Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 07/612 9 juli 2008
27300 Kaderwet EZ-subsidies
Uitspraak op het beroep van:
Hanseland B.V., te Paterswolde, appellante,
gemachtigde: mr. M. Sanna, advocaat te Leeuwarden,
tegen
de Staatssecretaris van Economische Zaken, verweerder,
gemachtigden: mr. B.B. Zuiderwijk en mr. K.M. Bresjer, werkzaam bij verweerders agentschap SenterNovem.
1. De procedure
Appellante heeft bij brief van 27 februari 2006, ontvangen op 28 februari 2006, bij de rechtbank Groningen (hierna: rechtbank) beroep ingesteld tegen een schrijven van verweerder van 16 januari 2006.
Bij brief van 29 maart 2006 heeft appellante de gronden van het beroep ingediend.
Bij brief van 29 mei 2006 heeft verweerder op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
Bij brief van 20 juni 2006 heeft appellante op het verweerschrift gereageerd en bij brief van 25 juni 2006 heeft verweerder hierop een reactie gegeven.
Bij brief van 5 april 2007 heeft appellante nadere stukken ingediend.
Op 19 april 2007 is het geschil ter zitting van de rechtbank behandeld.
Bij uitspraak van 6 augustus 2007, nr. AWB 06/343, heeft de rechtbank zich onbevoegd verklaard van het beroep van appellante kennis te nemen.
Bij brief van 14 augustus 2007 heeft de rechtbank, overeenkomstig het bepaalde in artikel 6:15 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), het beroepschrift en alle overige ingezonden gedingstukken aan het College doorgezonden. Bij deze brief was voorts een afschrift gevoegd van de hiervoor genoemde uitspraak van de rechtbank.
Bij brief van 20 september 2007 heeft verweerder het College in kennis gesteld van het door hem tegen bedoelde uitspraak van de rechtbank ingestelde hoger beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling bestuursrechtspraak), aldaar geregistreerd onder procedurenummer 200706641.
Bij brief van 3 oktober 2007 heeft het College verweerder verzocht aan te geven waarom hij van mening is dat het College niet bevoegd is op het beroep te beslissen.
Verweerder heeft op dit verzoek gereageerd bij brief van 29 oktober 2007 door toezending van een afschrift van de gronden van het hoger beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak.
Bij brief van 28 november 2007 heeft appellante haar reactie gegeven, mede in de vorm van toezending van een afschrift van haar verweerschrift in het hoger beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak.
Op 14 maart 2008 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij monde van hun gemachtigde hun standpunten nader hebben toegelicht. De gemachtigde van appellante was vergezeld van A, echtgenote van B, directeur van appellante, door hem gemachtigd appellante in rechte te vertegenwoordigen. Gemachtigde van verweerder was vergezeld van zijn collega’s drs. A.C.P. de Koning, drs. I.G. Merison, F.E. Smit en J. Vlutters.
2. De grondslag van het geschil
2.1 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Appellante, die zich bezighoudt met de groothandel in en productie c.q. export van agri-producten, chemicaliën, halffabrikaten en eindproducten, heeft in 2004 een project in Turkije (Adapazari) opgezet, strekkende tot de oprichting van een joint-venture, voor onder meer de ontwikkeling en productie van gemodificeerde zetmeelproducten.
- In 2004 heeft de Economische Voorlichtingsdienst (hierna: EVD), een agentschap van het Ministerie van Economische Zaken, bekendgemaakt dat Nederlandse bedrijven die willen samenwerken met ondernemers in Turkije, daarvoor financiële ondersteuning kunnen krijgen, zulks in het kader van het Programma Samenwerking Oost-Europa (PSO) van dit ministerie.
- In het kader van dit programma heeft appellante in 2004 een projectvoorstel ingediend bij verweerder, welk voorstel niet in behandeling is genomen, onder meer, omdat de ontvangende Turkse vennootschap niet tijdig voor de sluitingsdatum was opgericht.
- In januari 2005 heeft de EVD tenderinstructies bekendgemaakt in het kader van het Programma Samenwerking Oost-Europa, nader aangeduid als “Tender Instructions PSO Turkey, First Tender 2005, Call for project proposals in Turkey” (verder ook wel te noemen: tenderinstructies PSO Turkije 2005-1). In deze instructies is onder meer het volgende vermeld:
“1.1 General information
(…)
The Netherlands programme for Cooperation with Countries in Eastern Europe (PSO) supports the strengthening of the market-oriented and sustainable economies in these countries. PSO encourages Netherlands investments in these countries and promotes trade relationships between Netherlands and Eastern European private companies. This way, PSO contributes to a stronger and more diversified local private sector. Applicants should preferably be small- or medium-sized companies. PSO prefers Netherlands applicants that have not benefited from PSO previously.
(…)
Memoranda of Understanding
The legal basis for PSO in Turkey is provided by the Memorandum of Understanding (MoU) between the Netherlands government and the Turkish government as signed on May 25, 2004. On the basis of this MoU, projects are developed by EVD. Projects are awarded via public tendering to Netherlands companies.
Tender instructions
The Tender Instructions are the legal basis for the PSO Tender Procedure. The Tender Instructions provide an overview of the conditions and criteria that are used in the selection process of PSO project proposals. The instructions provide the applicants with the information required to draft a detailed project proposal, including a business plan. Furthermore, the instructions indicate the rights of EVD and the applicant during the tender procedure. A time schedule for the tender is also included.
General conditions
During implementation, PSO projects are subject to the General Conditions 2004 of PSO and the Model Forms 2004. Contrary to the General Conditions 2004 of PSO, for contracts under this tender only 50% of the project budget will be paid by PSO. The changes to the general conditions, wich result from the fact that only 50% of the project budget will be paid by PSO, will be named in the contract to be signed by the applicant and EVD, in case the project will be selected for financing under PSO. The general conditions, the model forms and an example of a contract (from which no rights can be derived) can be found on the EVD website at: www.evd.nl/PSO. All these documents are in the Dutch language as they are based on Dutch law.
(…)
1.3 Tender procedure
(…)
What to submit
A project proposal containing (see application format in annex 1):
(…)
5. Annexes
(…)
b. Annual reports of last three years of applicant and recipient;
(…)
Submission procedure
(…)
In case of minor omissions, applicants will be given the opportunity to complete their proposals within five (5) working days. Consequent failure to provide the required information or documentation within the deadline specified, will lead to the rejection of the proposal.
(…)
2.5 Additionality
PSO does not finance projects in case:
• Commercial financing for a project is likely to be available;
• The applicant seems to be able to finance the project itself; naturally this is likely to be the case for very large companies;
(…)
2.6 Required information
A detailed description of all the required information is included in annex 1. Project proposals for PSO should consist of the five following sections and contain the following elements:
(…)
5. Annexes: the annexes to the proposal.
(…)
3.4 Consortium
The strength of the consortium members (applicant, recipient and partners) will be evaluated by the answers to the following questions.
- Is the financial and economic standing of all consortium members sufficient, as demonstrated by published balance sheets and/or statements of turnover for the three last financial years?
(…)
Annex 1: Application format
(…)
3. Business plan
For the business plan no format is prescribed. It should, however, at least consist of the items specified hereunder.
(…)
• description of consortium members, including their (…) performance over the last three years, key financial parameters such as solvability and liquidity,
(…)
5. Annexes
The annexes should contain the following documentation:
(…)
b) Annual reports of last three years of the applicant and the recipient (in Dutch or English);
(…)”
- Bij het op 28 februari 2005 bij verweerder ingediende projectvoorstel “Modified Starch Production (Turkey)” heeft appellante als annex VIII bijgevoegd een pagina, getiteld “Fiscal Figures Applicant 2003, 2002, 2001”. Het betreft een fiscale balans per 31 december 2001, 2002 en 2003 (na verdeling van het resultaat), waarbij verkort de activa en passiva van de onderneming zijn weergegeven.
