Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 07/569 26 juni 2008
21600 Wet toezicht kredietwezen 1992
Uitspraak op het hoger beroep van:
Coöperatie Cocondo U.A., te Diepenveen, appellante, (hierna: Cocondo),
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 20 juni 2007 in het geding tussen
Cocondo
en
De Nederlandsche Bank N.V. (hierna: DNB).
Gemachtigde van Cocondo: mr. H.E. ter Horst, advocaat te Zwolle.
Gemachtigde van DNB: mr. A.J.P. Tillema, advocaat te Amsterdam.
1. Het procesverloop in hoger beroep
Cocondo heeft bij brief van 2 augustus 2007, op diezelfde dag bij het College binnengekomen, hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) van 20 juni 2007, reg.nr. BC 06/3868-NIFT, die op 22 juni 2007 aan partijen is verzonden en is te raadplegen op www.rechtspraak.nl onder LJN BA8339 (hierna: de aangevallen uitspraak).
Bij brief van 12 oktober 2007 heeft Cocondo de gronden van het hoger beroep aangevoerd.
Bij brief van 11 december 2007 heeft DNB gereageerd op het hoger beroep van Cocondo.
Op 15 mei 2008 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij gemachtigde zijn verschenen. Namens Cocondo is tevens verschenen A, en namens DNB is tevens verschenen mr. F. Lijffijt, aldaar werkzaam.
2. De grondslag van het geschil in hoger beroep
2.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
2.2 DNB heeft op grond van de Wet toezicht kredietwezen 1992 (hierna: Wtk 1992) Cocondo een last onder dwangsom opgelegd, die er, na een aanpassing in de bezwaarprocedure, thans nog toe strekt dat Cocondo gestaakt houdt het uitvoering geven aan haar statutaire doelomschrijving voor zover daarmee wordt beoogd opvorderbare gelden aan te trekken van haar (aspirant) leden of te werven leden, alsmede dat Cocondo binnen zes maanden de gelden die zij ter beschikking heeft doordat zij de leningsovereenkomsten van BFD Investments B.V. heeft overgenomen, zal terugbetalen aan de inleggers.
3. De uitspraak van de rechtbank
Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank geoordeeld dat Cocondo buiten besloten kring opvorderbare gelden heeft aangetrokken en ter beschikking heeft gekregen, zodat zij artikel 82, eerste lid, Wtk 1992 heeft overtreden. Gelet op artikel 90b, eerste lid, Wtk 1992 kwam DNB de bevoegdheid toe daartegen op te treden door oplegging van een last onder dwangsom. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard en de last onder dwangsom in stand gelaten.
Voor de motivering van deze oordelen wordt verwezen naar paragraaf 2.3 van de aangevallen uitspraak.
4. Het standpunt van partijen
4.1 Cocondo heeft, samengevat weergegeven, de volgende gronden aangevoerd.
De rechtbank heeft nagelaten zich uit te laten over de eigenlijke vraag die speelt, namelijk of Cocondo voldoet aan de criteria zoals opgenomen in artikel 3 van de beleidsregel 2005 kernbegrippen, markttoetreding en handhaving Wtk 1992 (hierna: Beleidsregel). Met andere woorden: verricht Cocondo haar werkzaamheden binnen besloten kring? Cocondo is van mening dat die vraag bevestigend moet worden beantwoord.
Voorts heeft de rechtbank naar de mening van Cocondo ten onrechte haar beroep op het gelijkheidsbeginsel verworpen. Cocondo meent dat zij gelijk moet worden behandeld als de Coöperatieve Windenergie Vereniging "Kennemerwind" U.A. (hierna: Kennemerwind).
4.2 DNB heeft geconcludeerd tot afwijzing van het hoger beroep.
5. De beoordeling van het geschil in hoger beroep
5.1 Met haar stelling dat zij binnen besloten kring handelt, stelt Cocondo in wezen dat zij het wettelijk verbod van artikel 82 Wtk 1992 niet overtreedt omdat zij niet bedrijfsmatig al dan niet op termijn opvorderbare gelden van het publiek aantrekt, ter beschikking verkrijgt of ter beschikking heeft dan wel in enigerlei vorm bemiddelt ter zake van het bedrijfsmatig van het publiek aantrekken of ter beschikking verkrijgen van al dan niet op termijn opvorderbare gelden. Onderzocht moet dus in de eerste plaats worden of Cocondo wel of geen gelden van het publiek heeft aangetrokken of ter beschikking heeft verkregen.
