositie ernstig is verslechterd, mede vanwege de stijgende prijzen voor grondstoffen. Indien de exporten tot aan 23 juni 2008 in ogenschouw worden genomen, betreft het een bedrag van ruim € 560.000,-- en indien die gelden niet spoedig worden geïncasseerd moet voor de continuïteit van de onderneming worden gevreesd.
3.2 Volgens verzoekster heeft zij voldaan aan de in Verordening nr. 1043/2005 neergelegde voorwaarde om voor uitbetaling van de gedifferentieerde restitutie in aanmerking te komen, namelijk het bewijs dat de desbetreffende exporten daadwerkelijk in Marokko zijn ingevoerd. Ten onrechte heeft verweerder volgens verzoekster de door haar overgelegde bewijzen ten invoer niet geaccepteerd. Meer in het bijzonder stelt verzoekster in dit verband het volgende.
3.2.1 Verzoekster heeft bij brieven van 8 en 20 februari 2008 bij wijze van betalingsbewijzen bankafschriften, stortingsafschriften en ontvangstbewijzen, alsmede een overzicht van facturen en verrekende bedragen overgelegd en deze nader toegelicht, mede aan de hand van aanvullende overzichten. Nadat uit het bestreden besluit bleek dat verweerder die bewijzen onvoldoende achtte, heeft verzoekster haar accountant opdracht gegeven de door haar opgestelde overzichten na te gaan, hetgeen heeft geresulteerd in een rapportage van 20 maart 2008. Volgens verzoekster is daarmee het bewijs van betaling voor de exporten geleverd, aangezien de accountant heeft vastgesteld dat alle ontvangen betalingen, zowel per bank als contant, zijn afgeletterd tegen de openstaande posities bij de afnemer, dat de desbetreffende facturen zijn gericht aan de afnemer en dat aan die facturen leveringsdocumenten ten grondslag liggen, waaruit blijkt dat de in rekening gebrachte artikelen zijn verzonden met bestemming Marokko. Voorzover verweerder meent dat de accountant een controle op de betalingen had moeten uitvoeren, stelt verzoekster dat dat alleen mogelijk is voor jaarrekeningen en niet geëist kan worden in dit geval, met name niet, omdat het samenstel van alle door verzoekster ingediende documenten, bezien in samenhang met de rapportage van 20 maart 2008, voldoende is als bewijs van betaling. Verweerder mag niet eigenhandig strengere eisen aan de bewijsvoering stellen, aldus verzoekster onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 10 maart 1997, AB 2007, 385.
3.2.2 Verzoekster heeft voorts inklaringsdocumenten van de Marokkaanse douaneautoriteiten overgelegd, nadat verweerder had aangegeven dat die als bewijs ten invoer mochten dienen. Ten onrechte heeft verweerder ten aanzien van die bewijzen gesteld dat die niet kunnen dienen als bewijs ten invoer, omdat de daarop vermelde GN-code 2106 90 98 (producten voor menselijke consumptie, elders genoemd noch elders onder begrepen; andere) afwijkt van de op de exportaangiften door verzoekster vermelde code 1704 90 99 (suikerwerk zonder cacao (witte chocolade daaronder begrepen); andere). Volgens verzoekster staat buiten kijf dat de inklaringsdocumenten zien op de exportaangiften. Dat er verschillende productcodes worden vermeld, sluit niet uit dat het om dezelfde producten gaat, zeker nu ten aanzien van de onderhavige producten onduidelijkheid kan bestaan onder welke productgroep ze vallen. Dit blijkt ook uit het feit dat de douane in Nederland de door verzoekster gehanteerde code 1704 eerder heeft goedgekeurd en later heeft bepaald dat de door de Marokkaanse autoriteiten gehanteerde code 2106 moet worden gebruikt. Dat er onduidelijkheid over de te gebruiken GN-code kan bestaan, doet er volgens verzoekster niet aan af dat met de inklaringsdocumenten de invoer van de betreffende exporten kan worden aangetoond. Uit de overige onderdelen van de inklaringsdocumenten kan immers worden afgeleid dat het om dezelfde partijen gaat. Voorzover al niet op grond van de inklaringsdocumenten het bewijs ten invoer is geleverd, dan in ieder geval bezien in samenhang met de overige documenten. Verzoekster heeft in dit verband nog gewezen op de arresten van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: Hof) van 13 maart 2008 (C-96/06, Viamex Agrar Handels GmbH, n.n.g.) en 21 juli 2005 (C-515/03, Eichsfelder Schlachtbetrieb GmbH, Jur. blz. I-7355) en de uitspraak van het Duitse Bundesfinanzhof VII Senat van 13 november 2007, R 51-05.