- Blijkens het daartoe vastgestelde ontvangstformulier is bij het in ontvangst nemen van het projectvoorstel aan appellante medegedeeld dat het voorstel niet volledig is, omdat, onder meer, de “jaarrekeningen 2001, 2002, 2003 Hanseland” ontbreken. Er is tot uiterlijk 7 maart 2005 de gelegenheid geboden de ontbrekende gegevens in te leveren, waarbij is vermeld dat indien hieraan niet wordt voldaan het voorstel niet in behandeling wordt genomen. Het formulier is ondertekend door de projectadviseur van de EVD en de heer C van D B.V. te E, die mede bij het project van appellante is betrokken.
- Bij brief van onbekende datum, bij verweerder binnengekomen op 3 maart 2005, heeft de heer C aan de projectadviseur van de EVD aanvullende gegevens met betrekking tot het projectvoorstel van appellante verstrekt en daarbij verwezen naar een “Kopie van V & W en de Balans van 2001, 2002, 2003, Bijlage (3 pag.)”.
- Uit de gedingstukken stukken blijkt dat de projectadviseur van de EVD op 27 april 2005 telefonisch contact met appellante heeft opgenomen over onder meer het ontbreken van bovenbedoelde drie pagina’s tellende bijlage.
- Bij e-mail van 27 april 2005 heeft appellante, in antwoord op deze nadere vragen van de projectadviseur van de EVD, onder het kopje “Accountant report” het volgende gesteld:
“There is no report available in English language. You have received a page with our fiscal balance figures from that report. Should you require further information or specific information, then please let us know what and how you want to see it. We are a relative small company, we use a fully integrated accountant/marketing/sales/production software program. Year figures are produced by this software, and accountant checks yearly this output and reports his findings and handles the fiscal aspects.”
- Bij e-mail van 29 april 2005 heeft de projectadviseur aan appellante medegedeeld dat de op 28 februari 2005 ingeleverde pagina uit het accountantsrapport niet voldoende is en aangegeven dat de EVD de volledige door de accountant goedgekeurde jaarrekeningen over de jaren 2001, 2002 en 2003 nodig heeft, die moeten voldoen aan hetgeen hierover in de tenderinstructies staat vermeld.
- Bij e-mail van 2 mei 2005 heeft appellante de projectadviseur gevraagd wat onder door de accountant goedgekeurde jaarstukken wordt verstaan en gesteld dat met hetgeen is ingeleverd aan de tenderinstructies PSO Turkije 2005-1 is voldaan.
- Bij e-mail van 3 mei 2005 heeft de projectadviseur aan appellante een elektronisch afschrift van een aan haar gerichte brief gezonden – welke vervolgens op 4 mei 2005 per post is verzonden – waarin verweerder mededeelt dat tot dan toe niet de gevraagde jaarrekeningen zijn ontvangen en hij appellante, verwijzende naar “de bijzondere omstandigheden”, “bij uitzondering” in de gelegenheid stelt uiterlijk 9 mei 2005 de door haar gedeponeerde, door de accountant beoordeelde, jaarrekeningen over de jaren 2001, 2002 en 2003 over te leggen.
- Bij e-mail van 4 mei 2005 heeft appellante de projectadviseur medegedeeld dat “gedeponeerde jaarrekeningen” en “door de accountant gecontroleerde, gedeponeerde jaarrekeningen” niet in de documenten die betrekking hebben op de tender worden genoemd en voorts het volgende gevraagd:
“Dus aan u de vraag wat u precies wenst te ontvangen, de gebruikte terminologie in de Tender dokumentatie houdt rekening met het gegeven dat er tal van bedrijven kunnen inschrijven – van 1-mans zaak tot beurs genoteerd –, indien U enkel door de accountant gecontroleerde, gedeponeerde jaarstukken wenst te ontvangen dan hadden we graag van U een antwoord ontvangen op onze vraag, alvorens we de door U gevraagde dokumentatie opsturen.”
- Bij e-mail van 4 mei 2005 heeft de projectadviseur aan appellante uitgelegd dat de gevraagde jaarrekeningen dienen te bestaan uit: (-) balans en toelichting; (-) winst- en verliesrekening en toelichting; (-) jaarverslag; (-) overige gegevens. Voorts is opgemerkt dat deze gegevens door de accountant beoordeeld dienen te zijn en dit oordeel eveneens bij de stukken dient te zijn gevoegd.
- Bij e-mail van 9 mei 2005 heeft appellante daarop gereageerd en daartoe onder meer het volgende opgemerkt:
“De PSO aanvraag dokumentatie stipuleert ‘annual report’. U geeft in eerste instantie aan ‘gedeponeerde jaarstukken’ (wij geven aan dat voor Hanseland, dat enkel de balans is zoals u die heeft ontvangen) en in uw laatste bericht komt u met een verdere uitbreiding en blijft onze vraag onbeantwoord.
We maken ernstige bezwaren tegen deze gang van zaken en afwijkingen van de PSO aanvraagdokumentatie en Algemene Voorwaarden.
U kunt van ons alles krijgen wat U wenst. We hadden daarvoor wel graag een antwoord op deze vragen en een redelijke termijn gezien de afwijkingen van de PSO aanvraag dokumentatie.”
- Bij brief van 13 mei 2005 heeft verweerder aan appellante medegedeeld dat haar projectvoorstel niet verder in behandeling wordt genomen, onder de overweging dat ondanks dat appellante meermalen in staat is gesteld de jaarrekeningen 2001, 2002 en 2003 alsnog over te leggen, deze niet zijn ontvangen. De stelling van appellante dat bij elk bericht extra vragen worden gesteld, bevreemdt verweerder, omdat reeds sinds de indiening van het voorstel slechts om de jaarrekeningen 2001, 2002 en 2003 is gevraagd. Daarnaast vermeldt hoofdstuk 1.4 van de tenderinstructies dat de EVD tijdens het selectieproces extra informatie kan vragen, aldus verweerder.
- Hierop heeft appellante bij brief van 20 mei 2005 gereageerd. Daarin heeft zij onder meer het volgende aangevoerd:
“Onze aanvraag is 2x maal ingediend in 2004 en 2005.
Naar aanleiding van 2004 kregen we te horen dat de aanvraag enkel en alleen werd afgewezen omdat de ontvangende partij in Turkije iets te laat was opgericht – 6 weken is nu eenmaal een korte tijd om een firma op te richten – maar dat als we in 2005 meededen de aanvraag ‘zeker positief’ beoordeeld zou worden.
In 2005 werd dezelfde aanvraag, dezelfde dokumenten opnieuw ingediend, ook hier werden onze jaarcijfers over 2001-2002-2003 wederom bijgesloten zoals uw tenderdokumentatie vereist.
(…)
De PSO tender dokumentatie geeft heel nauwkeurig aan welke dokumentatie er ingeleverd moet worden.
De EVD heeft bij onze tender dokumenten de jaarrekeningen van Hanseland ontvangen in de vorm zoals wij die laten opstellen en zoals wij die publiceren bij de KvK en voldoen daar dus mee aan de tender instructies.
Diverse malen is door de EVD mondeling en schriftelijk bevestigd dat alle dokumentatie kompleet was, en dat men zeer positief was over het projekt.
Op werkelijk het allerlaatste moment komt het EVD met een uitbreiding van de dokumentatie die men wenst te ontvangen.
En plus, bij elke communicatie over die uitbreiding verandert de EVD de omschrijving van de gewenste dokumenten en weigert onze vragen naar een nauwkeuriger omschrijving te beantwoorden.
(…)
De tijd die ons werd gegund, werd dermate kort gesteld op 1-2 dagen, dat werkelijk niemand aan deze onmogelijke voorwaarden kon voldoen. Zeker niet nu dat feitelijk duidelijk is, dat de EVD telkens andere informatie vroeg en pertinent weigerde een antwoord te geven op onze vragen.
