Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 06/924, 933 en 934 5 juni 2008
9500 Mededingingswet
Uitspraak op het hoger beroep van:
1. Vereniging Bergers Belangen, te Amersfoort, Auto- en Bergingsbedrijf A B.V., te B, Garage- en Takelbedrijf C B.V., te D, E Kraanverhuur B.V., te F, Bergingscentrale G B.V., te H, en Bergingscentrale I B.V., te J (hierna: VBB),
2. Stichting Incident Management Nederland, te Driebergen-Rijsenburg (hierna: SIMN), en
3. raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa),
tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 14 november 2006, kenmerk MEDED 05/5974-HRK, in het geding tussen VBB en NMa.
Gemachtigde van VBB: mr. A.J. Braakman, advocaat te Leiden.
Gemachtigde van SIMN: mr. M.B.W. Biesheuvel, advocaat te Den Haag.
Gemachtigden van NMa: mr. K. Hellingman, mr. P.J.E. Kampschreur en mr. A.S.M.L. Prompers, allen werkzaam bij de Nederlandse Mededingingsautoriteit.
1. De procedure
Tegen bovenvermelde uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 14 november 2006, verzonden op 17 november 2006 (vindplaats: www.rechtspraak.nl, LJN AZ7221), hebben VBB bij brief van 20 december 2006, ingekomen op dezelfde datum, SIMN bij brief van 21 december 2006, ingekomen op dezelfde datum, en NMa bij brief van 22 december 2006, ingekomen op dezelfde datum, hoger beroep ingesteld. Deze hoger beroepen zijn bij het College geadministreerd onder respectievelijk de procedurenummers AWB 06/924, AWB 06/933 en AWB 06/934.
Bij brieven van 30 januari, 5 februari en 27 februari 2007 hebben respectievelijk NMa, SIMN en VBB de gronden van hun hoger beroep ingediend.
Bij brief van 16 mei 2007 heeft NMa een reactie op het hoger beroep van VBB ingediend. Bij brieven van 1 maart en 25 juni 2007 heeft VBB een reactie ingediend op het hoger beroep van respectievelijk NMa en SIMN.
Bij griffiersbrief van 30 augustus 2007 is NMa verzocht te berichten of de stukken waarvan de rechter-commissaris van de rechtbank te Rotterdam op 27 juli 2006 heeft beslist dat beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is, aan het dossier van het College worden toegevoegd en, zo ja, of NMa verzoekt om toepassing van artikel 8:29 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). NMa heeft hierop bij brief van 17 september 2007 bevestigend gereageerd.
Bij beslissing van 9 oktober 2007 heeft het College beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht voor de stukken waarop het verzoek van NMa betrekking had. Bij brieven van respectievelijk 10 oktober en 16 november 2007 hebben SIMN en VBB erin toegestemd dat het College uitspraak doet mede op grondslag van deze stukken.
Bij brief van 21 januari 2008 heeft NMa nadere stukken ingediend.
Op 31 januari 2008 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de gemachtigden van partijen zijn verschenen. Aan de kant van SIMN is tevens I.W. Wildenberg verschenen, secretaris van SIMN.
2. De grondslag van het geschil in hoger beroep
2.1 De Mededingingswet (hierna ook: Mw) luidde tot 1 augustus 2004, voorzover hier van belang, als volgt:
" Artikel 6
1. Verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.
2. De krachtens het eerste lid verboden overeenkomsten en besluiten zijn van rechtswege nietig.
(…)
Artikel 17
De directeur-generaal kan op aanvraag een ontheffing verlenen van het verbod van artikel 6, eerste lid, voor overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen als bedoeld in dat artikel, die bijdragen tot verbetering van de produktie of van de distributie of tot bevordering van de technische of economische vooruitgang, mits een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt, en zonder nochtans aan de betrokken ondernemingen
a. beperkingen op te leggen die voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaar zijn, of
b. de mogelijkheid te geven, voor een wezenlijk deel van de betrokken goederen en diensten de mededinging uit te schakelen.
(…)
Artikel 23
1. De directeur-generaal trekt een ontheffing in indien de verstrekte gegevens zodanig onjuist waren dat de ontheffing zou zijn geweigerd als de juiste gegevens wel bekend zouden zijn geweest.
