Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 07/957 25 juni 2008
12500 Winkeltijdenwet
Uitspraak in de zaak van:
Vomar Voordeelmarkt B.V., te Alkmaar, appellante,
gemachtigde: mr.F.H.A.M. Thunissen, advocaat te Amsterdam,
tegen
burgemeester en wethouders van Haarlem, verweerders,
gemachtigden: mr. A.C. Timmer-van der Hoeven en E.P.A. Evertse, beiden werkzaam bij de gemeente Haarlem.
1. De procedure
Appellante heeft bij brief van 5 december 2007, bij het College binnengekomen op 6 december 2007, beroep ingesteld tegen een door verweerders op 6 november 2007 genomen besluit, dat op 14 november 2007 is verzonden.
Bij dit besluit hebben verweerders beslist op het bezwaarschrift van appellante van 18 juni 2007.
Bij brief van 5 februari 2008 hebben verweerders een verweerschrift ingediend.
Bij brief van 15 mei 2008 heeft appellante nadere stukken ingediend.
Op 29 mei 2008 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen hun standpunten bij monde van hun gemachtigden hebben toegelicht. Namens appellante is daarbij tevens verschenen A, operationeel directeur van appellante.
2. De grondslag van het geschil
2.1 De Winkeltijdenwet (hierna: de Wet), voor zover thans van belang, luidt als volgt:
“Artikel 2
1. Het is verboden een winkel voor publiek geopend te hebben:
a. op zondag;
(…)
Artikel 3
(…)
4. Voorts kan de gemeenteraad bij verordening aan burgemeester en wethouders de bevoegdheid verlenen op een daartoe strekkende aanvraag en met inachtneming van de in die verordening gestelde regels ontheffing te verlenen van de in artikel 2, eerste lid, onder a en b, vervatte verboden, voor zover het winkels betreft die gesloten zijn op de in die verboden bedoelde dagen tussen 0 uur en 16 uur, en waar uitsluitend of hoofdzakelijk eet- en drinkwaren plegen te worden verkocht met uitzondering van sterke drank als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet. De verordening bepaalt in ieder geval het aantal winkels waarvoor in de gemeente ontheffing kan worden verleend. Dit aantal kan ten hoogste één winkel per 15 000 inwoners van de gemeente zijn of, indien het inwonertal lager is dan
15 000, één winkel.
(…)
De Verordening Winkeltijden 2004 van de gemeente Haarlem (hierna: de Verordening) bepaalt onder meer het volgende:
“Artikel 1 Begripsbepalingen
1. In deze verordening wordt verstaan onder:
a. de wet: de Winkeltijdenwet;
(…)
Artikel 4 Zon- en feestdagenregeling
1. De verboden, vervat in artikel 2, eerste lid, onder a en b en tweede lid van de wet, gelden niet op ten hoogste twaalf, door het college van burgemeester en wethouders aan te wijzen zon- en feestdagen per kalenderjaar tussen 06.00 en 22.00 uur.
2. Bij de aanwijzing wordt onderscheid gemaakt tussen vijf (hoofd)winkelgebieden zoals weergegeven op de plattegrond die als bijlage bij deze verordening is opgenomen:
1) Haarlem centrum-zuid
(…)
II) Haarlem noord
(…)
III) Haarlem oost en schalkwijk
(…)
IV) Haarlem zuidwest
(…)
V) Haarlem Waarderpolder
Artikel 5 Openstelling van avondwinkels op zon- en feestdagen
1. Het college van burgemeester en wethouders kan op aanvraag ontheffing verlenen van de in artikel 2, eerste lid, onder a en b van de wet vervatte verboden ten behoeve van winkels, die gesloten zijn op de in die verboden bedoelde zon- en feestdagen tussen 00.00 en 16.00 uur.
2. Het college van burgemeester en wethouders kan voor ten hoogste 10 winkels ontheffing verlenen.
3. Aan de ontheffing worden de volgende voorschriften verbonden:
a. de winkel dient gesloten te zijn tussen 00.00 en 16.00 uur;
b. er dienen uitsluitend of hoofdzakelijk eet- en drinkwaren te worden verkocht, met uitzondering van sterke drank als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet.
