Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 07/905 3 juli 2008
3110 Registratie
ambtshalve
Uitspraak in de zaak van:
Black Box Theater Exploitatie B.V., te Delft, appellante,
gemachtigde: mr. M.T.M. Koedooder, advocaat te Amsterdam,
tegen
Bedrijfschap Horeca en Catering, verweerder,
gemachtigde: mr. L.A.J.M. Zegers, werkzaam bij verweerder.
1. De procedure
Appellante heeft bij ongedateerde brief, bij het College binnengekomen op 19 november 2007, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 9 oktober 2007.
Bij dit besluit heeft verweerder beslist op het bezwaar dat appellante heeft gemaakt tegen de ambtshalve inschrijving van haar onderneming door verweerder.
Op 18 december 2007 heeft appellante de gronden van het beroep aangevuld.
Bij brief van 27 februari 2008 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.
Op 3 juni 2008 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunt hebben toegelicht.
2. De grondslag van het geschil
2.1 Het Besluit van 8 december 2003, houdende de instelling van een bedrijfschap voor ondernemingen op het gebied van het hotel-, het pension- het restaurant-, het café-, het cafétaria-, het lunchroom-, en het cateringbedrijf (Instellingsbesluit Bedrijfschap Horeca en Catering, Stb. 2003,565; hierna: Instellingsbesluit) luidt voor zover hier van belang als volgt.
“Artikel 2
1. (…)
2. Het bedrijfschap is ingesteld voor:
a. de ondernemingen waarin het hotel-, het pension- het restaurant-, het café-, het cafetaria-, het lunchroom-, en het cateringbedrijf wordt uitgeoefend;
b. de overige ondernemingen waarin de verstrekking van logies, gepaard gaande met dienstverlening en de verstrekking van maaltijden, spijzen of dranken voor verbruik ter plaatse, als bedrijf plaats heeft.
3. (…)
De Nota van Toelichting bij het Instellingsbesluit luidt voor wat betreft voormeld artikel 2, aanhef en onder b als volgt:
“ Naast de in onderdeel a met name genoemde bedrijfstypen is er ook een groot aantal andere ondernemingen die horeca-activiteiten verrichten. Overeenkomstig het oude instellingsbesluit bepaalt onderdeel b dat het bedrijfschap ook is ingesteld voor al die overige ondernemingen, de zogenaamde aanverwante bedrijven. Horeca-activiteiten treft men onder aan meer aan in detailhandels en ambachtsbedrijven, alsmede in bijvoorbeeld de sportieve, recreatieve, sociale, culturele, levensbeschouwelijke, godsdienstige en educatieve sector.
De criteria “voor verbruik ter plaatse” en “gepaard gaande met dienstverlening” zijn in de omschrijving van de ondernemingen waarvoor het bedrijfschap is ingesteld gehandhaafd. Beide begrippen zijn onlosmakelijk verbonden met de horeca en liggen in elkaars verlengde. Het kunnen “verbruiken ter plaatse” duidt op een zekere mate van dienstverlening, zoals bij voorbeeld de beschikbaarstelling van (sta)tafels of stoelen binnen het bedrijf of in de directe omgeving ervan, al dan niet in de open lucht.
(…)”.
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Appellante voert, blijkens het tot de stukken behorende uittreksel uit het handelsregister d.d. 19 november 2007, een onderneming waarvan de bedrijfsomschrijving luidt: “Exploiteren van de Heineken Music Hall en het in verband daarmee sluiten van (huur-)overeenkomsten en het geven van leiding aan horeca-activiteiten”.
- Appellante exploiteert sinds 2001 een concert- en evenementenlocatie, de Heineken Music Hall, te Amsterdam. De Heineken Music Hall heeft een capaciteit van maximaal 5500 bezoekers en trekt jaarlijks circa 500.000 belangstellenden.
- Bij brief van 24 januari 2007 heeft verweerder appellante bericht dat zij is opgenomen in het registratiebestand van verweerder.
- Bij brief van 6 maart 2007, aangevuld bij brief van 24 april 2007 heeft appellante hiertegen bezwaar gemaakt.