3.3 Verzoekster heeft er voorts op gewezen dat zij materieel steeds heeft voldaan aan de vereisten die zijn gesteld in artikel 54, derde lid, Verordening nr. 1043/2005 om voor een vergunning in aanmerking te komen, waardoor ten bewijze van de invoer slechts de vervoersdocumenten behoeven te worden overgelegd. Verzoekster heeft destijds de nieuwe regelgeving niet goed begrepen en verzuimd om een vergunning aan te vragen. Inmiddels beschikt zij over de vergunning, maar feitelijk is er niets gewijzigd aan de exporten. Nu verzoekster steeds al aan de vereisten heeft voldaan, had verweerder volgens haar genoegen moeten nemen met de overgelegde vervoersdocumenten.
3.4 Verweerder is volgens verzoekster tekort geschoten in de motivering van het bestreden besluit door niet met redenen aan te geven op grond waarvan op basis van het totaal aan door verzoekster beschikbaar gestelde bewijsmiddelen niet is voldaan aan de bewijsverplichting. Verzoekster wijst in dit verband op het arrest van het Hof van 13 maart 2008 (Viamex Agrar Handels, reeds aangehaald) en het arrest van 9 november 2006 (C-120/05, Heinrich Schulze GmbH & Co. KG i.L, Jur blz. I-10745), waaruit volgens haar volgt dat wanneer geen documenten als bewijs kunnen worden overgelegd, de nationale instanties derhalve op de in het nationale recht voorgeschreven wijze rekening dienen te houden met andere bewijsmiddelen die evenzeer volstaan met het oog op de controle, voor zover deze de draagwijdte en de doeltreffendheid van het gemeenschapsrecht eerbiedigen. Tot slot wijst zij nog op de conclusie van de A-G Trstenjak van 6 maart 2007 in zaak C-1/06, waarin wordt gesteld dat, indien op grond van de bewijzen vast staat dat aan de materiële voorwaarden voor (de uitbetaling van) restitutie is voldaan, een beroep op een mogelijke tegenstrijdigheid in het geformaliseerd bewijs onrechtmatig is.
3.5 Voorts heeft verzoekster, ter bescherming van de financiële belangen van de gemeenschap, zekerheden moeten stellen voor de verkrijging van restitutiecertificaten voor het geval zou blijken dat zij misbruik zou maken van de restitutieregelingen. Van ernstige twijfels over de bestemming van de onderhavige producten of van een concreet vermoeden van wederinvoer is evenwel nooit melding gemaakt door verweerder. Mocht zulks alsnog het geval blijken te zijn, dat kan verweerder altijd nog de ten onrechte betaalde restituties terugvorderen.
4. Het standpunt van verweerder
Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat geen aanleiding bestaat de gevraagde voorzieningen te treffen. Daartoe is, samengevat weergegeven, het volgende naar voren gebracht.
4.1 Volgens verweerder kunnen de door verzoekster overgelegde documenten niet dienen als betalingsbewijs, omdat de verschillende documenten niet kunnen worden gekoppeld aan de exportzendingen, bijvoorbeeld doordat zowel de factuur, het vervoersdocument als het betalingsbewijs zijn voorzien van hetzelfde unieke nummer, zoals een zegelnummer. De door verzoekster overgelegde rapportage van haar accountant kan daaraan volgens verweerder niet afdoen, nu door de accountant niet is gecontroleerd of de bij verzoekster beschikbare gegevens getrouw zijn.
4.2 Verweerder heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat de door verzoekster ingediende inklaringsdocumenten niet als bewijs ten invoer kunnen dienen, omdat de daarop vermelde GN-code niet overeenstemt met de op de exportcertificaten vermelde GN-code. Mede gelet op het grote belang dat in het communautaire systeem van in- en uitvoerrechten wordt gehecht aan de indeling van producten in de verschillende GN-codes, is het volgens verweerder evident dat de inklaringsdocumenten reeds hierom niet als bewijs kunnen dienen. Immers, nu staat niet vast dat de producten niet ongewijzigd zijn ingevoerd.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Ingevolge het bepaalde bij artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), juncto artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie, kan, indien tegen een besluit voorafgaand aan een mogelijk beroep bij het College bezwaar is gemaakt, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
5.2 Verweerder heeft ter zitting te kennen gegeven geen bezwaar te hebben tegen toevoeging aan het dossier van de door verzoekster op 30 juli 2008 buiten de termijn van artikel 8:83, eerste lid, Awb ingediende stukken. De voorzieningenrechter ziet ook overigens geen aanleiding om de stukken niet bij de beoordeling van het geschil te betrekken.