4. De ontheffing kan worden geweigerd:
a. indien naar het oordeel van burgemeester en wethouders moet worden aangenomen dat de woon- en leefsituatie of de openbare orde in omgeving van de winkel op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed door de openstelling van de winkel;
b. wanneer als gevolg van bijzondere omstandigheden in de gemeente of een deel van de gemeente redelijkerwijs te verwachten is dat door verlenen van de ontheffing een redelijk verzorgingsniveau voor de consumenten ter plaatse in gevaar komt;
5. Het college van burgemeester en wethouders kan nadere voorschriften stellen.
6. De ondernemer van een avondwinkel is verplicht de ontheffing op een zichtbare plaats in de winkel aanwezig te hebben.
(…)”
Verweerders hebben in hun vergadering van 3 april 2007 beleidsregels met betrekking tot de toepassing van artikel 5 van de Verordening vastgesteld, die zijn neergelegd in een Nota met als onderwerpaanduiding “Zondagavondwinkels” (hierna: de Nota). Deze beleidsregels zijn bekendgemaakt in de gemeentelijke mededelingenrubriek van de stadskrant van
19 april 2007. De hoofdlijnen van deze beleidsregels zijn, voor zover hier van belang, in deze bekendmaking als volgt weergegeven:
“ (…)
Ontheffingen worden voor onbepaalde tijd verleend op grond van artikel 5, lid 1 van de Verordening winkeltijden 2004. (…)
Hoofdlijn van het beleid is spreiding van de “zondagavondwinkels” over de stad. De belangrijkste beleidsuitgangspunten zijn hierbij 1 supermarkt (buurtsuper) en 1 specialiteitenwinkel per stadsdeel (Noord, Zuidwest en Zuidoost). In het stadsdeel Centrum zijn er twee extra ontheffingen te vergeven op basis van de toeristische aantrekkingskracht en centrale bereikbaarheid van de binnenstad. Ter beperking van overlast voor de omgeving zijn extra voorschriften opgenomen: winkelomvang maximaal 1200 m2 vvo en sluiting om 21.00 uur (nu wordt de ontheffing verleend van 16.00 uur tot 22.00 uur).
Gelet op het beperkte aantal te verlenen ontheffingen kan loting nodig zijn. De 5 huidige ontheffinghouders (2 supermarkten en 3 speciaalzaken) krijgen in principe, indien zij voldoen aan de ontheffingsvoorschriften, een ontheffing voor onbepaalde tijd en hoeven niet mee te loten. Daarnaast zijn er reeds aanvragen ingediend die voorrang krijgen bij de behandeling boven nieuwe aanvragen.
(…)”
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Bij brief van 17 januari 2007 heeft de operationeel directeur van appellante zich, voor zover van belang, als volgt tot verweerders gewend:
“(…)
In een steeds veranderde markt, uit concurrentie oogpunt en koopgedrag van onze consumenten, zien wij de noodzaak onze filialen ook op zondag te openen.
Wij willen u dan ook hierbij verzoeken Vomar vrijstelling te verlenen in Haarlem, zodat wij, net als één van onze concurrenten (lees Albert Heijn op het Zijlplein), de mogelijkheid hebben onze winkels op die dag te openen.
(…)”
- Naar aanleiding hiervan heeft het hoofd van het Bureau Wonen, Economie en Monumenten de ontvangst van deze brief van appellante bevestigd bij brief van 26 januari 2007 en daarbij appellante verzocht per filiaal een aanvraag in te dienen. Hij heeft in dit verband vermeld dat het wenselijk is een prioriteit aan te geven, gelet op het beperkte aantal ontheffingen dat, onder voorwaarden, verleend kan worden.
- Bij brief van 11 april 2007 heeft appellante, onder verwijzing naar haar brief van 17 januari 2007, bij verweerders geïnformeerd naar de stand van zaken met betrekking tot de afhandeling van haar verzoek.
