Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 06/182 en 06/183 28 februari 2008
15353 Telecommunicatiewet
Last onder dwangsom
Uitspraak in de zaken van:
1. de Minister van Economische Zaken, (hierna: de minister),
2. A, te B, (hierna A),
tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 4 januari 2006 in het geding tussen
A en de minister.
Gemachtigde van A: mr. E.J. Postma, juridisch adviseur te Surhuisterveen.
Gemachtigde van de minister: mr. M.A.B. Ohoioeloen, werkzaam bij het Agentschap Telecom.
1. De procedure
De minister heeft bij brief van 15 februari 2006, bij het College op dezelfde dag per fax binnengekomen, beroep ingesteld tegen een uitspraak van de rechtbank te Rotterdam (hierna: de rechtbank) van 4 januari 2006, verzonden op 6 januari 2006, kenmerk TELEC 05/1507 STRN. Dit beroep is bij het College geregistreerd onder nummer AWB 06/182.
Bij brief van 16 februari 2006, bij het College op dezelfde dag per fax ontvangen, heeft A eveneens bij het College beroep ingesteld tegen deze uitspraak. Dit beroep is bij het College geregistreerd onder nummer AWB 06/183.
De minister heeft bij brief van 21 maart 2006 de gronden van zijn hoger beroep aangevoerd.
Bij brief van gelijke datum heeft A de gronden van zijn hoger beroep aangevoerd.
A heeft bij brief van 24 april 2006 gereageerd op het aanvullend beroepschrift van de minister van 21 maart 2006.
Bij brief van 8 mei 2006 heeft de Minister een reactie gegeven op het aanvullend beroepschrift van A.
Op 24 januari 2008 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij A en de gemachtigden zijn verschenen en het woord hebben gevoerd.
2. De grondslag van het geschil
2.1 Artikel 10.16 van de Telecommunicatiewet (Tw) bepaalde ten tijde van belang, het volgende:
" 1. De aanleg en het gebruik van radiozendapparaten is slechts toegestaan indien voor het gebruik ervan aan de houder van die radiozendapparaten op grond van hoofdstuk 3 een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte is verleend.
2. In afwijking van het eerste lid is de aanleg en het gebruik van radiozendapparaten zonder dat aan de houder een vergunning is verleend voor het gebruik van frequentieruimte, toegestaan, indien:
a. (…)."
Artikel 5:32 van Pro Algemene wet bestuursrecht (Awb) bepaalt het volgende.
" 1. Een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, kan in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
2. Een last onder dwangsom strekt ertoe de overtreding ongedaan te maken of verdere overtreding dan wel een herhaling van de overtreding te voorkomen.
3. Voor het opleggen van een last onder dwangsom wordt niet gekozen, indien het belang dat het betrokken voorschrift beoogt te beschermen, zich daartegen verzet.
4. Het bestuursorgaan stelt de dwangsom vast hetzij op een bedrag ineens, hetzij op een bedrag per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd, dan wel per overtreding van de last. Het bestuursorgaan stelt tevens een bedrag vast waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd. Het vastgestelde bedrag staat in redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging.
5. In de beschikking tot oplegging van een last onder dwangsom die strekt tot het ongedaan maken van een overtreding of het voorkomen van verdere overtreding, wordt een termijn gesteld gedurende welke de overtreder de last kan uitvoeren zonder dat een dwangsom wordt verbeurd."
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaken de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Blijkens een op 11 februari 2002 op ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal heeft een opsporingsambtenaar van de (toenmalige) Inspectie Verkeer en Waterstaat, Divisie Telecom, (hierna: de opsporingsambtenaar) op 20 en 21 augustus 2001 geconstateerd dat op of in de onmiddellijke omgeving van het perceel C te B – waarvan A als hoofdbewoner is geregistreerd – een radiozendapparaat werd gebruikt voor de uitzending van een radioprogramma, zonder dat de daarvoor vereiste vergunning was verleend.
- Op 21 augustus 2001 is aan A een voornemen tot het opleggen van een last onder dwangsom uitgereikt.