(…)
Echter Uw voornemen om onze aanvraag niet in behandeling te nemen is niet gestoeld op de objektieve criteria zoals die worden aangegeven in de Tender Instrukties.
We maken ernstige bezwaren tegen Uw besluit.”
- Bij brief van 15 juni 2005 heeft de directeur van de EVD, overwegende dat de informatie in de tenderinstructies op het punt van de te verschaffen jaarstukken niet eenduidig voor uitleg vatbaar is en gelet op de bijzondere omstandigheden, appellante een termijn van tien dagen geboden teneinde alsnog de gevraagde stukken over te leggen, te weten: (-) balans en toelichting; (-) winst- en verliesrekening en toelichting; (-) jaarverslag; (-) overige gegevens, waaruit
“onder meer [dient] te blijken hoe de holding, waar Hanseland deel van uitmaakt, is opgebouwd en waar de daaronder ressorterende werkmaatschappijen en deelnemingen zich bevinden, de kerngegevens (omzet, werkgelegenheid en economische activiteit in Nederland) van deze werkmaatschappijen en deelnemingen (inclusief de deelnemingen van Hanseland) en het aandelenpercentage van het moederbedrijf in de diverse werkmaatschappijen en deelnemingen (inclusief de deelnemingen van Hanseland).”
Daarbij is tevens opgemerkt:
“De gevraagde stukken dienen door een accountant, AA of RA, beoordeeld te zijn. Het oordeel van de accountant dient ook bij de stukken gevoegd te zijn.”
- Bij brief van 29 juni 2005 heeft appellante haar teleurstelling uitgesproken over het feit dat verweerder geen mogelijkheid heeft gezien persoonlijk op haar bezwaren en opmerkingen te reageren en dat niet inhoudelijk op haar bezwaren tegen de gang van zaken is ingegaan.
- Bij brief van 7 november 2005 heeft verweerder appellante uitgenodigd om op 14 november 2005 ten kantore van de EVD haar bezwaar toe te lichten. Verweerder heeft in die brief voorts het volgende medegedeeld:
“De afgelopen maanden heeft regelmatig correspondentie plaatsgevonden tusen Hanseland BV en EVD over het niet in behandeling nemen van uw projectvoorstel. Op 29 juni jl. heeft u per fax uw grieven kenbaar gemaakt aan de Staatssecretaris van Economische Zaken.
Tot op heden heeft de gevoerde correspondentie voor zowel Hanseland als EVD geen bevredigend resultaat opgeleverd. Om een schriftelijke herhaling van zetten te voorkomen, heeft u aangegeven gebruik te willen maken van de gelegenheid om uw bezwaren mondeling toe te lichten. In afwachting van het resultaat van dit gesprek zal de formele reactie van de Staatssecretaris worden opgeschort.”
- Op 14 november 2005 is appellante gehoord. Het naar aanleiding van de hoorzitting gemaakte verslag draagt als onderwerp: “Klachtenprocedure Hanseland B.V.”. Dit verslag houdt voorts, onder meer, nog het volgende in:
“De voorzitter opent de zitting en deelt mee dat de hoorzitting dient om de uitvoerder (hierna: Hanseland) in de gelegenheid te stellen in het kader van klachtenprocedure zijn bezwaren mondeling toe te lichten.
(…)
EVD: Hartelijk dank voor uw komst. Allereerst zou ik u graag in de gelegenheid willen stellen uw bezwaren nader toe te lichten.
(…)
Hanseland: Als MKB bedrijf zijn wij niet wettelijk verplicht om een volledige jaarrekening openbaar te maken in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Als kleine onderneming kunnen wij volstaan met het openbaar maken van een verkorte balans. Wij zijn van mening dat Hanseland zich in het kader van de aanbestedingsprocedure letterlijk aan de tenderinstructies heeft gehouden.
EVD: In de tenderinstructies had duidelijk gevraagd moeten worden om een ‘annual account’ in plaats van een om een ‘annual report’. Dit neemt echter niet weg dat EVD volgens de tenderinstructies gerechtigd is om aanvullende informatie van een aanbieder te vragen. Wij hechten veel waarde aan het overleggen van een jaarrekening en jaarverslag om te kunnen beoordelen of een onderneming substantiële economische activiteiten in Nederland uitvoert en over voldoende financiële draagkracht beschikt.
(…)
Hanseland: Ik wil nogmaals niet meer over de feiten discussiëren. Een externe toets door een accountant heeft volgens mij geen aanvullende waarde. De stukken die in het handelsregister worden gedeponeerd zijn ondertekend door de algemeen directeur, dat zou volgens mij voldoende moeten zijn. Verder ben ik van mening dat een standaard NIVRA verklaring zou moeten volstaan.
EVD: Het gaat er ook om wat partijen van elkaar mochten verwachten. Het had voor Hanseland voldoende duidelijk moeten en kunnen zijn welke financiële stukken werden gevraagd. Wat wilt u met deze procedure bereiken en meer specifiek, wat kan EVD doen om uw klacht naar tevredenheid af te handelen?
Hanseland: Ten eerste wil ik dat erkend wordt dat Hanseland de tenderinstructies naar de letter juist heeft geïnterpreteerd en ten tweede zou ik graag zien dat de tenderinstructies worden aangescherpt en waar mogelijk transparanter worden opgesteld. Waarom is er overigens voor gekozen om de tenderinstructies in het Engels op te stellen, de kans op onnauwkeurigheden wordt daarmee sterk vergroot.
EVD: De tenderinstructies zijn in het Engels opgesteld vanwege het internationale kader waarbinnen PSO projecten worden uitgevoerd. EVD heeft inmiddels naar aanleiding van deze casus de tenderinstructies aangescherpt en staat uiteraard open voor verdere verbeterpunten.
(…)
EVD: Zoals eerder aangegeven heeft EVD naar aanleiding van deze specifieke casus adequate actie ondernomen door de tenderinstructies aan te passen. Zoekt u nog aanvullende financiering voor uw projectactiviteiten in het buitenland? Wij zouden u bijvoorbeeld in contact kunnen brengen met projectadviseurs van andere programma’s die door EVD worden uitgevoerd.
(…)
EVD: Ik wil u bedanken voor de moeite die u hebt genomen om uw bezwaren hier ter plaatse te komen toelichten. EVD zal er verder voor zorgdragen dat de klachtenprocedure conform uw verzoek door de Staatssecretaris wordt afgehandeld.”
- Bij brief van 16 januari 2006, met als onderwerp “Klacht Hanseland B.V.”, heeft verweerder aan appellante onder andere te kennen gegeven dat het projectvoorstel niet alsnog in behandeling kan worden genomen. Verweerder heeft daartoe overwogen dat het wel in behandeling nemen strijdig zou zijn met de grondbeginselen van het aanbestedingsrecht en meer in het bijzonder met het gelijkheidsbeginsel. Voorts houdt die brief de volgende passage in:
“Het Ministerie van Economische Zaken, ook namens de EVD, erkent dat de tenderinstructies op aangegeven punt niet geheel eenduidig waren en u deze op de door u voorgestane wijze heeft kunnen interpreteren. De door u geconstateerde onvolkomenheden zijn reeds uit de tenderinstructies verwijderd. Hiermee is tegemoetgekomen aan uw verzoek en beschouw ik deze kwestie als afgedaan.”
- Tegen deze brief heeft appellante bij brief van 27 februari 2006 beroep ingesteld bij de rechtbank.