- Bij brief van 12 april 2007 hebben verweerders appellante meegedeeld dat zij inmiddels nieuw beleid hebben vastgesteld met betrekking tot zogenoemde zondagavondwinkels en dat volgens dit beleid nog twee mogelijkheden voor ontheffingverlening voor supermarkten bestaan, te weten één in stadsdeel Centrum en één in stadsdeel Zuidoost. Verweerders hebben appellante verzocht aan te geven voor welke filialen zij ontheffing wenst. Tevens hebben zij kenbaar gemaakt dat ontheffingsaanvragen moeten worden ingediend vóór 1 juni 2007 en dat deze aanvragen zullen worden beoordeeld aan de hand van het nieuwe beleid.
- Bij afzonderlijke brieven van 26 april 2007 heeft appellante bij verweerders aanvragen ingediend voor ontheffing, met onmiddellijke ingang, op grond van artikel 5, eerste lid, van de Verordening voor haar filialen Stephensonstraat 50,
Paul Krugerkade 16 en Leonardo da Vinciplein 4 te Haarlem.
- Bij besluit van 8 mei 2007 hebben verweerders deze aanvragen afgewezen.
- Bij brief van 18 juni 2007 heeft appellante bij verweerders bezwaar gemaakt tegen dit besluit.
- Bij besluit van 19 juni 2007 hebben verweerders op grond van artikel 5, eerste lid, van de Verordening ontheffing verleend voor openstelling van het Albert Heijn-filiaal aan de Eksterlaan 67 te Haarlem op zon- en feestdagen van 16.00 tot 21.00 uur, met ingang van 1 januari 2008 en tot wederopzegging.
- Bij besluit van 28 juni 2007 hebben verweerders op grond van artikel 5, eerste lid, van de Verordening ontheffing verleend voor openstelling van het Albert Heijn-filiaal aan de Spoorwegstraat 1-3 te Haarlem op zon- en feestdagen van
16.00 tot 21.00 uur, onder de bepaling dat deze ontheffing geldt vanaf het moment van vestiging op genoemd adres en tot wederopzegging.
- Appellante heeft vorengenoemd bezwaar bij brief van 2 juli 2007 van gronden voorzien. Daarin heeft zij onder meer gemotiveerd uiteengezet waarom zij het niet eens is met het “zonder meer per 1 januari 2008 verlenen of verlengen van de ontheffing” ten behoeve van de in Haarlem gelegen filialen van Albert Heijn aan de Spoorwegstraat 1-3, respectievelijk de Eksterlaan 67 te Haarlem. In deze brief heeft appellante verweerders onder meer verzocht “eventueel aan AH verleende ontheffingen voor de periode na 1 januari 2008 ongedaan te maken, althans niet te verlenen”.
- Op 26 september 2007 heeft een hoorzitting van de Commissie beroep- en bezwaarschriften (hierna: de Commissie) plaatsgevonden omtrent de bezwaren van appellante.
- In haar brief, voorzien van bijlagen, aan verweerders van 2 oktober 2007 heeft appellante diverse onderwerpen met betrekking tot het verlenen van ontheffingen op grond van artikel 5 van de Verordening onder de aandacht van verweerders gebracht.
Hiertoe behoort onder meer de verlening van een ontheffing te behoeve van het AH-filiaal aan de Spoorwegstraat, in de brief aangeduid als onderwerp C, respectievelijk de verlening van een ontheffing voor het AH-filiaal aan de Eksterlaan, in de brief aangeduid als onderwerp D. Voor zover van belang is hierover in de brief het volgende vermeld:
“(…)
Ad C ontheffing Albert Heijn Spoorwegstraat (Zijlweg)
Deze ontheffing is verleend op 28 juni 2007, productie 1. Vervolgens is gepubliceerd dat B en W de ontheffing wil verlenen, dat deze van 13 juli - 24 augustus ter visie ligt en dat zienswijzen kunnen worden ingediend,
productie 2.