- Bij brief van 22 augustus 2001 heeft A op dit voornemen gereageerd.
- De minister heeft aan A bij besluit van 22 augustus 2001 voor overtreding van artikel 10.16, eerste lid, Tw een last onder dwangsom opgelegd van € 4.537,80 per geconstateerde overtreding, per dag, met een maximum van € 45.378,02.
- A heeft bezwaar gemaakt tegen dit besluit.
- De minister heeft dit bezwaar bij besluit van 11 oktober 2002 ongegrond verklaard.
- Bij uitspraak van 29 december 2004 heeft de rechtbank dit besluit wegens een motiveringsgebrek vernietigd, waartoe is overwogen dat de minister niet zonder meer op grond van het hoofdbewonerschap van A mag aannemen dat het uitzenden in zijn machtssfeer lag, nu A heeft gesteld en een begin van bewijs heeft geleverd dat de op zijn perceel staande caravan van waaruit is gezonden, door hem is verhuurd aan zijn achterbuurman.
- De minister heeft bij besluit van 24 februari 2005 (hierna: het bestreden besluit) het bezwaar van A opnieuw ongegrond verklaard.
- Tegen dit besluit heeft A opnieuw beroep ingesteld bij de rechtbank.
- Vervolgens heeft de rechtbank voornoemde uitspraak van 4 januari 2006 gedaan.
3. Het proces-verbaal van 11 februari 2002
Het proces-verbaal heeft – zakelijk weergegeven – de volgende inhoud.
Naar aanleiding van een klacht en publicatie in de plaatselijke krant heeft de opsporingsambtenaar op 20 augustus 2001 een luisteronderzoek gedaan, waarbij hij heeft vastgesteld dat op de frequentie 98.15 Megahertz een uitzending door een kennelijk illegale zender een uitzending werd verzorgd. Tijdens de uitzending werd reclame gemaakt voor het door De Stille Genieter op 25 augustus 2001 georganiseerde jaarlijkse artiestengala, waarbij werd vermeld dat kaarten konden worden besteld op een telefoonnummer van A.
Op 21 augustus 2001 heeft de opsporingsambtenaar door middel van radiopeilingen, relatieve veldsterktemetingen en plaatselijk onderzoek vastgesteld dat de zender zich moest bevinden op of in de onmiddellijke omgeving van het perceel C te B. Op dit perceel bevond zich een straalantenne, waarmee de radiosignalen werden uitgestraald. De opsporingsambtenaar heeft, vergezeld van een politieagent, de op het perceel gevestigde winkel betreden, alwaar hij – de hem van eerdere controlebezoeken bekende – A aantrof. A gaf te kennen dat hij zelf niet met een uitzending bezig was en dat de opsporingsambtenaar bij zijn achterbuurman moest zijn. Vervolgens betraden de opsporingsambtenaar en A een kamertje met apparatuur, die niet was ingeschakeld. De opsporingsambtenaar begaf zich vervolgens naar de meterkast, die op slot was. Op zijn radio-ontvanger hoorde de opsporingsambtenaar dat nog steeds werd uitgezonden. A gaf aan de sleutel van de meterkast te zullen halen, maar de opsporingsambtenaar zag hoe A via de achterdeur het pand verliet. De opsporingsambtenaar ging achter A aan. Toen de opsporingsambtenaar buiten kwam, zag hij dat achter de woning een caravan stond, waarvan de deur open stond. Op zijn radio-ontvanger hoorde de opsporingsambtenaar dat de uitzending plotseling werd beëindigd. Direct hierop zag de opsporingsambtenaar hoe A uit de caravan kwam en weer snel naar het pand liep. De opsporingsambtenaar ging naar de caravan en stelde vast dat in de caravan in werking zijnde audioapparatuur stond opgesteld, bestaande uit een cd-speler/wisselaar, een tweede cd-speler met daarin een CD met naar later is gebleken daarop twee versies van voornoemde reclameboodschap, een mengpaneel, een radio/cassette recorder en een schakelunit waarmee - blijkens opschrift - de zender op afstand kon worden aan- en uitgeschakeld. De kabels verbonden aan deze apparatuur liepen terug naar het pand en gingen via een rooster in een raam naar voornoemd kamertje. De opsporingsambtenaar keerde naar dit kamertje terug, waar hij vaststelde dat de kabels met geweld kapot- c.q. losgetrokken waren en los op de grond lagen. De opsporingsambtenaar zag A niet meer in de woning of de winkel. Op weg naar de dienstauto om de apparatuur veilig te stellen, zag hij A en een andere persoon, die later D, de achterbuurman, bleek te zijn, in de garage staan, waarbij hem opviel dat de donkere broek van A bij de knieën en scheenbenen vuil was geworden en onder het stof zat. Op de grond stond een radiozendapparaat, dat warm aanvoelde. Aan dit apparaat zat nog een stuk dikke groene antenne kabel, die gelet op de rafelige randen kennelijk was doorgezaagd. Op de zolder van de garage werd een opstelling waarop deze zender kon worden aangesloten, een doorgezaagde antennekabel en naast deze kabel een ijzerzaag, aangetroffen. De vloer van de zolder was stoffig.