- Het bezwaar is op 30 mei 2007 behandeld ter hoorzitting van de Bezwaarcommissie Bedrijfschap Horeca en Catering (hierna: Commissie). De Commissie heeft verweerder verzocht een bezoek te brengen aan appellante en de bevindingen door middel van een bezoekverslag aan de Commissie te doen toekomen.
- Op 28 juni 2007 hebben medewerkers van verweerder appellante bezocht en gesproken met A (hoofd financiën). Van het gesprek is een verslag gemaakt dat aan de Commissie is gezonden. Blijkens het verslag is naar aanleiding van vragen van verweerder onder meer het volgende opgemerkt.
“ 2. (…)
Drankverkoop is een belangrijk onderdeel van de totale omzet. Dhr. A schat dat het aandeel tegen de 50% is.
3. (…)
Bij concerten is de drankverkoop altijd voor rekening en risico van BBTE (Black Box Theater Exploitatie; toevoeging College). Er is geen verdeling van de opbrengst tussen concertorganisator en BBTE.
4. (…)
Bij zakelijke evenementen wordt er altijd met een externe cateraar gewerkt. De drank wordt door BBTE aan de cateraar geleverd en is altijd afkomstig van het Heineken-concern (afnameverplichting). Bediening is altijd door de cateraar, maar in de helft van de gevallen zorgt BBTE voor het drankenbuffet.
5. (…)
Heineken is hoofdsponsor van BBTE, vandaar ook de naam Heineken Music Hall. (…) De verplichting is inderdaad om alleen producten van het Heineken-concern te schenken.
6. (…)
Er zijn 3 managers operations tijdens concerten en evenementen. Zij zijn verantwoordelijk voor (o.a.) reiniging, security en horeca. Horeca is dus slechts een deeltaak voor hen. Zij sturen barhoofden aan, die vervolgens barmedewerkers aansturen. Barhoofden en barmedewerkers komen uit een vaste pool van uitzendkrachten.
7. (…)
Samenvatting:
Black Box Theater Exploitatie BV verstrekt dranken voor eigen rekening en risico, de verstrekking vindt plaats aan derden, en wel aan de bezoekers van concerten waarvan BBTE niet de organisator is. Dit tegen betaling middels plastic geld door de bezoekers zelf.
De verstrekkingen vinden plaats voor gebruik tijdens het concert en op de locatie van het concert, de Heineken Music Hall, eigendom van BBTE.”
- Bij e-mail van 15 augustus 2007, gericht aan de secretaris van de Commissie, heeft appellante als volgt op het verslag gereageerd.
“ Bijgaand onze reactie op de rapportage van de heer B.
Alinea 4:
Het gaat gemiddeld om 50 zakelijke evenementen per jaar
Alinea 6:
Er zijn drie Managers Operations, per evenement is er slechts één Manager Operations aanwezig
Samenvatting:
…tegen betaling middels aluminium munten…
…, de Heineken Music Hall, geëxploiteerd door BBTE.
(…)”.
- Op 20 september 2007 heeft de Commissie advies uitgebracht.
- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
3. Het bestreden besluit
Bij het bestreden besluit heeft verweerder in overeenstemming met het advies van de Commissie het bezwaar ongegrond verklaard. In het advies is onder meer het volgende opgemerkt.
“ Gelet op de haar ter beschikking staande informatie overweegt de Commissie dat is gebleken dat bezwaarde een onderneming uitoefent als bedoeld in artikel 2, tweede lid, aanhef en onder b, van het Instellingsbesluit. Aangezien de activiteiten van bezwaarde onder meer omvatten het schenken van dranken tijdens concerten en deze activiteit bepalend is voor een groot deel van de omzet van bezwaarde concludeert de Commissie dat de verstrekking van dranken voor verbruik ter plaatse als bedrijf plaats heeft en dat derhalve sprake is van een onderneming waarvoor het Bedrijfschap is ingesteld. Gelet op de bepalingen van de Registratieverordening is de onderneming dan ook op goede gronden opgenomen in het register van het Bedrijfschap. Het feit dat bezwaarde stelt dat niet aan de definitie van een horecabedrijf in de horeca-CAO wordt voldaan, doet hier niet aan af, aangezien bij het bepalen of een bedrijf is aan te merken als onderneming waarvoor het Bedrijfschap is ingesteld niet de horeca-CAO leidend is maar het Instellingsbesluit van het Bedrijfschap.