2. De directeur-generaal kan een ontheffing geheel of gedeeltelijk intrekken of wijzigen indien:
a. de aan de ontheffing verbonden voorschriften niet worden nageleefd;
b. als gevolg van een wijziging van omstandigheden het al dan niet ongewijzigd van kracht blijven van de ontheffing aan de mededinging onaanvaardbare schade zou toebrengen;
c. de verstrekte gegevens zodanig onjuist waren dat aan de ontheffing voorschriften of andere voorschriften zouden zijn verbonden of de ontheffing onder beperkingen of andere beperkingen zou zijn verleend als de juiste gegevens wel bekend zouden zijn geweest.
3. (…)
Artikel 24
1. Het is ondernemingen verboden misbruik te maken van een economische machtspositie.
2. (…) "
Per 1 augustus 2004 zijn de artikelen 17 en 23 Mw vervallen.
Artikel IIIa van de Wet modernisering EG-mededingingsrecht die op 1 augustus 2004 in werking is getreden, luidt, voorzover hier van belang, als volgt:
" 1. Ontheffingen van het verbod van artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet die zijn verleend op grond van artikel 17 van de Mededingingswet, zoals dat luidde voorafgaand aan het tijdstip van inwerkingtreding van artikel I, onderdeel dA, van deze wet, blijven van kracht voor de tijd waarvoor zij zijn verleend met een maximum resterende tijd van 5 jaar.
2. Op de in het vorige lid bedoelde ontheffingen is artikel 23 van de Mededingingswet van toepassing, zoals dat luidde voorafgaand aan het tijdstip van inwerkingtreding van artikel I, onderdeel dA, van deze wet.
3. (…) "
2.2 Voor een overzicht van de feiten en omstandigheden in deze zaak verwijst het College naar onderdeel 2.1 van de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 22 december 2004, kenmerk MEDED 02/3331-HRK (vindplaats: www.rechtspraak.nl, LJN AS2391), en onderdeel 1 van de uitspraak die thans in hoger beroep ter beoordeling staat.
3. De uitspraak van de rechtbank
Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank, voorzover hier van belang, het beroep van VBB gericht tegen het besluit op bezwaar van NMa van 28 oktober 2005 gegrond verklaard, voorzover het betrekking heeft op de ongegrondverklaring van de bezwaren van VBB tegen het besluit tot weigering toepassing te geven aan artikel 23, tweede lid, Mw. De rechtbank heeft het besluit van NMa van 28 oktober 2005 in zoverre vernietigd, bepaald dat de rechtsgevolgen van het vernietigde onderdeel van het besluit in stand blijven, en het beroep voor het overige ongegrond verklaard.
4. Het standpunt van VBB in hoger beroep
VBB heeft in hoger beroep, kort gezegd, het volgende naar voren gebracht. Volgens VBB heeft de rechtbank ten onrechte niet alle argumenten besproken inzake de ontheffing die NMa bij besluit van 30 maart 1999 heeft verleend voor de Bergingsregeling Incident Management (hierna: BIM). Gelet op deze argumenten had de rechtbank de rechtsgevolgen van het vernietigde onderdeel van het besluit van 28 oktober 2005 niet in stand mogen laten, aldus VBB. Daarbij heeft zij erop gewezen dat NMa onvoldoende aandacht heeft besteed aan de incorporatie van het onderliggende wegennet in de ontheffing. VBB heeft naar voren gebracht dat zij, anders dan de rechtbank heeft geconstateerd, wel degelijk heeft betoogd dat in het kader van de ontheffing onjuiste gegevens zijn verstrekt en dat NMa om die reden de ontheffing moet intrekken. Verder heeft VBB aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft geconstateerd dat zij niet vraagt naar de relatie tussen BIM en de tweede berging. Ook heeft de rechtbank volgens VBB ten onrechte geen aandacht besteed aan de toezegging door NMa om in het besluit van 28 oktober 2005 ook de bezwaren mee te nemen tegen het besluit van 16 april 2004 waarbij NMa de ontheffing heeft verlengd.