Daarna is weer gepubliceerd dat B en W de ontheffing hebben verleend (wanneer wordt niet vermeld), dat deze van 28 september- 9 november ter visie ligt en dat gedurende die tijd bij B en W bezwaren kunnen worden ingediend, productie 3.
In mijn beide brieven van 2 juli 2007 aan B en W zijn bezwaren/ zienswijzen ingediend tegen het verlenen van deze ontheffing, producties 4 en 5. Naar ik aanneem zijn deze zienswijzen/ bezwaren niet behandeld ter zitting van
26 september jl., nu Albert Heijn voor die zitting niet was opgeroepen.
De zienswijzen/ bezwaren tegen de verlening van deze ontheffing worden hierna nader uiteengezet en toegelicht.
Ad D ontheffing Albert Heijn Eksterlaan
Deze ontheffing is op 19 juni 2007 verleend, productie 6. Gepubliceerd is dat van 29 juni -10 augustus 2007 bezwaar kon worden gemaakt, productie 7. Namens Vomar heb ik bezwaar gemaakt bij mijn brieven van 2 juli 2007, productie 4 en 5. Dit bezwaar is nog niet behandeld; het terzake ad C gestelde geldt ook hier.
(…)”
- Op deze brief hebben verweerders gereageerd met hun brief aan appellante van 16 november 2007. Daarin hebben zij
– samenvattend weergegeven – meegedeeld het niet nodig te vinden appellante opnieuw voor een hoorzitting over onder meer de onderwerpen C en D uit te nodigen omdat haar bezwaren met betrekking tot deze onderwerpen reeds zijn behandeld in de Commissie.
- De Commissie heeft op 10 oktober 2007 aan verweerders geadviseerd de bezwaren van appellante ongegrond te verklaren en het besluit van 8 mei 2007 te handhaven.
- Vervolgens hebben verweerders het bestreden besluit genomen.
3. Het bestreden besluit
Bij het bestreden besluit hebben verweerders als volgt besloten:
“U heeft bij brief van 18 juni 2007 namens Vomar Voordeelmarkt B.V. een bezwaarschrift ingediend tegen het namens het college van burgemeester en wethouders genomen (besluit; toevoeging door het College) van 8 mei 2007 dat de filialen Paul Krugerkade, Stephensonstraat en Leonardo da Vincieplein niet in aanmerking komen voor een ontheffing van het verbod om geopend te zijn op zon- en feestdagen van 16.00 tot 22.00 uur.
Naar aanleiding van dit bezwaarschrift heeft het college van burgemeester en wethouders op 6 november 2007 besloten:
1. de bezwaren ongegrond te verklaren;
2. het bestreden besluit te handhaven.
Dit besluit is gebaseerd op het bijgevoegde advies van de betreffende Kamer van de commissie beroep- en bezwaarschriften van 26 september 2007 en de overwegingen die aan dit advies ten grondslag liggen.
(…)”
In het bij het bestreden besluit door verweerders overgenomen advies van de Commissie is onder meer het volgende overwogen:
“(…)
Voorzover het bezwaarschrift is gericht tegen de ontheffingen die reeds op grond van artikel 5 eerste lid VW aan AH-winkels zijn verleend, merkt de Kamer op dat bezwaar tegen deze ontheffingen die zijn verleend in 2006 niet meer mogelijk is maar dat wel bezwaar kan worden gemaakt tegen ontheffingen die nog verleend worden.
(…)”
4. Standpunt van appellante
Appellante heeft in haar beroepschrift, zoals toegelicht ter zitting, gesteld dat het beleid van verweerders met betrekking tot de toepassing van artikel 5 van de Verordening in strijd is met de Wet, de Verordening en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Daartoe heeft zij het volgende aangevoerd:
- De beleidsregel die voorziet in het verlenen van twee ontheffingen voor supermarkten in het stadsdeel Centrum dient niet het aan artikel 3, derde lid, onderdeel 4, van de Wet ten grondslag gelegde doel om een bepaald voorzieningenniveau voor de inwoners te creëren, maar de toeristische aantrekkingskracht van het centrum. Voor het toerisme kent zowel de
Wet als de Verordening een andere voorziening, die in Haarlem ook is benut. De in geding zijnde ontheffingen zijn echter daarvoor niet bedoeld. Deze beleidsregel is dan ook in strijd met de Wet en met de Verordening.