- Bij uitspraak van 6 augustus 2007, nr. Awb 06/343, gepubliceerd op <www.rechtspraak.nl>, onder LJN BB2632, heeft de rechtbank zich onbevoegd verklaard kennis te nemen van het beroep van appellante tegen de brief van 16 januari 2006. Daartoe heeft de rechtbank, samengevat, overwogen dat de investeringsbijdrage in het kader van het PSO, die appellante heeft beoogd voor haar project te verkrijgen, als een subsidie als bedoeld in Titel 4.2 Awb dient te worden aangemerkt. De wettelijke grondslag voor de verstrekking van subsidie op grond van het PSO dient volgens de rechtbank te worden gevonden in de Kaderwet EZ-subsidies. Gelet hierop dient de brief van 13 mei 2005, waarbij aan appellante is medegedeeld dat haar projectvoorstel niet verder in behandeling wordt genomen, te worden aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb en dient de brief van verweerder van 16 januari 2006 te worden beschouwd als een beslissing op bezwaar in de zin van afdeling 7.2 Awb. Aangezien uit artikel 9 van de Kaderwet EZ-subsidies, in samenhang met artikel 8:6, eerste lid, Awb, volgt dat tegen deze beslissing op bezwaar beroep kan worden ingesteld bij het College, heeft de rechtbank het beroep met inachtneming van het bepaalde in artikel 6:15 Awb doorgezonden aan het College.
3. Het standpunt van appellante
Appellante onderschrijft de overwegingen van de rechtbank die haar tot doorzending van het beroepschrift aan het College hebben gebracht. Samengevat vindt volgens appellante in het kader van het PSO subsidieverstrekking plaats en dienen de projecten derhalve niet als aan verweerder geleverde diensten te worden aangemerkt. De bij de uitvoering van het programma te sluiten overeenkomst is een overeenkomst als bedoeld in artikel 4:36 Awb. De wettelijke grondslag voor de subsidie moet in de Kaderwet EZ-subsidies worden gevonden. Met de rechtbank is appellante van mening dat haar op onaanvaardbare wijze een bestuursrechtelijke rechtsgang is onthouden.
Voorts heeft appellante in het kader van het beroep, samengevat, gesteld dat haar inschrijving niet is getoetst aan de voorwaarden zoals neergelegd in de tenderinstructies PSO Turkije 2005-1, althans dat aanvullende vereisten aan die inschrijving zijn gesteld. Verweerder had de behandeling van de tenderinschrijving niet mogen weigeren op de enkele grond dat geen accountantsverklaring is overgelegd. Het vereiste van overlegging van goedgekeurde jaarrekeningen wordt in de tenderinstructies niet gesteld, hetgeen verweerder in de beslissing van 16 januari 2006, waarbij hij meldde de tenderinstructies op dit punt te hebben aangepast, ook heeft bevestigd. Daarmee heeft verweerder erkend dat de tenderinstructies onvoldoende transparant waren, zodat het feit dat appellante deze anders heeft opgevat haar niet kan worden tegengeworpen. Volgens appellante dienen de tendervoorwaarden voor eenieder helder, duidelijk en gelijk te zijn. De tenderinstructies staan verder ook niet toe dat om aanvullende informatie wordt gevraagd. Indien de aanvrager aan de specificaties van de tenderinstructies voldoet, dient deze tot de selectieprocedure te worden toegelaten. Op appellante rust als MKB-bedrijf niet de wettelijke plicht uit hoofde van Titel 2.9 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) een goedgekeurde jaarrekening te deponeren; zij is slechts beperkt publicatieplichtig. Om die reden beperkt zij zich tot een controle van de jaarrekeningen door een accountant, die het grootste deel van de boekhouding uitvoert, louter voor intern gebruik. Met de belangen van appellante heeft verweerder volgens appellante geen rekening gehouden, nu het doen opstellen van een goedgekeurde verklaring tijd vergt en kosten met zich brengt. Nu de aanvraag van appellante ten onrechte niet in behandeling is genomen, is het daartoe genomen besluit onvoldoende zorgvuldig voorbereid.
Voorts is appellante van mening dat haar geen redelijke termijn is gegund voor het overleggen van de verlangde stukken. Het overleggen van een goedgekeurde jaarrekening over drie reeds gesloten boekjaren vergt aanmerkelijk meer tijd dan verweerder appellante uiteindelijk heeft geboden.
Tevens heeft appellante gesteld dat het vertrouwensbeginsel is geschonden. In het jaar voorafgaand aan de thans in geding zijnde tender heeft appellante reeds een inschrijving voor haar projectvoorstel gedaan. In het kader daarvan hebben medewerkers van de EVD zich zodanig positief over het toen ingediende projectvoorstel uitgelaten dat appellante daaraan de gerechtvaardigde verwachting heeft kunnen ontlenen dat, mits aan de voorwaarde op grond waarvan de aanvraag in 2004 niet in behandeling kon worden genomen alsnog zou zijn voldaan, een nieuwe inschrijving voor subsidie in aanmerking zou komen. Voorts zijn bij appellante verwachtingen gewekt doordat appellante tot de sluitingsdatum van de thans aan de orde zijnde tender telkenmale werd bevestigd dat alle gegevens compleet waren.
Ten slotte heeft appellante gesteld schade te hebben geleden doordat zij in vertrouwen op de subsidie anders heeft gehandeld dan zij zonder subsidie zou hebben gedaan. Ter zitting van het College heeft appellante deze stelling als volgt nader onderbouwd. Op grond van door de EVD gedane uitlatingen en de in het kader van het PSO gestelde voorwaarden is appellante diverse verplichtingen aangegaan. Door het vereiste van opgave van de serienummers van de productieapparatuur heeft appellante zich genoodzaakt gezien op die apparatuur een optie te nemen of deze aan te schaffen. Tevens heeft appellante, omdat de voorwaarde werd gesteld dat er in Turkije een vestigingsplaats is, een optie moeten nemen op percelen grond. In totaal heeft appellante € 1.200.000,- geïnvesteerd.
4. Het standpunt van verweerder
Verweerder heeft, samengevat, gesteld dat voor doorzending van het beroepschrift naar het College geen plaats is, omdat de rechtsverhouding die in het kader van het PSO in het leven wordt geroepen niet door het publiekrecht wordt beheerst, maar door het civiele recht. Volgens verweerder wordt na goedkeuring van het projectvoorstel een overeenkomst van opdracht als bedoeld in artikel 7:400, eerste lid, BW gesloten en dient de financiële bijdrage die op grond daarvan aan de opdrachtnemer wordt verstrekt als betaling voor aan verweerder geleverde goederen of diensten te worden beschouwd.
Dat het PSO als een opdrachtenprogramma moet worden aangemerkt, blijkt naar de mening van verweerder uit het feit dat met de uitvoering van de PSO-projecten een rechtstreeks eigen belang van verweerder wordt gediend, te weten het nakomen van de door hem aangegane internationale verplichtingen, neergelegd in het met zijn Turkse ambtsgenoot overeengekomen Memorandum of Understanding. Tevens acht verweerder van belang dat het initiatief voor de opdrachtverstrekking bij hem ligt. Volgens verweerder is er een duidelijk verband tussen de betaling en de prestatie en heeft hij als geldverstrekker grote invloed op de uitvoering van het project, hetgeen onder meer tot uiting komt in de wederkerige overeenkomst die wordt gesloten. Dit contract betreft uitdrukkelijk geen overeenkomst als bedoeld in artikel 4:36 Awb. Verder blijkt uit het feit dat de in het kader van het PSO geleverde diensten onder de Wet op de Omzetbelasting vallen dat sprake is van een opdracht en niet van een subsidie, in welk geval geen verplichting tot afdracht van BTW bestaat. Ten slotte vormt de marktconformiteit van de vergoeding die verweerder voor de ingekochte prestatie betaalt een duidelijke aanwijzing dat sprake is van een commerciële transactie en derhalve de gunning van een opdracht. Naar de mening van verweerder vormt het opdrachtenprogramma van het PSO dan ook geen onaanvaardbare doorkruising van de subsidietitel van de Awb.