Ten aanzien van de eventuele gevolgen van registratie bij het Bedrijfschap, zoals mogelijke toepassing van de horeca-CAO op (een deel van) de medewerkers en aansluiting bij het Pensioenfonds Horeca en Catering, overweegt de Commissie dat het Pensioenfonds als zelfstandige instantie eigen regels heeft en een eigen beleid hanteert en dat het daarom raadzaam voor bezwaarde kan zijn om met deze instantie contact op te nemen.”
4. Het standpunt van appellante
Appellante heeft onder verwijzing naar de uitspraak van het College van 16 december 2004 in de zaak AWB 03/931 (www.rechtspraak.nl, LJN AR8323), samenvattend weergegeven, betoogd dat zij niet is aan te merken als een technisch-organisatorische eenheid die zelfstandig horeca-activiteiten uitvoert en dat, zo dit wel het geval zou zijn, het horecadeel van appellante geen zelfstandige publiekstrekker is. De horeca-functie in de Heineken Music Hall, aldus appellante, is uitsluitend aan te merken als een sequeel van de culturele en zakelijke functie en wordt alleen uitgeoefend ten behoeve van de bezoekers van concerten en evenementen. Men kan immers zonder toegangsbewijs niet naar binnen. Reclame wordt voor de horeca-activiteit niet gemaakt. Het gemiddelde consumptieniveau gaat niet uit boven wat bij een popconcert als normaal kan worden beschouwd. Daarbij is de horeca slechts een noodzakelijke voorziening ter wille van het functioneren van de hoofdactiviteit hetgeen blijkt uit het gebruik van plastic bekers en van betaalmunten. De barmedewerkers zijn, met uitzondering van de manager Operations, niet in dienst van appellante maar werken als uitzendkracht.
Verweerder gaat ten onrechte voorbij aan het feit dat de inschrijfplicht niet uitsluitend op de omzet van de horeca als zodanig kan worden gebaseerd. Uit vaste jurisprudentie van het College blijkt dat de inschrijfplicht volgt uit een samenstel van feiten en omstandigheden en dat het aandeel van de omzet van de horeca-activiteit in de totale omzet daarbij geen allesbepalende factor is. Anders dan in de zaak waarop de door verweerder aangehaalde uitspraak van 21 december 1994 nr. 93/2927/029/001 (Aristo) betrekking had, aldus appellante, wordt niet in concurrentie getreden met andere aanbieders van zalen. Immers, niet het horeca-aanbod maar de - unieke - capaciteit van de zaal is bepalend voor de keuze aan de vraagzijde. Appellante biedt zich blijkens haar inschrijving bij de Kamer van Koophandel en in de praktijk zodanig aan dat alleen de verhuuractiviteit karakterbepalend is voor haar onderneming. Appellante wijst op de beslissing van verweerder in een andere zaak en op een tweetal uitspraken van het College waarin het verstrekken van dranken aan bezoekers van culturele activiteiten als bijkomstig aan de hoofdfunctie is aangemerkt.
Appellante heeft er ten slotte op gewezen dat haar inmiddels tot 1 januari 2008 vrijstelling is verleend van de verplichting om deel te nemen in het Pensioenfonds Horeca & Catering en dat die verplichting vanaf genoemde datum in het geheel niet meer op haar van toepassing is. Zij meent dat verweerder hier niet aan kan voorbijgaan.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Het College merkt, naar aanleiding van het verweerschrift, in de eerste plaats op dat, blijkens hetgeen is overwogen in de Nota van Toelichting op artikel 2, tweede lid, aanhef en onder b van het Instellingsbesluit, door de regelgever niet is beoogd een andere invulling aan die bepaling te geven dan bij het Instellingsbesluit 1954 het geval was. Aan de omstandigheid dat in die Nota van Toelichting, anders dan in die welke behoorde bij het Instellingsbesluit 1954, de opmerking dat “ondernemingen, waarin dezelfde verrichtingen plaats hebben als sequeel van een bedrijfsuitoefening die naar haar aard op een ander terrein ligt (…) niet onder het onderhavige bedrijfschap ressorteren”, ontbreekt, behoort dan ook niet de conclusie te worden verbonden dat dergelijke ondernemingen thans wel inschrijfplichtig zouden zijn.