Volgens een in het proces-verbaal opgenomen verklaring heeft A verklaard dat:
- hij de uitzending niet verzorgde en bezig was met werkzaamheden in de winkel;
- het puur toeval was dat de zender uit de lucht ging toen hij in de caravan was;
- D (die ongeveer 150 meter achter A woont) aan het zenden was;
- de caravan en de in daarin aangetroffen apparatuur eigendom van D is;
- D een stuk van het perceel van hem huurde, maar dat daarvoor geen huurovereenkomst op papier was gezet;
- het A bekend was dat D een uitzending verzorgde;
- de zender in de garage het eigendom van D was;
- D op de fiets de zender is komen brengen en in de garage heeft gezet.
4. Het bestreden besluit
Bij zijn besluit van 24 februari 2005 heeft de minister het bezwaar van A opnieuw ongegrond verklaard. Hij heeft daartoe het volgende overwogen.
De minister gaat voor de feiten af op het proces-verbaal aangezien alle door A tegen het proces-verbaal geponeerde grieven in de uitspraak van 29 december 2004 door de rechtbank zijn verworpen. Het zendapparaat stond ten tijde van de overtreding op de zolder van de garage van A en bevond zich dus binnen zijn machtssfeer. De door A en D afgelegde verklaringen met betrekking tot de wijze waarop het radiozendapparaat in de garage is terechtgekomen zijn tegenstrijdig en niet geloofwaardig. De uitzending verdween uit de lucht nadat A de caravan betrad. De opsporingsambtenaar trof in de caravan slechts audioapparatuur aan en een schakelunit waaraan kabels waren verbonden die naar de woning van A leidden. Deze kabels, die dienden voor geleiding van het audiosignaal naar de zender en voor stroomvoorziening, leidden naar de ruimte waar de kabels waren losgetrokken. Op het moment dat de zender uit de lucht verdween, was alleen A in de caravan. De opsporingsambtenaar betrad immers direct na het verlaten van A de caravan, zodat D niet onopgemerkt in de caravan had kunnen komen. Er kan van worden uitgegaan dat A de uitzending door middel van de schakelunit heeft beëindigd. De opsporingsambtenaar trof daarna in de garage A en D én het nog warme zendapparaat aan. De aan dat apparaat verbonden antennekabel was doorgezaagd. De kabel paste precies op de op zolder aangetroffen opstelling. Uit de sporen in het stof op de zolder van de garage en van stof en vuil op de broek van A wordt afgeleid dat de kabel kort daarvoor op zolder was afgezaagd en vervolgens naar beneden in de garage is gebracht. De verklaring dat de situatie op zolder stamt van een aantal jaren eerder, is niet geloofwaardig. Het is voorts aannemelijk dat de kabel voor het audiosignaal uit de caravan via de woning naar de zolder en het zendapparaat werd geleid. De over de huurovereenkomst afgelegde verklaringen zijn niet consistent. Kennelijk is onduidelijk wat D huurde. Ook is vreemd dat A zonder meer de caravan betreedt, terwijl hij stelt niet te weten wat zich daarbinnen afspeelde en daarover geen zeggenschap te hebben. De gestelde huurovereenkomst vormde dus geen beperking van de machtssfeer van A.