Nu geen sprake is van besluiten als bedoeld in laatstgenoemde wet, zijn de brieven waarbij appellante over het niet verder behandelen van haar projectvoorstel heeft geklaagd terecht in een klachtprocedure behandeld. Naar het oordeel van verweerder behoort het College zich dan ook onbevoegd te verklaren van het beroepschrift kennis te nemen.
Ter zitting van het College heeft verweerder gesteld dat, indien door het College zou worden geoordeeld dat sprake is van subsidie de wettelijke grondslag daarvoor in de Kaderwet EZ-subsidies zou moeten worden gevonden.
Indien en voorzover het College zich bevoegd acht van het beroepschrift kennis te nemen, heeft verweerder eveneens ter zitting van het College gesteld dat de door appellante overgelegde fiscale balans volstrekt ongeschikt is om aan te tonen dat zij over voldoende financiële draagkracht beschikt en substantiële activiteit in Nederland verricht. Een fiscale balans is niet bedoeld om derden in staat te stellen zich een volledig financieel beeld van de onderneming te vormen, maar wordt slechts opgesteld ten behoeve van de berekening van vennootschapsbelasting. De jaarstukken dienen te worden overgelegd om een beeld te kunnen krijgen van de ontwikkeling van de onderneming over de afgelopen drie jaren met betrekking tot de bedrijfsvoering, het aantal werknemers, de strategie van de onderneming, de ervaring op de markt en de technische capaciteit van de onderneming. Ook moet kunnen worden beoordeeld of de onderneming financieel draagkrachtig genoeg is om het project uit te voeren en de behaalde resultaten ook na beëindiging van het project te garanderen. Volgens verweerder kan de relevantie van het opvragen van jaarstukken duidelijk worden afgeleid uit de in de tenderinstructies gebruikte bewoordingen en vraagstelling.
Verder ontkent verweerder dat op enig moment bij appellante het vertrouwen is gewekt met betrekking tot gunning van de opdracht. Al zou de EVD ten tijde van het eerder ingediende projectvoorstel van appellante positief hebben gestaan tegenover het opnieuw indienen van het voorstel, kan daaraan geen gerechtvaardigd vertrouwen worden ontleend. Aan een inhoudelijke beoordeling is destijds niet toegekomen, omdat appellante niet aan de in de tenderinstructies gestelde formele eisen voldeed. Ook in het kader van het onderhavige projectvoorstel is volgens verweerder geen gerechtvaardigd vertrouwen opgewekt dat de aanvraag compleet zou zijn. Immers, bij het in ontvangst nemen van het projectvoorstel is appellante om nadere informatie gevraagd, die vervolgens ondanks herhaalde verzoeken slechts ten dele werd verstrekt. Naar de mening van verweerder is appellante voldoende in de gelegenheid gesteld door middel van de gevraagde nadere gegevens haar verzuim te herstellen. Ook ontkent verweerder dat beoogd is in afwijking van de tenderinstructies nieuwe drempels op te werpen. Het vereiste dat voldoende informatie moet worden verstrekt om de financieel economische draagkracht en de economische activiteit in Nederland te kunnen beoordelen, geldt voor alle inschrijvers. Rekening houdend met de grootte van een onderneming, kunnen, om de vereiste duidelijkheid te verkrijgen, ook andere stukken dan jaarstukken worden verlangd. Naar de mening van verweerder had appellante vóór de sluitingsdatum van de tender, maar in elk geval vóór 9 mei 2005, de gevraagde stukken dan wel andere aanvullende stukken dienen over te leggen.
Verweerder acht zich ten slotte op generlei wijze aansprakelijk voor de schade die appellante stelt te hebben geleden.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Het College staat allereerst voor de vraag wat het rechtskarakter is van de brief van 13 mei 2005, waarbij verweerder aan appellante heeft medegedeeld dat haar projectvoorstel niet verder in behandeling wordt genomen, en meer in het bijzonder of die brief een besluit behelst op een aanvraag om subsidie.
Ter zake overweegt het College het volgende.
Ingevolge artikel 4:21, eerste lid, Awb wordt onder subsidie verstaan: de aanspraak op financiële middelen, door een bestuursorgaan verstrekt met het oog op bepaalde activiteiten van de burger, anders dan als betaling voor aan het bestuursorgaan geleverde goederen of diensten.
Ingevolge artikel 7:400, eerste lid, BW is de overeenkomst van opdracht de overeenkomst waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten die in iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken.
Het College is op grond van de beschikbare gegevens en het onderzoek ter zitting van oordeel dat de in het kader van het PSO te verstrekken financiële bijdrage dient te worden aangemerkt als subsidie. Daartoe heeft het College het volgende in aanmerking genomen.
5.1.1 Uit de tenderinstructies PSO Turkije 2005-1 blijkt dat het PSO een aanspraak op financiële middelen door verweerder verschaft ter bevordering van investeringsactiviteiten van Nederlandse (midden- en klein)bedrijven in projecten in Oost-Europa – en voor deze specifieke tender Turkije – met als doel de versterking van marktgeoriënteerde en duurzame economieën te ondersteunen, investeringen in die regio te stimuleren en handelsrelaties tussen bedrijven uit Nederland en Oost-Europa en Turkije te bevorderen. Op deze wijze beoogt het PSO aan een sterkere en meer gediversificeerde lokale private sector bij te dragen. Het College maakt uit deze beschrijving van de met het PSO nagestreefde doelstellingen op dat met de uitvoering van de projecten waarvoor de investeringsbijdrage wordt verstrekt, vooral een algemeen belang wordt gediend. De omstandigheid dat verweerder hiermee ook de met zijn Turkse ambtgenoot gemaakte bilaterale afspraken nakomt, kan niet anders dan als een slechts accessoir belang, gemoeid met het verlenen van een investeringsbijdrage op basis van de tenderinstructies, worden gezien. Verondersteld moet immers worden dat het belang ten behoeve waarvan de afspraken destijds zijn gemaakt ook bij de uiteindelijke concretisering van de resultaten daarvan voorop staat en dat die afspraken en het – naar verweerder stelt – in internationaal verband te verwachten gezichtsverlies, indien die niet worden nagekomen, geen doel op zichzelf zijn geworden. Gelet op het vorenstaande kan niet worden staande gehouden dat de op grond van het PSO gefinancierde projecten vooral het rechtstreekse belang van verweerder dienen.
5.1.2 Voorts blijkt uit de tenderinstructies dat de in het kader van dit programma te verstrekken bijdragen in het bijzonder erop zijn gericht bepaalde activiteiten te stimuleren. In de ‘eligibility conditions’ – de voorwaarden waaronder kandidaten kunnen meedingen – is immers opgenomen dat projecten niet voor een financiële bijdrage in aanmerking komen indien aannemelijk is dat commerciële financiering voor het project beschikbaar is of de aanvrager in staat lijkt te zijn het project zelf te financieren, hetgeen bijvoorbeeld het geval zal kunnen zijn bij grote ondernemingen. Met andere woorden, met het PSO is mede beoogd het Nederlandse midden- en kleinbedrijf in staat stellen te investeren in een project dat zonder de in dat kader te verstrekken gift slechts moeizaam of geheel niet van de grond zou komen, maar waarvan verweerder de verwezenlijking, gelet op bovengenoemde algemene beleidsdoelstellingen, van belang acht. Aldus bezien, laat de op grond van het PSO te verstrekken bijdrage zich naar het oordeel van het College eerder als stimuleringsbijdrage beschouwen, dan als betaling voor aan verweerder geleverde goederen of diensten.