- De beleidsregel die de eis stelt dat de supermarkt geen grotere omvang mag hebben dan 1200 m2 verkoopvloeroppervlakte (hierna: vvo), maakt ongegrond onderscheid tussen kleinere en grotere supermarkten en mengt zich hierdoor in concurrentieverhoudingen waarvoor de Wet, noch de Verordening zijn bedoeld. Alle supermarkten waarvoor appellante ontheffing heeft gevraagd, zijn zonder meer te beschouwen als buurtsupermarkten, die niet meer of minder overlast geven dan supermarkten met een vvo van 1200 m2 of minder.
- De beleidsregel die voorziet in het verlenen van een ontheffing voor onbepaalde tijd aan de vijf winkels waarvoor reeds vóór de vaststelling van de Nota ontheffing was verleend, houdt een willekeurige bevoordeling van deze ontheffinghouders in, waarbij de gelijke behandeling geweld wordt aangedaan, hetgeen ook in strijd is met een eerlijke mededinging. Er is geen sprake van dat deze ontheffinghouders verkregen rechten hebben, nu de voor 2007 verleende ontheffingen golden tot en met 31 december 2007. Per 1 januari 2008 is er dus een ‘level playing field’, een situatie waarin alle aanvragers, zonder onderscheid of voortrekken, gelijk hadden moeten worden behandeld.
- De stelling van verweerders dat de door appellante op 17 januari 2007 ingediende aanvraag niet als een concrete aanvraag kan worden beschouwd is onjuist. Verweerders hebben zelf in de Nota aangegeven dat appellante aanvragen heeft ingediend voor al haar filialen in Haarlem. Nu de aanvraag van appellante op 17 januari 2007 is ingediend, is het niet juist om de beperkende bepalingen van het beleid dat op 3 april 2007 is vastgesteld, daarop toe te passen.
Voorts heeft appellante nog gesteld dat de hiervoor in rubriek 3 geciteerde overweging uit het advies van de Commissie miskent dat zij bij brief van 2 juli 2007 bezwaar heeft gemaakt tegen de door verweerders op 19 juni 2006, respectievelijk op 28 juni 2006 verleende ontheffingen voor de AH-filialen aan de Eksterlaan 67 en de Spoorwegstraat 1-3 te Haarlem en dus niet was gericht tegen in 2006 verleende ontheffingen voor deze filialen.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Gelet op hetgeen appellante heeft aangevoerd met betrekking tot de hiervoor in rubriek 3 geciteerde overweging uit het advies van de Commissie, ziet het College zich allereerst gesteld voor de vraag of appellante, naar zij daarbij veronderstelt, daadwerkelijk bezwaar heeft gemaakt tegen de op 19 juni 2007, respectievelijk op 28 juni 2007 verleende ontheffingen voor de AH-filialen aan de Eksterlaan 67 en de Spoorwegstraat 1-3 te Haarlem (hierna: de AH-filialen) en welke betekenis in dit verband moet worden gehecht aan genoemde overweging uit het advies van de Commissie.
5.2 Gezien de hiervoor in rubriek 2 weergeven passages uit de brief van appellante aan verweerders van 2 juli 2007 stelt het College vast dat appellante daarmee bezwaar heeft gemaakt tegen de door verweerders in juni 2007 verleende ontheffingen voor de AH-filialen. Dit wordt bevestigd door hetgeen met betrekking tot deze filialen aan de orde is gekomen tijdens de door de Commissie gehouden hoorzitting omtrent het door appellante ingediende bezwaarschrift (zie het in het advies van de Commissie opgenomen verslag van deze hoorzitting), bezien in onderling verband met de hiervoor in rubriek 2 geciteerde passages uit de brief van appellante aan verweerders van 12 oktober 2007.