5.3 Met betrekking tot het gestelde spoedeisend belang overweegt de voorzieningenrechter allereerst dat dit in hoofdzaak een financieel karakter draagt. Een zodanig belang vormt volgens vaste jurisprudentie op zichzelf geen reden om een voorlopige voorziening te treffen. Het treffen van een voorlopige voorziening zal echter wel in beeld kunnen komen indien het financiële belang, gelet op bijvoorbeeld het totaal van de handelsactiviteiten en/of de vermogenspositie van verzoekster, zodanig zwaarwegend is, dat de continuïteit van de onderneming wordt bedreigd. In dat geval is het treffen van een voorziening nog niet gegeven maar is een verdere toetsing en belangenafweging noodzakelijk. Verzoekster heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat haar financiële situatie nijpend is en dat haar voortbestaan in het gedrang kan komen als uitbetaling van (een voorschot op) de restitutie uit zou blijven. Onder deze omstandigheden acht de voorzieningenrechter een spoedeisend belang aanwezig dat het treffen van een voorlopige voorziening zou kunnen rechtvaardigen.
5.4 Er bestaat derhalve aanleiding voor een inhoudelijke beoordeling van het bestreden besluit op basis van een voorlopige rechtmatigheidstoets, in hoofdzaak gebaseerd op de inschatting van de voorzieningenrechter of het door verweerder ingenomen standpunt juist is en, indien het besluit in bezwaar wordt gehandhaafd, dit besluit in de bodemprocedure in stand zal blijven. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt het College op geen enkele wijze in de bodemprocedure.
5.5 Verzoekster heeft de brieven van verweerder van 15 april en 6 juni 2008 aangemerkt als besluiten, waartegen zij eveneens bezwaar heeft gemaakt. Met die brieven heeft verweerder evenwel slechts een standpunt gegeven ten aanzien van de bewijskracht van de door verzoekster ingediende documenten, maar niet de rechtsgevolgen van het primaire besluit van 27 februari 2008 gewijzigd. Ook overigens bevatten die brieven naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen besluiten als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, Awb.
5.6 In deze procedure zijn thans, in aanmerking genomen de wijziging van de vordering van verzoekster ter zitting, aan de orde de restituties voor de uitvoer door verzoekster naar Marokko van suiker, verwerkt in boterhampasta die is verpakt in potten van maximaal 750 gram.
5.7 Uit artikel 14 Verordening Pro nr. 800/1999, in samenhang gelezen met de artikelen 15, eerste lid, en 16, eerste lid, van die verordening, volgt dat in geval van een gedifferentieerde restitutie de restitutie slechts wordt betaald indien het betrokken product in ongewijzigde vorm is ingevoerd in het land van bestemming. De exporteur dient deze invoer te bewijzen en kan dat, in dit geval, doen op grond van artikel 54, leden 3 en 6, Verordening nr. 1043/2005, in samenhang gelezen met artikel 16, lid 2, Verordening nr. 800/1999, door naast de vervoersdocumenten inklaringsdocumenten van de douaneautoriteiten van Marokko over te leggen of – voor exporten van vóór 30 september 2007 – betalingsbewijzen.
5.8 Verzoekster heeft zich op het standpunt gesteld dat verweerder ten onrechte de door haar overgelegde documenten niet heeft geaccepteerd als betalingsbewijzen.
5.8.1 De voorzieningenrechter overweegt in dit verband allereerst dat in Verordening nr. 1043/2005 geen beschrijving wordt gegeven van de kenmerken waaraan een bewijs van betaling, als bedoeld in artikel 54, zesde lid, van die verordening, moet voldoen. Verder kan uit punt 10 van de considerans bij Verordening nr. 1580/2006, waarbij dat artikel is ingevoerd, worden afgeleid dat de bedoeling van de gemeenschapswetgever is geweest om ervoor te zorgen dat gedurende de overgangsperiode gemakkelijker kan worden voldaan aan het bewijs dat de douaneformaliteiten zijn vervuld. Gelet hierop, is de voorzieningenrechter van oordeel dat verweerder zijn afwijzing van de door verzoekster ingediende documenten niet kan doen steunen op de enkele stelling, dat door het ontbreken van een uniek nummer op de verschillende documenten geen koppeling kan worden gemaakt tussen de betalingen en de zendingen. Het ontbreken van een uniek nummer kan immers wellicht worden ondervangen door de verschillende documenten in hun onderlinge samenhang te bezien, zoals verweerder zelf ook reeds te kennen heeft gegeven. De daartoe door verzoekster ingediende rapportage van 20 maart 2008 van haar accountant kan vervolgens naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet in redelijkheid door verweerder zonder nadere motivering van de hand worden gewezen uitsluitend omdat de accountant geen eigen onderzoek heeft gedaan naar de getrouwheid van de gegevens in de administratie van verzoekster. Verweerder zal op basis van objectieve maatstaven aannemelijk moeten maken dat en waarom de rapportage van 20 maart 2008 niet kan bijdragen aan de bewijskracht van de door verzoekster ingediende stukken.