Het verzoek om vergoeding van de kosten voor rechtsbijstand in de bezwaarprocedure is afgewezen.
5. De uitspraak van de rechtbank
Bij uitspraak van 4 januari 2006 heeft de rechtbank het beroep van A gegrond verklaard en het besluit van 24 februari 2005 vernietigd. Hiertoe is als volgt overwogen.
De minister heeft voldoende gemotiveerd dat A als (functioneel) dader is aan te wijzen van het zonder vergunning gebruik maken van frequentieruimte. In het bestreden besluit wordt de gang van zaken duidelijk beschreven. Tezamen met het proces-verbaal, aan de juistheid waarvan de rechtbank niet twijfelt, kan worden vastgesteld dat de zendapparatuur zich niet in de caravan, maar op de zolder boven A's garage bevond. Het is aannemelijk dat het radiozendapparaat tijdens het onderzoek van de zolder is verwijderd, waarbij de kabels zijn doorgezaagd. Het verhaal dat de kabels reeds waren doorgezaagd bij een eerder onderzoek is weinig aannemelijk.
Nu is vastgesteld dat van uit de woning waarvan A hoofdbewoner was, zonder vergunning van frequentieruimte gebruik is gemaakt, is hij aan te wijzen als degene in wiens machtssfeer het doen van deze handelingen lag en die het doen van deze handelingen heeft aanvaard, althans niet voorkomen. A heeft ter zitting ook aangegeven dat hij wist dat vanaf zijn perceel werd gezonden. Het is dan ook niet relevant of de caravan op het perceel van A verhuurd was. Uit het proces-verbaal blijkt dat hij toegang had tot de caravan en het in zijn macht had de daar aanwezige schakelapparatuur te bedienen. De juistheid van de door D afgelegde bekentenis kan in twijfel worden getrokken.
De minister was daarom bevoegd om tegenover A handhavend op te treden. De minister heeft echter niet inzichtelijk gemaakt wanneer een boete en/of een last onder dwangsom wordt opgelegd of wanneer de zaak aan het Openbaar Ministerie wordt overgedragen voor strafrechtelijke vervolging. Het bestreden besluit is dan ook onvoldoende gemotiveerd en dient wegens strijd met artikel 7:12 Awb Pro te worden vernietigd.
6. Het standpunt van A in hoger beroep
In zijn aanvullend beroepschrift heeft A het volgende aangevoerd.
A heeft meerdere malen gevraagd om toezending van het proces-verbaal, maar dat in strijd met artikel 15.8, derde lid, Tw niet gekregen. Ook is hij in strijd met artikel 15.9, eerste lid, Tw niet schriftelijk uitgenodigd om zijn zienswijze te geven op het rapport. Het proces-verbaal is pas op 11 februari 2002 opgemaakt. Bij het opstellen kon derhalve rekening worden gehouden met hetgeen A in zijn bezwaarschrift had aangevoerd.
Het proces-verbaal is onvolledig, zodat het oordeel van de rechtbank dat er geen reden is om aan juistheid daarvan te twijfelen, onbegrijpelijk en onjuist is. A heeft niet gezegd dat de opsporingsambtenaar bij zijn buurman moest zijn. Voor zover dat al is gezegd, is daar zeker het woord “mogelijk” aan toegevoegd. A heeft ook niet ter zitting van de rechtbank verklaard dat hij wist dat van zijn perceel werd gezonden. Pas later werd het A duidelijk dat D kennelijk een uitzending had verzorgd. A bestrijdt dat in het kamertje kabels zijn losgetrokken, nadat de opsporingsambtenaar dat kamertje op 21 augustus 2001 voor de eerste keer had betreden. Er is geen sprake van enige relatie tussen het zenden en deze kabels. Het is voorts de vraag hoe A, gezien zijn conditie en gezondheid, in korte tijd in staat zou zijn om her en der kabels los te trekken, de zender uit te schakelen en los te zagen.