5.3 Naar het oordeel van het College moet het er voor worden gehouden dat verweerders dit bezwaar van appellante bij het bestreden besluit ongegrond hebben verklaard, ook al blijkt dit niet eenduidig uit de tekst van het bestreden besluit. Het College vindt voor dit oordeel steun in de hiervoor in rubriek 2 genoemde brief van verweerders van 16 november 2007, nu verweerders daarin aan appellante hebben meegedeeld geen aanleiding te zien haar opnieuw uit te nodigen voor een hoorzitting over de in juni 2007 verleende ontheffingen voor de AH-filialen omdat dit onderwerp reeds door de Commissie was behandeld, alsmede in het feit dat verweerders ter zitting bij het College desgevraagd hebben bevestigd dat zij bij het bestreden besluit hebben beoogd te beslissen op het bezwaar van appellante tegen deze ontheffingen.
5.4 Uit het vorenstaande volgt dat thans niet slechts ter beantwoording door het College voorligt de vraag of verweerders bij het bestreden besluit terecht ongegrond hebben verklaard het bezwaar van appellante tegen het besluit van 8 mei 2007 tot weigering van de door haar gevraagde ontheffingen voor haar filialen Stephensonstraat 50, Paul Krugerkade 16 en Leonardo da Vinciplein 4 te Haarlem, maar ook of de daarbij tevens door verweerders genomen beslissing tot ongegrondverklaring van het bezwaar van appellante tegen de op 19 juni 2007, respectievelijk 28 juni 2007 verleende ontheffingen voor de AH-filialen in rechte in stand kan blijven. Ter zitting heeft appellante verklaard dat hetgeen zij in haar beroepschrift heeft gesteld met betrekking tot haar filialen Belgiëlaan 45 en Bakkerstraat 11 te Haarlem, niet meer door het College in haar beoordeling behoeft te worden betrokken. Derhalve zal daaraan hier verder worden voorbij gegaan.
5.5 Gelet op het door verweerders aan het bestreden besluit ten grondslag gelegde advies van de Commissie, moet worden vastgesteld dat verweerders de ongegrondverklaring van het bezwaar van appellante tegen de in juni 2007 verleende ontheffingen voor de AH-filialen enkel hebben doen steunen op de hiervoor in rubriek 3 geciteerde overweging uit dit advies. Deze overweging berust blijkens haar bewoordingen echter op het onjuiste uitgangspunt dat het bezwaar van appellante zou zijn gericht tegen door verweerders in 2006 ontleende ontheffingen voor de AH-filialen en dus niet tegen de in juni 2007 ten behoeve van deze filialen verleende ontheffingen. Dit uitgangspunt mist, gelet op hetgeen hiervoor in 5.2 en 5.3 is overwogen, feitelijke grondslag en leidt tot de vaststelling dat verweerders in het bestreden besluit in het geheel niet zijn ingegaan op het bezwaar van appellante tegen de in juni 2007 verleende ontheffingen voor de AH-filialen. Verweerders hebben derhalve nagelaten de besluiten waarbij deze ontheffingen zijn verleend te heroverwegen op grondslag van het daartegen door appellante gemaakte bezwaar, hetgeen in strijd is met artikel 7:11, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht.
5.6 Het beroep is dan ook gegrond en het bestreden besluit komt, voorzover dit betrekking heeft op de in juni 2007 verleende ontheffingen voor de AH-filialen, wegens strijd met evengenoemd wettelijk voorschrift voor vernietiging in aanmerking. Verweerders zullen een nieuwe beslissing moeten nemen op het bezwaar van appellante tegen deze ontheffingen, met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen.
5.7 Het College is voorts van oordeel dat het bestreden besluit, voor zover dit strekt tot handhaving van het op de onderhavige filialen van appellante betrekking hebbende primaire besluit van 8 mei 2007, evenmin in stand kan blijven. Daartoe wordt als volgt overwogen.