5.2 Nagegaan dient derhalve te worden of verweerder zich op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat in het geval van appellante sprake is van een technisch-organisatorische eenheid waarvan de bedrijfsuitoefening op het verstrekken van dranken en/of spijzen is gericht en dat deze activiteit ten opzichte van de hoofdactiviteit niet een bijkomstig karakter draagt. Het College overweegt het volgende.
5.3 Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting stelt het College vast dat de horeca-activiteit, bestaande uit het verstrekken van dranken en spijzen aan bezoekers van de concerten in de Heineken Music Hall, wordt georganiseerd en gecoördineerd door de afdeling Operations van appellante en in het algemeen geschiedt voor haar rekening en risico. Aan de stelling van appellante ter zitting dat verweerder uit het gesprek met haar hoofd financiën A op dit punt een onjuiste conclusie heeft getrokken gaat het College voorbij, omdat er onvoldoende aanknopingspunten zijn om te oordelen dat de weergave van het gesprek in het verslag niet juist zou zijn. Het College neemt daarbij in aanmerking de door A, kort nadat hij op de hoogte was gebracht van de inhoud van het verslag, daarop gegeven reactie. Dat voor de werkzaamheden in het kader van de verstrekking van spijzen en dranken mede gebruik gemaakt wordt van ingehuurd personeel, kan, gelet ook op de omvang in absolute zin van de omzet en het professionele karakter van het aanbod, aan het bedrijfsmatige karakter van die verstrekking niet afdoen. De door appellante geëxploiteerde Heineken Music Hall presenteert zich op haar website - waarop zij onder meer te kennen geeft dat bezoekers ruim voor en na de concerten van haar goed uitgeruste horecafaciliteiten gebruik kunnen maken voor een hapje en een drankje en veelal na het concert een gratis after-party kunnen bijwonen - niet slechts als zalenverhuurder maar mede als aanbieder van horecadiensten. Dat betekent dat de keuze aan de vraagzijde voor de zalen van appellante tenminste mede wordt bepaald door de aangeboden horecafaciliteiten, die op die wijze, evenals het geval was in de zaak Aristo, een gezichtsbepalend element van de onderneming vormen. De omstandigheid dat de Heineken Music Hall, naar appellante stelt, uniek is in Nederland, maakt dat niet anders.
Op zichzelf kan het betoog van appellante dat het antwoord op de vraag of sprake is van een bijkomstige activiteit niet uitsluitend kan worden gebaseerd op het aandeel van de horeca-activiteit in de totale omzet van de onderneming worden gevolgd. In het voorliggende geval evenwel heeft verweerder niet slechts het feit dat dit aandeel tenminste 50% bedraagt, maar ook hetgeen overigens is gebleken bij het bedrijfsbezoek van 28 juni 2007 in zijn standpuntbepaling betrokken. Reeds hierom treft de stelling van appellante geen doel.
Voor zover appellante met haar verwijzing naar uitspraken in andere gevallen heeft beoogd te stellen dat ook hier sprake is van culturele activiteiten en dat de omstandigheden die in die gevallen bepalend waren voor het oordeel dat sprake was van een bijkomstige activiteit zich ook hier voordoen, overweegt het College op dat een en ander moet worden gelezen in het licht van de feiten en omstandigheden van het geval. Op verstrekkingen in een mate en op een wijze als in het voorliggende geval aan de orde hebben de aangehaalde uitspraken geen betrekking.
Het College overweegt ten slotte met betrekking tot de desbetreffende stelling van appellante, dat verweerder bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een onderneming waarvoor hij is ingesteld een eigen bevoegdheid heeft en niet gebonden is aan besluiten die zijn of worden genomen met betrekking tot de verplichting tot deelname in het bedrijfstakpensioenfonds, ook al zouden daarbij soortgelijke criteria worden aangelegd.
5.4 De conclusie is dat het beroep ongegrond dient te worden verklaard.
5.5 Het College ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten.
6. De beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, mr. H.O. Kerkmeester en mr. M. Munsterman, in tegenwoordigheid van mr. J.M.M. Bancken als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 3 juli 2008.
w.g C.M. Wolters w.g. J.M.M. Bancken