5.1.3 Evenmin vermag het College in te zien dat de betalingen die in het kader van het PSO worden gedaan een commercieel karakter hebben. Reeds het gegeven dat niet de werkelijke kosten van het project, maar slechts de helft van de daaraan verbonden kosten worden gefinancierd, is een aanwijzing dat sprake is van subsidie. In geval van betaling voor aan hem geleverde goederen of diensten, zou het door verweerder verstrekte bedrag niet alleen de kosten van de activiteit moeten dekken, maar ook een zekere winstmarge. Voorzover verweerder in dit verband heeft gesteld dat de gedeeltelijke financiering niet wegneemt dat de marktconformiteit van het totale project door hem wordt vastgesteld, doet hij dit, naar hij zelf heeft aangegeven, door projecten onderling met elkaar te vergelijken en/of op basis van de meest voordelige aanbieding te gunnen. Kenmerkend voor het PSO is echter dat geen sprake is van een uitnodiging tot het uitvoeren van een door verweerder beschreven specifieke opdracht, doch dat het beoogde programmadeelnemers vrijstaat de inhoud van de opdracht – het uit te voeren project – zelf te formuleren. Indien geen sprake is van inhoudelijk gelijksoortige projecten, zegt de omstandigheid dat de ene ‘aanbieding’ minder kost dan de andere weinig over de marktconformiteit. Het feit dat in de algemene voorwaarden bij het PSO de eis wordt gesteld dat voor alle goederen en daaraan gerelateerde diensten met een totale aangeboden waarde van meer dan € 25.000,- de marktconformiteit dient te worden aangetoond, kan het College evenmin tot de overtuiging brengen dat geen sprake is van subsidie. Deze eis heeft – evenals de in dat verband door een door verweerder in te stellen onderzoek door een onafhankelijke evaluatieorganisatie af te geven marktconformiteitsverklaring – geen betrekking op goederen die aan verweerder worden geleverd, maar op goederen die aan de aan het PSO deelnemende onderneming worden geleverd. Mitsdien kan daarin geen argument zijn gelegen voor verweerders standpunt dat de levering van goederen of diensten door de PSO-deelnemer aan verweerder marktconform zou zijn.
5.1.4 Voorzover verweerder heeft gesteld dat met betrekking tot de vraag of sprake is van een subsidie of opdracht van belang is dat het initiatief voor de verstrekking in het kader van het PSO van hem uitgaat, acht het College dit in het onderhavige geval een onvoldoende onderscheidend criterium. De procedure die verweerder in het kader van het PSO hanteert, verschilt niet wezenlijk van hetgeen te dien aanzien bij subsidieregelingen veelal te doen gebruikelijk is. Ook bij subsidieregelingen worden de voorwaarden waaronder een verstrekking kan plaatsvinden door het bestuursorgaan zelf vooraf geformuleerd, worden kandidaten op basis van inschrijving geselecteerd en worden gelden onder door het bestuurorgaan gestelde voorwaarden verstrekt. Bovendien constateert het College dat in het kader van het PSO het initiatief voor een belangrijk deel niet bij verweerder ligt, maar bij de onderneming die zich kandidaat stelt. Immers, zoals hiervoor reeds is overwogen, wordt in het kader van het PSO het initiatief tot het formuleren van de inhoud van het project gelaten aan degene die voor een investeringbijdrage in aanmerking wenst te komen. Dat de “inhoud van de te leveren dienst” – in de terminologie van verweerder – niet door de opdrachtgever zelf, maar door de opdrachtnemer wordt geformuleerd, is veeleer kenmerkend voor de verlening van subsidie dan voor het gunnen van een opdracht.
5.1.5 Het betoog van verweerder dat het PSO vanuit fiscaal perspectief als opdrachtenprogramma wordt gekwalificeerd en dat in het kader daarvan door uitvoerders van PSO-projecten ten behoeve van verweerder verrichte diensten zouden vallen onder de Wet op de omzetbelasting 1968 – zij het dat het hun is toegestaan het zogenoemde nultarief toe te passen –, acht het College niet doorslaggevend. Daargelaten dat niet geheel duidelijk is of deze kwalificatie ook in het voorliggende geval aan de orde zou zijn, kan niet worden aanvaard dat de opvatting van de fiscus ter zake van de toepassing van de Wet op de omzetbelasting 1968 met zich zou brengen dat een door verweerder te verstrekken financiële aanspraak niet zou kunnen worden aangemerkt als subsidie in de zin van de Algemene wet bestuursrecht.
5.1.6 Ten slotte acht het College evenmin doorslaggevend het betoog van verweerder dat het subsidie-instrument niet geschikt zou zijn om de beoogde projectresultaten af te dwingen en dat om die reden ervoor is gekozen in het kader van het PSO met de daaraan deelnemende partij een civielrechtelijke overeenkomst te sluiten. Indien een aanspraak op financiële middelen valt binnen de definitie van het begrip subsidie en derhalve de publiekrechtelijke regeling van Titel 4.2 Awb daarop van toepassing is, bestaat voor het bestuursorgaan niet meer de ruimte ter vervanging van een subsidiebeschikking een overeenkomst te sluiten. De wetgever heeft hier aan het karakter van een financiële aanspraak bepaalde gevolgen verbonden. De omstandigheid dat verweerder meent daardoor niet te kunnen bewerkstelligen wat hij graag zou bewerkstelligen, kan aan die gevolgen niet afdoen. Overigens biedt de uitvoeringsovereenkomst die ingevolge artikel 4:36 Awb kan worden gesloten, het bestuursorgaan vergaande mogelijkheden zich er zoveel mogelijk van te verzekeren dat de te subsidiëren activiteit ook daadwerkelijk wordt verricht.
5.2 Uit het voorgaande volgt dat het College met de rechtbank van oordeel is dat een financiële verstrekking in het kader van het PSO als subsidie als bedoeld in artikel 4:21, eerste lid, Awb dient te worden aangemerkt. De brief van 13 mei 2005, waarbij verweerder appellante heeft medegedeeld dat haar projectvoorstel ter verkrijging van zodanige verstrekking niet verder wordt behandeld, is derhalve een besluit als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, Awb.
5.3 Het College stelt vast dat appellante bij brief van 20 mei 2005 heeft gereageerd op verweerders besluit van 13 mei 2005. In deze brief heeft appellante aan verweerder de redenen uiteengezet waarom zij zich niet kon vinden in de gang van zaken met betrekking tot de behandeling van haar projectvoorstel en heeft zij geconcludeerd: “We maken ernstige bezwaren tegen Uw besluit.” Hiermee is duidelijk dat appellante beoogde bezwaar te maken tegen het besluit van 13 mei 2005. De omstandigheid dat verweerder dit niet heeft onderkend en de brief veeleer lijkt te hebben opgevat als een klacht
– waarvoor waarschijnlijk verweerders opvatting dat de brief van 13 mei 2005 geen besluit was mede redengevend is geweest – kan hier uiteraard niet aan afdoen.
Het College is voorts van oordeel dat verweerder met zijn brief van 16 januari 2006 op het door appellante ingediende bezwaarschrift heeft beslist. De reactie op het bezwaarschrift door de directeur van de EVD bij brief van 15 juni 2005 kan niet als een beslissing op het bezwaarschrift worden aangemerkt, nu die reactie slechts inhield dat appellante een termijn van tien dagen werd geboden om nader beschreven stukken over te leggen en niet is gebleken dat die brief mede strekte tot afdoening van het bezwaarschrift. Eerst bij brief van 16 januari 2006 heeft verweerder, na appellante omtrent haar bezwaren te hebben gehoord tijdens een hoorzitting op 14 november 2005, aan appellante medegedeeld dat het projectvoorstel “niet alsnog in behandeling [kan] worden genomen”. Daarmee heeft verweerder de uitkomst van de heroverweging van het in eerste aanleg genomen besluit, bekend gesteld te weten dat geen aanleiding bestaat de buitenbehandelingstelling van het projectvoorstel van appellante te herroepen. Dat deze bekendmaking op het oog plaatsvond in het bestek van een klachtprocedure, maakt het voorgaande opnieuw niet anders.