5.2 De rechtbank heeft verwezen naar haar eerdere uitspraak van 31 januari 2006 (LJN AV1212), waarin zij heeft overwogen dat BFD Investment B.V. (hierna: BFD Investment) bedrijfsmatig krediet heeft aangetrokken buiten besloten kring van niet professionele marktpartijen. Daarmee heeft zij klaarblijkelijk tot uitdrukking willen brengen dat BFD Investment handelde in strijd met het verbod van artikel 82 Wtk 1992. Dit oordeel is door Cocondo in hoger beroep niet bestreden.
Vervolgens heeft de rechtbank in de aangevallen uitspraak onbetwist vastgesteld dat de terugbetalingsplicht betreffende de door BFD Investment aangetrokken gelden eerst via overeenkomsten tussen de schuldeisers en BFD Advies op deze laatste is overgegaan, en vervolgens, via driepartijenovereenkomsten tussen die schuldeisers, BFD Advies en Cocondo, op Cocondo is overgegaan.
5.3 Het College is van oordeel dat Cocondo, doordat zij als gevolg van bovengenoemde overeenkomsten is getreden in de plaats van BFD Investment wat betreft de relatie tot degenen van wie BFD Investment in strijd met het verbod van artikel 82 Wtk 1992 gelden heeft aangetrokken, zich zelf eveneens schuldig maakt aan overtreding van dit verbod.
5.4 Voor zover het verweer van Cocondo aldus moet worden verstaan dat als gevolg van de opeenvolgende transacties de gelden niet langer meer als van het publiek afkomstig kunnen worden beschouwd, aangezien Cocondo een coöperatie is die wordt gevormd door juist de personen van wie het geld oorspronkelijk is aangetrokken, zodat thans veeleer sprake is van een besloten kring, waarbij schuldeiser en schuldenaar ook nog een andere band met elkaar hebben dan die betreffende de opvorderbare gelden, wordt het volgende overwogen.
Indien al zou kunnen worden aanvaard dat van het publiek aangetrokken gelden dat karakter kunnen verliezen wanneer de crediteuren en de debiteur met elkaar in een besloten kring komen te verkeren, zal de situatie van Cocondo daar niet onder gerekend kunnen worden, reeds omdat de kernactiviteiten van Cocondo, te weten het financieel en facilitair ondersteunen van ondernemingen in het midden- en kleinbedrijf, in essentie van financiële aard zijn, hetgeen ook blijkt uit de middelen waarmee zij haar doel tracht te bereiken, te weten het afsluiten van overeenkomsten van geldlening en het aangaan van samenwerkingsovereenkomsten. Artikel 82 Wtk 1992 beoogt bescherming te bieden aan de crediteur als verschaffer van vreemd vermogen. Een uitzondering op deze wettelijke bescherming zal niet snel kunnen worden aangenomen. In gelijke zin heeft DNB als de toezichthoudende autoriteit, haar beleid ontwikkeld, hetgeen blijkt uit de Beleidsregel. De daarin opgenomen uitzonderingen moeten strikt worden geïnterpreteerd. De ratio van het in dit verband toelaatbaar achten van transacties binnen een besloten kring is dat de beslotenheid van de kring bepaalde waarborgen met zich brengt, die zich echter slechts manifesteren in de mate waarop de Beleidsregel het oog heeft, indien de band tussen de personen die de kring vormen, primair is ingegeven door een ander dan financieel belang. Zoals DNB terecht naar voren heeft gebracht, verzet ook de omstandigheid dat Cocondo, zoals zij zelf ook stelt, is opgezet teneinde aan de in de Beleidsregel gestelde criteria te voldoen, zich ertegen een uitzondering op het wettelijk verbod aan te nemen.
5.5 Ten aanzien van het beroep van Cocondo op het gelijkheidsbeginsel overweegt het College als volgt. Reeds omdat Kennemerwind is opgericht met een niet financieel doel, namelijk het bevorderen van het gebruik van windenergie en andere vormen van duurzame energie, waartoe zij niet alleen windturbines opricht en in werking houdt, maar ook voorlichting over duurzame energie geeft, is haar situatie anders dan die van Cocondo. Zoals hiervoor al werd overwogen, heeft Cocondo juist wel een financieel doel. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel dient derhalve te worden verworpen.
5.6 De conclusie is dat alle grieven falen en dat de aangevallen uitspraak moet worden bevestigd.
5.7 Het College ziet geen aanleiding voor het veroordelen van een der partijen in de kosten van de procedure.
6. De beslissing
Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus gewezen door mr. J.A. Hagen, mr. M.A. Fierstra en mr. M. van Duuren, in tegenwoordigheid van mr. A. Graefe, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 26 juni 2008.
w.g. J.A. Hagen w.g. A. Graefe