5.8 Gelet op het aanvullend bezwaarschrift van appellante van 2 juli 2007 en hetgeen zij tijdens de door de Commissie gehouden hoorzitting naar voren heeft gebracht, moet worden geconstateerd dat appellante de hiervoor in rubriek 4, onder het eerste tot en met derde gedachtestreepje genoemde grieven ook reeds in het kader van het door haar bij verweerders gemaakte bezwaar tegen het besluit van 8 mei 2007 heeft aangevoerd. Uit de motivering van het bestreden besluit blijkt echter niet dat verweerders daarin op voor appellante kenbare wijze, concreet zijn ingegaan op deze bezwaren en de in dat verband door appellante aangevoerde argumenten hebben besproken. Dit is in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb, waarin is bepaald dat de beslissing op bezwaar dient te berusten op een deugdelijke motivering, die bij de bekendmaking van de beslissing wordt vermeld. Voor zover het bestreden besluit strekt tot handhaving van het besluit van 8 mei 2007, dient dit besluit reeds daarom te worden vernietigd. Hetgeen verweerders eerst ter zitting bij het College alsnog tegen genoemde bezwaren van appellante naar voren hebben gebracht, kan hieraan niet afdoen. Verweerders hebben in dat verband immers stellingen betrokken en argumenten gebruikt met betrekking tot hun beleidsregels ter zake van de toepassing van artikel 5 van de Verordening, die zij in de gedingstukken niet eerder naar voren hebben gebracht. Bovendien hebben zij daartoe deels een beroep gedaan op niet eerder in de procedure genoemde stukken van de gemeente Haarlem, die ook niet als gedingstukken aan het College zijn overgelegd. Het passeren van genoemd motiveringsgebrek stuit eveneens af op hetgeen het College hierna in rubriek 5.11 tot en met 5.12 naar aanleiding van de bezwaren van appellante nog zal overwegen met betrekking tot de beleidsregels van verweerders.
5.9 Uit het vorenstaande volgt dat verweerders eveneens opnieuw moeten beslissen, met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen, op het bezwaar van appellante tegen het primaire besluit van 8 mei 2007.
5.10 Met het oog op de door verweerders opnieuw te nemen beslissing op het bezwaar van appellante tegen de in juni 2007 verleende ontheffingen voor de AH-filialen en het besluit van 8 mei 2007 met betrekking tot haar eigen filialen, overweegt het College naar aanleiding van de bezwaren van appellante voorts nog het volgende.
5.11 Appellante heeft gesteld dat de beleidsregel die voorziet in het verlenen van een ontheffing voor onbepaalde tijd voor de vijf winkels waarvoor reeds vóór de vaststelling van de beleidsregels ontheffing was verleend, een willekeurige bevoordeling van de houders van een ontheffing voor deze winkels inhoudt. Dienaangaande stelt het College vast dat in de Nota slechts het uitgangspunt wordt vermeld dat “de huidige winkels met een ontheffing als eerste recht hebben op een permanente ontheffing”. Gebleken is dat de ontheffingen voor de AH-filialen van respectievelijk 19 juni 2007 en 28 juni 2007 op basis van dit uitgangspunt zijn verleend. Uit de Nota blijkt naar het oordeel van het College niet dat genoemd uitgangspunt tot stand is gekomen op basis van een zorgvuldige en evenwichtige afweging van alle belangen die betrokken zijn bij de verdeling van het beperkte aantal beschikbare ontheffingen als bedoeld in artikel 5 van de Verordening. In hetgeen verweerders ter zitting in dit verband nog naar voren hebben gebracht is onvoldoende grond gelegen om aan te nemen dat een dergelijke belangenafweging desondanks toch heeft plaatsgevonden. Voor zover verweerders ter zitting hebben willen aangeven dat genoemde beleidsregel bestaande rechten van de houders van een ontheffing voor genoemde vijf winkels beoogt te beschermen, kan er niet aan worden voorbijgegaan dat uit het verhandelde ter zitting is gebleken dat vóór de vaststelling van de beleidsregels niet eerder dan in 2006 door verweerders ontheffingen op