5.4 Ter beoordeling staat vervolgens of tegen de beslissing op bezwaar van 16 januari 2006 beroep kan worden ingesteld bij het College. Meer in het bijzonder is de vraag aan de orde of deze beslissing, althans de daaraan voorafgaande primaire beslissing van 13 mei 2005, een besluit is, genomen op grond van de Kaderwet EZ-subsidies, waartegen ingevolge artikel 9 van die wet – nadat op voet van artikel 7:1 Awb eerst bezwaar is gemaakt en daarop is beslist – beroep open staat bij het College.
Het College stelt in dit verband voorop dat bij de beoordeling of het gaat om een besluit als evenbedoeld niet zozeer van belang is welke grondslag uitdrukkelijk is gegeven aan de beroepen beslissing, maar veeleer of die beslissing ziet op de verstrekking van subsidie op het door de Kaderwet EZ-subsidies bestreken terrein. In dit verband overweegt het College het volgende.
5.4.1 In artikel 2, eerste lid, van de Kaderwet EZ-subsidies is bepaald dat de Minister van Economische Zaken subsidies kan verstrekken voor activiteiten welke passen in, onder meer, het beleid met betrekking tot het midden- en kleinbedrijf en het exportbevorderingsbeleid. Op grond van het tweede lid van dit artikel kan hij voorts subsidies verstrekken voor activiteiten op het gebied van de onderwerpen, die genoemd zijn in de begrotingsstaat, onderdeel uitgaven en verplichtingen, behorend bij de wet, houdende vaststelling van de begroting van uitgaven en ontvangsten van het Ministerie van Economische Zaken voor het desbetreffende jaar, of voor een voorafgaand jaar voor zover daarin een beschikking tot subsidieverlening is gegeven. Indien bij de aanvang van enig jaar bedoelde wet nog niet in werking is getreden, wordt tot die inwerkingtreding het voorstel daartoe in aanmerking genomen.
In de Memorie van Toelichting bij de Kaderwet EZ-subsidies (Kamerstukken II, 1995-1996, 24 416, nr. 3, blz. 1-2) is onder meer vermeld:
“(…) dit wetsvoorstel een wettelijke grondslag [beoogt] te geven aan alle subsidieverstrekkingen door de Minister van Economische Zaken.”
en
“In globale termen zou kunnen worden gezegd, dat het wetsvoorstel slechts als uitzondering subsidieverstrekking toelaat buiten een algemene maatregel van bestuur of een ministeriële regeling om, in de gevallen waarin de Awb subsidiëring zonder wettelijke grondslag mogelijk maakt, maar wel steeds op grond van de wet.”
5.4.2 Gelet op de uit het vorenstaande blijkende bedoeling van de wetgever dat alle subsidiëring door de Minister (of Staatssecretaris) van Economische Zaken plaatsvindt op basis van de Kaderwet EZ-subsidies, alsmede in aanmerking genomen dat de met het PSO nagestreefde beleidsdoelen passen binnen de in artikel 2, eerste lid, onder c en/of e, van de Kaderwet EZ-subsidies genoemde activiteiten waarvoor subsidie kan worden verleend, is het College van oordeel dat de beslissing van verweerder van 13 mei 2005 op het verzoek van appellante een beslissing is die is gelegen op het door de Kaderwet EZ-subsidies bestreken terrein, waartegen op grond van artikel 9 van die wet beroep bij het College kan worden ingesteld en waartegen voorafgaand daaraan bezwaar moest worden gemaakt bij verweerder. De beslissing van 16 januari 2006 op dit bezwaar is vervolgens rechtstreeks bij het College beroepbaar.
Het beroep tegen deze beslissing is, gelet op het vorenstaande, door de rechtbank terecht met toepassing van artikel 6:15 Awb doorgezonden aan het College.
5.5 Gelet op het hiervoor overwogene wordt geconcludeerd dat het besluit van 16 januari 2006 op een onjuiste wettelijke grondslag en een ontoereikende motivering berust. Immers, verweerder heeft ten onrechte niet onderkend dat het bezwaar van appellante was gericht tegen zijn beslissing op de aanvraag van appellante om een subsidie op grond van de Kaderwet EZ-subsidies. Mitsdien is het beroep gegrond en dient het bestreden besluit te worden vernietigd.
5.6 Het College zal in het navolgende op proceseconomische gronden bezien of aanleiding bestaat met toepassing van artikel 8:72, derde lid, Awb de rechtsgevolgen van dit besluit in stand te laten. In dat kader is de vraag aan de orde of verweerder de beslissing om het projectvoorstel van appellante niet verder te behandelen – overigens zonder dat dit voorstel met toepassing van artikel 4:5 Awb vereenvoudigd is afgedaan; verweerder meende immers dat de beslissing op het voorstel geen besluit was – op goede gronden heeft gehandhaafd.
Appellante stelt zich op het standpunt dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord, in de kern samengevat, reeds omdat verweerder hem op het punt van het overleggen van “jaarstukken” houdt aan eisen die niet zijn terug te voeren op de hier geldende tenderinstructies. Daarmee heeft verweerder elementaire beginselen van aanbestedingsrecht, die hier evenzeer opgeld doen, geschonden, aldus appellante.
Dienaangaande overweegt het College dat het er bij het vormen van zijn oordeel niet aan voorbij heeft gezien dat verweerder zelf – onder meer in zijn hiervoor in rubriek 2.1 gedeeltelijk weergegeven brief van 16 januari 2006 – te kennen heeft gegeven dat de tenderinstructies op het punt van het vereiste een ‘annual report’ over te leggen, niet geheel eenduidig waren. Het materiële geschilpunt dat partijen verdeeld houdt betreft derhalve de vraag of verweerder appellante desondanks met recht heeft kunnen tegenwerpen dat zij niet aan de vereisten voor het in behandeling nemen van haar projectvoorstel heeft voldaan.
5.7 Het College maakt uit de tenderinstructies PSO Turkije 2005-1 op dat de verplichting om bij de subsidieaanvraag een ‘annual report’ over de afgelopen drie jaren over te leggen, is opgenomen teneinde de financiële draagkracht van de aan het project deelnemende ondernemingen te kunnen beoordelen. Dit wordt geëvalueerd, onder andere aan de hand van de vraag of de financiële en economische positie van alle consortiumleden voldoende is, zoals aangetoond door middel van gepubliceerde balansen en/of omzetstaten van de laatste drie jaren (tenderinstructies § 3.4). Tevens dienen de deelnemende ondernemingen hun prestatie over de laatste drie jaar en hun determinerende financiële parameters, zoals solvabiliteit en liquiditeit, te beschrijven (annex 1 onder 3).
Naar het oordeel van het College blijkt hieruit dat een ‘annual report’ méér dient te omvatten dan een verkorte weergave van de activa en passiva van de onderneming, zoals appellante bij haar subsidieaanvraag heeft overgelegd.
5.8 Ook al heeft verweerder erkend dat het begrip ‘annual report’, als in de tenderinstructies gebezigd, niet geheel eenduidig was, vaststaat dat bij het in ontvangst nemen van de aanvraag van appellante de betekenis van dit begrip nader is geëxpliciteerd door op het ontvangstformulier aan te geven dat de jaarrekeningen van appellante over de jaren 2001 tot en met 2003 dienen te worden overgelegd. Naar het oordeel van het College is met de verduidelijking dat onder ‘annual report’ (tevens) de jaarrekening van de onderneming moet worden begrepen niet getreden buiten de grenzen van het in de tenderinstructies neergelegde beoordelingskader en de informatie die een ‘annual report’, gelet daarop, ten minste dient te bevatten. Het College ziet voorts geen grond voor het oordeel dat de jaarrekening van de onderneming over de bedoelde jaren niet noodzakelijk zou zijn voor de beoordeling van de aanvraag of voor de voorbereiding van de beschikking in het kader van het PSO.