5. Het standpunt van NMa in hoger beroep
NMa heeft in hoger beroep naar voren gebracht zich te kunnen vinden in de beoordeling door de rechtbank van het beroep van VBB, met uitzondering van de overweging in de aangevallen uitspraak waarin de rechtbank vaststelt dat sprake is van overtreding van het verbod van artikel 6, eerste lid, Mw. Volgens NMa is uit het onderzoek naar aanleiding van de eerste uitspraak van de rechtbank van 22 december 2004 gebleken dat geen sprake is van schending van artikel 6 Mw, terwijl bovendien een ontheffing is verleend op grond van artikel 17 Mw.
6. Het standpunt van SIMN in hoger beroep
In hoger beroep heeft SIMN zich aangesloten bij het standpunt van NMa.
7. De beoordeling van het hoger beroep
7.1 Het College stelt vast dat het geschil door de eerste uitspraak van de rechtbank van 22 december 2004 is beperkt tot twee geschilpunten. Allereerst de weigering van NMa om de ontheffing van 30 maart 1999 in te trekken, in de stukken aangeduid als beroepsgrond 4. Ten tweede de klacht van VBB dat sprake is van een overeenkomst die de mededinging beperkt voor tweede berging en vervangend vervoer, in de stukken als beroepsgrond 5 aangeduid.
7.2 Over beroepsgrond 4 overweegt het College het volgende.
7.2.1 Voorop moet worden gesteld dat uitsluitend in geding is de weigering van NMa om de ontheffing in te trekken zoals deze na de gedeeltelijke intrekking van 18 maart 2003 nog gold. VBB heeft zich in beroep en thans in hoger beroep echter niet daartoe beperkt, en heeft de ontheffing in haar algemeenheid aan de orde gesteld. Ter beoordeling staan echter noch de verlening van de ontheffing bij besluit van 30 maart 1999, noch de wijziging van de ontheffing bij besluit van 7 december 1999, noch de gedeeltelijke intrekking van de ontheffing bij besluit van 18 maart 2003, noch de verlenging van de ontheffing bij besluit van 16 april 2004, aangezien al die besluiten in rechte onaantastbaar zijn geworden. De rechtbank is daarom terecht niet ingegaan op de argumenten van VBB terzake van de ontheffing in haar algemeenheid en de argumenten van VBB met betrekking tot de verlenging van de ontheffing van 16 april 2004 in het bijzonder. Dit laatste leidt er voorts toe dat de grief van VBB dat de rechtbank geen aandacht heeft besteed aan de toezegging door NMa om in het besluit van 28 oktober 2005 ook de bezwaren mee te nemen tegen het besluit van 16 april 2004, niet kan slagen.
Aan het voorgaande kunnen, gegeven de context van beroepsgrond 4, waarin – zoals hiervoor is overwogen nog slechts aan de orde is de vraag naar de rechtmatigheid van de weigering van NMa om tot intrekking over te gaan van de ontheffing, zoals die gold na 18 maart 2003, de beschouwingen van VBB in haar beroepschrift, inhoudende dat NMa en de rechter met het oog op herstel van eerlijke en onvervalste mededinging verplicht zijn klagers in het voorkomend geval een basis te verschaffen voor het verkrijgen van schadevergoeding, niet afdoen.
7.2.2 Verder stelt het College vast dat de termijn waarvoor de ontheffing is verlengd, inmiddels is verstreken. Niettemin is het College van oordeel dat VBB, gelet op de door haar gestelde schade als gevolg van de weigering de ontheffing, zoals die na 18 maart 2003 nog gold, in te trekken, procesbelang heeft bij een beoordeling van de aangevallen uitspraak.
7.2.3 Het College overweegt dat terzake van de weigering de ontheffing, zoals die na 18 maart 2003 nog gold, in te trekken, gelet op artikel IIIa, tweede lid, van de Wet modernisering EG-mededingingsrecht, artikel 23 Mw het toetsingskader vormt.
Naar het College begrijpt, heeft het betoog van VBB als uitgangspunt dat NMa zich bij de ontheffing heeft gebaseerd op het onjuiste gegeven dat de eerste berging op het onderliggende wegennet onmiddellijk spoedeisend zou zijn.