grond van artikel 5 van de Verordening voor de tot deze vijf winkels behorende AH-filialen zijn verleend en dat het daarbij ging om ontheffingen voor bepaalde tijd met een geldigheidsduur tot 1 januari 2008. Nu dit gegeven niet wijst op een stevig in het verleden verankerde, duurzame rechtspositie van deze AH-filialen wat betreft de in artikel 5 van de Verordening bedoelde openstelling, vermag het College zonder nadere kenbare motivering van verweerders niet in te zien dat en waarom bij afweging van de belangen van de exploitanten van deze AH-filialen tegen die van appellante en eventuele andere belanghebbenden die ten tijde van de vaststelling van de beleidsregels reeds een aanvraag voor een ontheffing op grond van artikel 5 van de Verordening bij verweerders hadden ingediend, de belangen van genoemde exploitanten zonder meer zouden moeten prevaleren, in die zin dat de AH-filialen per 1 januari 2008 in aanmerking dienen te worden gebracht voor een ontheffing voor onbepaalde tijd ten nadele van de drie onderhavige filialen van appellante. In het kader van deze afweging kan de ter zitting door verweerders gegeven onderbouwing van de door hen gemaakte keuze om per 1 januari 2008 nog slechts ontheffingen voor onbepaalde tijd te verlenen, namelijk ter voorkoming van ‘rompslomp’, zonder nadere motivering niet als een redelijke grondslag voor deze keuze worden aangemerkt. Dat geldt evenzeer voor de opmerking van verweerders dat de exploitanten van de AH-filialen hebben aangegeven dat zij voor langere tijd over de ontheffingen zouden willen kunnen beschikken. Deze opmerking is op zich immers ontoereikend om aan te nemen dat genoemde keuze de uitkomst is van een zorgvuldige en evenwichtige afweging van alle betrokken belangen.
5.12 Met betrekking tot het bezwaar van appellante ten aanzien van de beleidsregel dat de winkel niet groter mag zijn dan 1200 m2 vvo, moet worden geconstateerd dat in de Nota niet is uiteengezet waaraan deze norm is ontleend en waarom juist die norm gerechtvaardigd moet worden geacht. In andere gedingstukken en ter zitting hebben verweerders dit evenmin voldoende onderbouwd en inzichtelijk gemaakt.
5.13 Bij de nieuw te nemen beslissing op bezwaar zullen verweerders derhalve eveneens aandacht moeten schenken aan de hiervoor in 5.11 en 5.12 genoemde aspecten. Het College gaat er overigens vanuit dat verweerders bij die beslissing in elk geval het besluit van 8 mei 2007 en de in juni 2007 verleende ontheffingen voor de AH-filialen op grondslag van het daartegen gemaakte bezwaar van appellante in onderling verband zullen heroverwegen als bedoeld in artikel 7:11 van de Awb en dat zij hierbij ook andere belanghebbenden dan appellante zullen betrekken.
5.14 Het College acht ten slotte termen aanwezig om verweerders met toepassing van artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de proceskosten aan de zijde van appellante. Deze kosten worden op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 644, te weten 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting van het College, met wegingsfactor 1 en € 322,-- per punt.
6. De beslissing
Het College
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- bepaalt dat verweerders opnieuw op het bezwaar van appellante beslissen en met inachtneming van hetgeen in deze
uitspraak is overwogen;
- veroordeelt verweerders in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 644,-- (zegge: zeshonderdvierenveertig
euro), onder aanwijzing van de gemeente Haarlem als rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden;
- bepaalt dat aan appellante het door haar betaalde griffierecht ad € 281,-- (zegge: tweehonderdeenentachtig euro) wordt
vergoed door de gemeente Haarlem.
Aldus gewezen door mr. C.J. Borman, mr. F. Stuurop en mr. S.C. Stuldreher, in tegenwoordigheid van mr. J.M.M. Bancken als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 25 juni 2008.
mr. C.J. Borman mr. J.M.M. Bancken