5.9 Verzoekster is voorts opgekomen tegen het standpunt van verweerder dat de door verzoekster overgelegde inklaringsdocumenten niet kunnen dienen als bewijs ten invoer, omdat op die documenten door de Marokkaanse douaneautoriteiten een andere productcode is aangegeven dan die welke is vermeld op haar aangiften ten uitvoer.
5.9.1 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder ten aanzien van de bewijskracht van deze documenten niet kunnen volstaan met de stelling dat de afwijkende productcodes prohibitief zijn voor het kunnen uitbetalen van de uitvoerrestituties. Het gaat er immers om, dat aannemelijk wordt gemaakt door verzoekster dat de door haar geëxporteerde goederen daadwerkelijk en ongewijzigd zijn ingevoerd in het derde land van bestemming. Verzoekster heeft in dit verband ter zitting gesteld, en verweerder heeft daar geen inhoudelijk verweer op gevoerd, dat uit de inklaringsdocumenten blijkt dat deze betrekking hebben op dezelfde producten, hetgeen kan worden afgeleid uit de omschrijving van de goederen, de vermelde hoeveelheden, de waarde van de producten. Hoezeer ook vaststaat dat de productindeling in GN-codes een uiterst belangrijke pijler vormt in het communautaire systeem van in- en uitvoerrestituties, naar voorlopig oordeel is daarmee niet zonder meer gegeven dat een van de aangifte ten uitvoer afwijkende productcode op het inklaringsdocument in alle gevallen tot de slotsom moet leiden dat niet dezelfde producten, ongewijzigd, zijn ingevoerd in het land van bestemming.
5.9.2 In dit verband mag ook niet uit het oog worden verloren dat het gaat om de restitutie voor een product dat reeds is verwerkt in een eindproduct, dat wordt vervoerd in kleinverpakkingen. Mocht verweerder willen stellen dat moet worden betwijfeld of de goederen daadwerkelijk en ongewijzigd zijn ingevoerd, dan vormt de enkele omstandigheid dat sprake is van afwijkende GN-codes naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter een ontoereikende motivering voor die stelling. Daartoe zal verweerder zijn vermoeden, in het licht van de door verzoekster verstrekte documenten en toelichting daarop, op een zorgvuldige wijze dienen te onderbouwen teneinde aannemelijk te maken dat en waarom de daadwerkelijke en ongewijzigde invoer niet kan worden bewezen met behulp van de door verzoekster ingediende inklaringsdocumenten. De voorzieningenrechter ziet steun voor dit oordeel in de uitspraken van het Hof van 31 maart 1993 (C-27/92, Möllmann-Fleisch, Jur. I-1701, punt 15), 21 juli 2005 (Eichsfelder Schlachtbetrieb, reeds aangehaald, punt 39) en 13 maart 2008 (Viamex Agrar Handels, reeds aangehaald, punt 40-42).
5.10 Op grond van het voorgaande, en bij afweging van de betrokken belangen, bestaat aanleiding een voorlopige voorziening te treffen. Evenwel, gelet op de complexiteit van de feitelijke beoordeling die nodig is om vast te kunnen stellen of al dan niet is voldaan aan de voorwaarden voor het uitbetalen van de restituties, zal de voorzieningenrechter ermee volstaan verweerder bij wijze van voorlopige voorziening een termijn te stellen waarbinnen op het bezwaar moet zijn beslist. Het bij wijze van voorlopige voorziening door verweerder doen uitbetalen van een voorschot ten bedrage van € 400.000,--, als primair verzocht, acht de voorzieningenrechter in afwachting van de beslissing op bezwaar en bij afweging van de belangen van verweerder tegen de belangen van verzoekster, een te vérstrekkende maatregel. De voorzieningenrechter heeft hierbij in aanmerking genomen dat de
financiële positie van verzoekster weliswaar precair, maar niet op korte termijn onhoudbaar lijkt.
5.11 De voorzieningenrechter acht voorts termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 Awb Pro. Op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden de kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 644,--, op basis van 2 punten tegen een waarde van € 322,-- per punt.
6. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- bepaalt bij wijze van voorlopige voorziening dat verweerder vóór 1 september 2008 beslist op het door verzoekster
ingediende bezwaar tegen het besluit van verweerder van 27 februari 2008;
- veroordeelt verweerder in de door verzoekster voor de behandeling van het verzoek gemaakte proceskosten tot een bedrag
van € 644,-- (zegge: zeshonderdvierenveertig euro);
- bepaalt dat verweerder het door verzoekster voor de behandeling van het verzoek betaalde griffierecht tot een bedrag van
€ 288,-- (zegge: tweehonderdachtentachtig euro) vergoedt.
Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, in tegenwoordigheid van mr. J.M.W. van de Sande als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 7 augustus 2008.
w.g. C.M. Wolters w.g. J.M.W. van de Sande