Vastgesteld moet worden dat het besluit van 30 maart 1999 tot verlening van de ontheffing in rechte in stand is gebleven (uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 26 september 2001, kenmerk MEDED 00/886-SIMO, vindplaats www.rechtspraak.nl, LJN AD7190). NMa heeft bij besluit van 18 maart 2003 de ontheffing deels ingetrokken, namelijk voor het onderliggende wegennet (met uitzondering van vijf verbindingswegen). VBB heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt, dat NMa niet ontvankelijk heeft verklaard. De rechtbank te Rotterdam heeft het daartegen gerichte beroep ongegrond verklaard (uitspraak van 25 februari 2005, kenmerk AWB 04/2505 MEDED T1, niet gepubliceerd). Aldus moet worden uitgegaan van de rechtmatigheid van de ontheffing zoals deze sinds 18 maart 2003 gold, namelijk voor (grofweg) het hoofdwegennet.
Het beweerde onjuiste gegeven waarop VBB zich beroept, heeft betrekking op het onderliggende wegennet en niet op het hoofdwegennet waarvoor de ontheffing gold. Het College moet constateren dat VBB geen stelling heeft betrokken dat inzake het hoofdwegennet onjuiste gegevens zijn verstrekt. Hieraan kan derhalve geen argument worden ontleend dat de rechtbank ten onrechte de rechtsgevolgen van het vernietigde onderdeel van het besluit van 28 oktober 2005 in stand heeft gelaten. Het argument dat een onlosmakelijk verband bestaat tussen berging op het hoofdwegennet en berging op het onderliggende wegennet kan evenmin tot vernietiging van de aangevallen uitspraak leiden, nu moet worden uitgegaan van de rechtmatigheid van de ontheffing zoals deze gold sinds het besluit 18 maart 2003, waarin dit verband werd losgelaten en welk besluit, zoals hiervoor is overwogen, in rechte onaantastbaar is geworden.
7.2.4 Gezien het voorgaande kan het hoger beroep inzake beroepsgrond 4 niet slagen.
7.3 In hoger beroep hebben alle partijen zich gericht tegen het oordeel van de rechtbank over beroepsgrond 5. De rechtbank heeft met betrekking tot deze beroepsgrond het volgende, voorzover hier van belang, overwogen:
" De rechtbank constateert dat eiseressen niet vragen naar de relatie tussen de BIM en de tweede berging, zodat dit niet verder onderzocht hoeft te worden. Het gaat eiseressen uitsluitend om de vraag of sprake is van nietigheid in verband met strijd met artikel 6 van de Mw.
De rechtbank constateert dat verweerder de vijfde beroepsgrond ook heeft bezien in het kader van artikel 23 Mw. Gelet op de inhoud van de klacht van eiseressen – ten aanzien waarvan ter zitting door de gemachtigde van eisers uitdrukkelijk is bevestigd dat deze uitsluitend ziet op de nietigheid van rechtswege als bedoeld in artikel 6, tweede lid, Mw.- is de rechtbank van oordeel dat verweerder de beoordeling had moeten beperken tot de vraag of sprake is van strijd met artikel 6 Mw.
De rechtbank overweegt dat de vraag of sprake is van strijd met artikel 6 van de Mw bevestigend moet worden beantwoord. Uit het bepaalde in artikel 17 Mw volgt dat verweerder slechts ontheffing kan verlenen indien sprake is van een verbod van artikel 6, eerste lid, Mw. In dit geval heeft verweerder ontheffing op de voet van artikel 17 Mw verleend voor de BIM. De rechtbank is dan ook van oordeel dat vaststaat dat sprake is van een overtreding van een verbod van artikel 6, eerste lid, Mw.
Gelet op het bovenstaande heeft verweerder in het bestreden besluit terecht geconstateerd dat artikel 6 Mw is overtreden. Het bestreden besluit kan derhalve wat dat onderdeel betreft in rechte stand houden, en het beroep dient ongegrond te worden verklaard. "
7.3.1 Met partijen is het College van oordeel dat de aangevallen uitspraak op dit punt niet begrijpelijk is.
Zoals VBB terecht heeft aangevoerd, is de overweging in de aangevallen uitspraak dat de relatie tussen BIM en tweede berging niet verder onderzocht hoeft te worden, niet goed te rijmen met de eerdere uitspraak van de rechtbank van 22 december 2004. In laatstgenoemde uitspraak heeft de rechtbank immers overwogen dat NMa nader had moeten onderzoeken of een schending van de Mededingingswet op het gebied van de tweede berging haar rechtstreekse oorzaak kan vinden in gedragingen op het gebied van de eerste berging.