5.9 Naar het oordeel van het College had appellante uit deze verduidelijking van dit vereiste voor het in behandeling nemen van de aanvraag moeten en kunnen begrijpen dat zij met de in eerste instantie overgelegde verkorte fiscale balans niet kon volstaan. Uit de brief, waarbij de heer C op de bij de inontvangstneming van de aanvraag geboden hersteltermijn heeft gereageerd, blijkt dat die boodschap bij appellante, althans bij degene die namens haar de subsidieaanvraag heeft ingediend, is overgekomen. Immers, in de brief is vermeld dat een afschrift van de winst- en verliesrekening en de balans van de jaren 2001 tot en met 2003 werd overgelegd, hetgeen in overeenstemming is met hetgeen ingevolge artikel 2:361, eerste lid, BW onder jaarrekening wordt verstaan. Niet gebleken is dat appellante de in voornoemde brief vermelde winst- en verliesrekening en balans ook daadwerkelijk heeft overgelegd. Aan het verzoek van de projectadviseur van de EVD die stukken alsnog over te leggen, heeft appellante in ieder geval nimmer gevolg gegeven.
Nu voor appellante vanaf het moment van indiening van haar aanvraag duidelijk heeft moeten en kunnen zijn dat het in de tenderinstructies verlangde ‘annual report’ méér omvatte en mocht omvatten dan de in eerste instantie door haar ingeleverde verkorte fiscale balans, kon zij naar het oordeel van het College niet blijven vasthouden aan haar opvatting dat zij met de door haar verstrekte gegevens en bescheiden voldeed aan de tenderinstructies. De erkenning door verweerder dat de tenderinstructies op dit punt niet geheel eenduidig waren, kan hier niet aan afdoen. Evenmin is van belang of en in hoeverre verweerder in latere correspondentie naar aanleiding van het uitblijven van de aanvulling van de aanvraag de grens van hetgeen in het licht van de tenderinstructies onder ‘annual report’ dient te worden verstaan, alsnog heeft overschreden.
5.10 Het tweede punt dat partijen ten gronde verdeeld houdt betreft de beantwoording van de vraag of appellante, gelet op de behandeling van hetzelfde projectvoorstel een jaar eerder op grond van het PSO tender 2004, erop mocht vertrouwen dat haar op het punt van het ‘annual report’ niet méér gevraagd zou worden dan het produceren van een verkorte fiscale balans over de drie aan haar projectvoorstel voorafgaande jaren.
Het College beantwoordt deze vraag ontkennend en overweegt daartoe het volgende.
5.11 De stelling van appellante dat zij aan de aanvaarding van exact dezelfde verkorte fiscale balans ten tijde van haar aanvraag op grond van de PSO-tender 2004 het vertrouwen mocht ontlenen dat met het op 28 februari 2005 bij het projectvoorstel voegen van deze verkorte fiscale balans aan de met betrekking tot het ‘annual report’ in de tenderinstructie 2005 gestelde eisen zou zijn voldaan, kan het College niet onderschrijven. Niet gebleken is dat verweerder dan wel een andere beslissingbevoegde in het kader van deze eerdere aanvraag op enig moment formeel aan appellante heeft medegedeeld dat met de door haar bij het projectvoorstel gevoegde verkorte fiscale balans aan de tenderinstructies was voldaan. Aan het feit dat op het ontvangstformulier van 6 september 2004 met betrekking tot de bij de aanvraag ingeleverde stukken onder meer is aangegeven dat de “jaarrekening Hanseland 2001” ontbreekt, hecht het College niet de betekenis die appellante daaraan wil hechten, te weten dat de al wél aangeleverde gegevens toereikend zouden zijn en derhalve in 2004 een verkorte fiscale balans door verweerder wel voldoende werd geacht. Het College acht aannemelijk dat het in 2004 tot een verdere beoordeling van het met betrekking tot het ‘annual report’ overgelegde niet is gekomen, omdat de aanvraag reeds strandde op het feit dat appellante nog niet in staat was gebleken de vereiste stukken omtrent de begunstigde Turkse onderneming over te leggen, nu deze niet tijdig kon worden opgericht. Uit mondelinge mededelingen die omtrent de inhoud van haar projectvoorstel zouden zijn gedaan, heeft appellante wellicht kunnen opmaken dat het de moeite zou lonen aan een volgende tender deel te nemen, doch niet dat alle reeds bij haar eerdere aanvraag overgelegde stukken de toets aan de tendervoorwaarden zonder meer zouden doorstaan.
5.12 Aangezien voor appellante in elk geval sinds de indiening van haar projectvoorstel op 28 februari 2005 duidelijk heeft moeten en kunnen zijn dat de daarbij gevoegde verkorte fiscale balans niet volstond en zij, hoewel daartoe voldoende in de gelegenheid gesteld, haar subsidieaanvraag ten onrechte niet met de voor de beoordeling van haar aanvraag benodigde gegevens en bescheiden heeft aangevuld, is het College van oordeel dat verweerder de subsidieaanvraag van appellante terecht buiten verdere behandeling heeft gelaten. In hetgeen appellante te dien aanzien in bezwaar naar voren heeft gebracht, heeft verweerder terecht geen aanleiding gezien die beslissing te herroepen.
5.13 Gelet op het vorenoverwogene zal het College de rechtsgevolgen van het besluit van 16 januari 2006 – de handhaving van het besluit de aanvraag van appellante voor subsidie op grond van de tenderinstructies PSO Turkije 2005-1 buiten verdere behandeling te laten – in stand laten.
5.14 Het College hecht er overigens aan te overwegen dat in het vorenstaande niet is beoordeeld of in het geval van verstrekking van subsidie op grond van de tenderinstructies PSO Turkije 2005-1 zou zijn voldaan aan de in artikel 4:23, eerste lid, Awb gestelde eis dat subsidie slechts wordt verstrekt op grond van een wettelijk voorschrift dat regelt voor welk soort activiteiten subsidie kan worden verstrekt, dan wel of deze eis op grond van het derde lid van dit artikel niet van toepassing zou zijn. Aangezien niet is voldaan aan deze tenderinstructies, is het College immers niet aan deze beoordeling toegekomen.
5.15 Het College acht termen aanwezig verweerder met toepassing van artikel 8:75 Awb te veroordelen in de door appellante in beroep gemaakte proceskosten. Deze kosten worden op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 644,-, te weten 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting van het College, met een wegingsfactor 1, ad € 322,- per punt.
5.16 Voor veroordeling van verweerder tot vergoeding van door appellante gestelde schade zijn naar het oordeel van het College geen gronden aanwezig, nu de rechtsgevolgen van het besluit van 16 januari 2006 in stand worden gelaten. Het tot vergoeding van deze schade strekkende verzoek van appellante zal dan ook worden afgewezen.
6. De beslissing
Het College
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit van 16 januari 2006;
- bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven;
- veroordeelt verweerder in de door appellante in beroep gemaakte kosten tot een bedrag van € 644,- (zegge:
zeshonderdvierenveertig euro), onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden als de rechtspersoon die deze kosten moet
vergoeden;
- bepaalt dat de Staat der Nederlanden het door appellante betaalde griffierecht van € 276,- (zegge:
tweehonderdzesenzeventig euro) vergoedt;
- wijst het verzoek om schadevergoeding alsmede het meer of anders gevorderde af.
Aldus gewezen door mr. J.L.W. Aerts, mr. R.R. Winter en mr. M. van Duuren, in tegenwoordigheid van mr. C.G.M. van Ede als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 9 juli 2008.
w.g. J.L.W. Aerts w.g. C.G.M. van Ede