Voorts valt niet in te zien dat NMa - zoals de rechtbank overweegt - gelet op de inhoud van de klacht van VBB beroepsgrond 5 niet, zoals hij in zijn besluit van 28 oktober 2005 heeft gedaan, ook heeft mogen bezien in het kader van artikel 23 Mw, maar de beoordeling had moeten beperken tot de vraag of sprake is van strijd met artikel 6 Mw. De inhoud van de klacht noch van beroepsgrond 5 geeft immers een aanknopingspunt voor het oordeel dat deze (uitsluitend) betrekking hebben op overeenkomsten of gedragingen waarvoor de door NMa gegeven ontheffing niet geldt. Aldus wordt in de uitspraak van de rechtbank miskend, dat een vaststelling dat sprake is van overtreding van een verbod van artikel 6, eerste lid, Mw in verband met een klacht die ziet op de nietigheid van rechtswege als bedoeld in artikel 6, tweede lid, Mw alleen aan de orde kan zijn nadat en voorzover door NMa een besluit is genomen tot intrekking van de bestaande, in rechte onaantastbaar geworden besluiten tot verlening van een ontheffing als bedoeld in artikel 17 Mw voor de BIM.
De daaropvolgende constatering in de aangevallen uitspraak dat sprake is van overtreding van het verbod van artikel 6, eerste lid, Mw om reden dat ontheffing op de voet van artikel 17 Mw is verleend, is naar het oordeel van het College evenmin te begrijpen. Zoals NMa en SIMN terecht hebben aangevoerd is immers met de verlening van de ontheffing het verbod van artikel 6, eerste lid, Mw opgeheven. Bovendien zag de ontheffing alleen op de eerste berging, terwijl VBB met beroepsgrond 5 specifiek beperking van de mededinging op het gebied van tweede berging en vervangend vervoer aan de orde had gesteld, daarbij stellende dat, gezien de relatie tussen de markt voor eerste en tweede berging, de ontheffing die op eerste berging ziet, nooit gegeven had mogen worden.
Indien hetgeen de rechtbank op dit punt heeft overwogen aldus wordt uitgelegd, dat de rechtbank daarmee niet meer heeft willen zeggen dan dat het verlenen van een ontheffing impliceert dat de desbetreffende overeenkomst in beginsel onder de reikwijdte van artikel 6, eerste lid, Mw valt – hetgeen aansluit bij de overweging van de rechtbank in haar eerdere uitspraak tussen partijen dat NMa de plicht had de in beroepsgrond 5 neergelegde klacht van VBB te onderzoeken " te meer daar op het gebied van de eerste berging een ontheffing gold voor wat in beginsel mededingingsbeperkend gedrag is " – dan valt niet in te zien dat die, op zichzelf juiste constatering, nog enige betekenis heeft voor het al dan niet gegrond verklaren van beroepsgrond 5 en de relatie die dat heeft met de oorspronkelijke klacht.
Voorts stelt het College vast dat niet valt in te zien waarom de rechtbank overweegt dat NMa in het besluit van 28 oktober 2005 heeft geconstateerd dat artikel 6 Mw is overtreden. Vastgesteld moet immers worden dat, zoals ook NMa en SIMN hebben aangevoerd, NMa in het besluit ten aanzien van alle punten die zij dienaangaande heeft onderzocht, concludeert dat op het gebied van de tweede berging geen sprake is van schending van artikel 6, eerste lid en/of artikel 24, eerste lid, Mw.
7.3.2 Naar het oordeel van het College ontbeert de uitspraak van de rechtbank aldus een draagkrachtige, begrijpelijke motivering waarom het beroep van VBB ongegrond dient te worden verklaard. Zoals uit het navolgende zal blijken, is ook het College van oordeel dat het bij de rechtbank ingestelde beroep van VBB niet kan slagen. Het College meent evenwel dat, gelet op de door de rechtbank gegeven motivering, niet kan worden volstaan met een bevestiging van de uitspraak van de rechtbank met verbetering van de gronden. Het hoger beroep van VBB en - in verband daarmee - ook dat van NMa en SIMN dient op dit onderdeel gegrond te worden verklaard en de uitspraak dient te worden vernietigd. Het College acht termen aanwezig om de zaak zelf af te doen en zal daarom, doende wat de rechtbank zou behoren te doen, beroepsgrond 5 opnieuw beoordelen. In dat verband overweegt het College het volgende.
7.3.2.1 Met het beroepsonderdeel heeft VBB bij de rechtbank betoogd dat sprake is van beperking van de mededinging op het gebied van tweede berging en vervangend vervoer, die haar oorzaak zou vinden in beperking van de mededinging op het gebied van eerste berging. Het College stelt in dit verband vast dat de klacht zich richtte tegen het BIM en niet rechtstreeks ging over de mededinging op de markt voor tweede berging.
Beroepsgrond 5 luidde vervolgens:
" Het huidige stelsel van IM leidt tot ernstige inperking van de mededinging op de markt voor tweede berging, oftewel doortransport, en op de markt voor vervangend vervoer. "
Het College stelt vast dat NMa in het besluit van 28 oktober 2005 (hierna: het bestreden besluit) in dit verband terecht met inachtneming van dit kader de vraag heeft onderzocht of sprake is van overtreding van de Mededingingswet op het gebied van de tweede berging. NMa heeft het desbetreffende onderzoek verricht en naar aanleiding van de resultaten van dit onderzoek in het bestreden besluit de bezwaren van VBB terzake ongegrond verklaard. Het College ziet, gelet op hetgeen door VBB in hoger beroep en in de daaraan voorafgaande fasen van de procedure naar voren is gebracht, geen grond voor het oordeel dat NMa ten onrechte tot die conclusie is gekomen. Het College stelt daartoe voorop dat ook de beoordeling van deze beroepsgrond niet losgezien kan worden van de context waarbinnen deze grond is aangevoerd, te weten in het verband van een klacht welke ziet op gedragingen die vielen onder de reikwijdte van een door NMa verleende ontheffing. Die beroepsgrond kan derhalve slechts slagen als moet worden geconstateerd dat het gaat om zo zwaarwegende bezwaren over de mededinging op de markt voor tweede berging, die zo duidelijk hun oorzaak vinden in de BIM, dat daarmee hetgeen hiervoor in het kader van de bespreking van beroepsgrond 4 is gezegd over het in rechte onaantastbaar zijn van de ontheffing en over de intrekking daarvan, opzij wordt gezet. Immers, door ontheffing van het verbod van artikel 6 voor de BIM, is geen sprake (meer) van een krachtens artikel 6, eerste lid, Mw verboden overeenkomst of besluit, zodat ook het in artikel 6, tweede lid, Mw bepaalde inzake het van rechtswege nietig zijn van dergelijke overeenkomsten en besluiten toepassing mist. Die toepassing herleeft pas weer voorzover, al dan niet door daaraan terugwerkende kracht te verlenen, de eerder verleende ontheffing wordt ingetrokken. Met andere woorden: ten aanzien van de klachten en argumenten in beroepsgrond 5 over de mededingingssituatie op de markt voor tweede berging moet, willen zij tot iets leiden, geconstateerd kunnen worden (-) dat zij wat betreft die markt voor tweede berging gegrond zijn,(-) dat zij onlosmakelijk verbonden zijn met de BIM, (-) dat die verbondenheid moet leiden tot de conclusie dat de aan de BIM gegeven ontheffing niet gehandhaafd kan/kon worden en (-) dat die ontheffing derhalve ingetrokken had moeten worden. Gelet op de NMa terzake toekomende beoordelingsruimte met betrekking tot de vraag of de hiervoor bedoelde voorwaarden vervuld zijn, ziet het College, mede in aanmerking nemend hetgeen dienaangaande hiervoor is overwogen met betrekking tot beroepsgrond 4, geen plaats voor het oordeel dat NMa het bezwaar in het bestreden besluit ten onrechte ongegrond heeft verklaard.
7.3.2.2 Ook hetgeen VBB in hoger beroep ter ondersteuning van haar stellingen inzake beroepsgrond 5 heeft aangevoerd, kan niet leiden tot een ander oordeel. In dit verband heeft VBB vooral, met verwijzing naar haar eerdere argumenten, gewezen op de gelijkenissen tussen BIM en de tot 1999 geldende bergingsregeling, en daarbij benadrukt dat NMa zelf ten aanzien van deze laatste regeling heeft gesteld dat deze mededingingsbeperkend was.
Dit betoog van VBB miskent naar het oordeel van het College dat, zoals ook genoegzaam volgt uit hetgeen van de kant van NMa en SIMN ter ondersteuning van hun standpunt ter zake naar voren is gebracht, tussen BIM en de bergingsregeling die tot 1999 gold, een in dit verband essentieel verschil bestaat. Weliswaar wordt onder beide regelingen een rayon exclusief aan een berger toegewezen, maar onder BIM vindt toewijzing plaats voor een periode van drie jaar en nadat daartoe een aanbestedingsprocedure is doorlopen. Aldus kunnen gegadigden voor een rayon op gelijke voet meedingen en staat de toewijzing van een rayon aan een berger er niet aan in de weg dat voor een volgende periode het rayon aan een andere berger wordt toegewezen. Daarbij neemt het College in ogenschouw dat exclusieve toewijzing geldt voor de relatief korte periode van drie jaar, dat Nederland is verdeeld in een groot aantal rayons, en dat er zoals ook ter zitting naar voren is gekomen niet gesproken kan worden van toetredingsdrempels die zo hoog zijn dat zij een reële belemmering vormen om de eerste berging te gaan verrichten. Gelet op het voorgaande is het College van oordeel dat hetgeen VBB te dier zake heeft aangevoerd, niet kan leiden tot de conclusie dat, ten tijde hier van belang, op het gebied van eerste berging een zodanige beperking van de mededinging is te constateren dat deze zou leiden tot een ander oordeel met betrekking tot beperking van de mededinging op het gebied van de tweede berging en daaraan te verbinden conclusies dan hiervoor zijn gegeven.
7.3.3 Gezien het voorgaande dient het College, doende wat de rechtbank zou behoren te doen, het beroep van VBB ongegrond te verklaren. Het College komt daarmee tot hetzelfde dictum als waartoe de rechtbank is gekomen.
7.4 Voor een proceskostenveroordeling ten aanzien van VBB bestaat in hoger beroep geen aanleiding. Ten aanzien van SIMN dient NMa te worden veroordeeld in de proceskosten in verband met beroepsmatig door een derde verleende rechtsbijstand. Deze kosten worden voor de behandeling van het hoger beroep vastgesteld op € 644,--.
8. De beslissing
Het College beslist als volgt:
I. wat betreft beroepsgrond 4:
- verklaart het hoger beroep van VBB ongegrond;
- bevestigt in zoverre de aangevallen uitspraak, met inbegrip van de bepaling door de rechtbank dat de rechtsgevolgen van
het vernietigde onderdeel van het besluit in stand blijven, de bepaling door de rechtbank dat de Staat der Nederlanden aan
eiseressen het betaalde griffierecht vergoedt, en de veroordeling door de rechtbank van NMa in de proceskosten van
eiseressen;
II. wat betreft beroepsgrond 5:
- verklaart het hoger beroep van VBB, SIMN en NMa gegrond;
- vernietigt in zoverre de aangevallen uitspraak;
- verklaart, doende wat de rechtbank zou behoren te doen, het beroep van VBB tegen de beslissing op bezwaar van NMa van
28 oktober 2005 ongegrond;
- veroordeelt NMa in de door SIMN in verband met de behandeling van het hoger beroep gemaakte proceskosten tot een
bedrag van € 644,-- (zegge: zeshonderdvierenveertig euro), onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden als de
rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden;
- gelast dat de Staat der Nederlanden aan VBB en SIMN het door hen voor de behandeling van het hoger beroep betaalde
griffierecht ten bedrage van elk € 422,-- (zegge: vierhonderdtweeëntwintig euro) vergoedt.
Aldus gewezen door mr. B. Verwayen, mr. J.A. Hagen en mr. H.O. Kerkmeester, in tegenwoordigheid van mr. M.B.L. van der Weele, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 5 juni 2008.
w.g. B. Verwayen w.g. M.B.L. van der Weele