De volgens de opsporingsambtenaar in de caravan aangetroffen afstandbediening is niet in beslag genomen. Hij had door de afstandbediening te gebruiken eenvoudig kunnen vaststellen of daarmee de zender weer kon worden aangezet. Ook had hij de zender kunnen vinden door de kabels te volgen. Hij heeft dat echter nagelaten en in plaats daarvan eerst de audioapparatuur in beslag genomen. Hieruit blijkt dat hij uitging van de schuld van A. Zonder dat een aangesloten zender is aangetroffen, is een opsporingsambtenaar niet bevoegd om de audioapparatuur in beslag te nemen. Ook is A niet in de caravan geweest om de zender uit te schakelen.
De zender is iets later toevallig door de opsporingsambtenaar gevonden. A was in de garage op zoek naar de sleutel van de meterkast toen D met een zender verscheen. D heeft de zender in de garage achtergelaten en is per fiets vertrokken. A heeft de opsporingsambtenaar verteld dat de dader wegfietste. De opsporingsambtenaar maakt daar geen melding van, omdat het voor hem op voorhand vaststond dat A de dader was. De broek van A was niet schoon, doordat hij sloopwerkzaamheden verrichte. Hij is niet op de zolder van de garage geweest om de zender los te koppelen en het vuil was niet afkomstig van de zolder. Als A op de stoffige zolder zou zijn geweest, zou dat sporen hebben nagelaten. De opsporingsambtenaar had daar foto's van kunnen nemen, maar heeft dit nagelaten. Hoewel de opsporingsambtenaar niet expliciet stelt dat de zender op zolder stond, neemt de rechtbank ten onrechte aan dat dit het geval was.
In het verleden is A enige malen – door dezelfde opsporingsambtenaar – betrapt op illegaal zenden, waarbij telkens de zender op deze zolder stond. Bij een eerder bezoek heeft de opsporingsambtenaar de zender losgezaagd. Nadien is A niet meer op de zolder geweest, zodat de feitelijke situatie dezelfde was als bij dat eerdere bezoek. Hij heeft sindsdien ook niet meer gezonden. Het is vreemd dat de opsporingsambtenaar, terwijl hij de situatie kende, niet gelijk op de zolder is gaan kijken. Hij had voorts door het passen van de kabels, eenvoudig kunnen vaststellen of deze bij elkaar hoorden. Hij heeft dat nagelaten. Hij heeft wel foto's gemaakt, waarop echter de specifieke kenmerken van de kabels niet met elkaar kunnen worden vergeleken. De rechtbank acht ten onrechte het verhaal van A inzake de zolder onaannemelijk, terwijl dit door de opsporingsambtenaar noch de minister wordt bestreden. Uit de omstandigheid dat de zender nog warm was, kan niet worden afgeleid dat A liegt.
Uit het proces-verbaal blijkt dat de opsporingsambtenaar vooringenomen was en dat het voor hem van het begin vaststond dat A de overtreder was. Er is sprake van omkering van bewijslast. De opsporingsambtenaar stelt, onder verwijzing naar suggestieve zaken, dat A schuldig is en het is aan hem om zijn onschuld te bewijzen.
De rechtbank stelt ten onrechte dat vanuit de woning van A gebruik is gemaakt van frequentieruimte zonder vergunning. Wel is aannemelijk dat D uit de op het verhuurde weiland geplaatste caravan heeft gezonden. De rechtbank is in zijn uitspraak van 29 december 2004 nog van dat feit uitgegaan.
Gelet op de verklaring van D is er voldoende aanleiding aan de betrouwbaarheid van het proces-verbaal te twijfelen. De rechtbank heeft het verweer van A op dit punt dan ook ten onrechte gepasseerd. De rechtbank trekt ten onrechte de verklaring van D dat hij de dader is in twijfel. Deze verklaring klopt en kan niet zonder meer worden genegeerd.
De minister rekt het begrip functioneel daderschap veel te ver op. Hij gaat er vanuit dat de hoofdbewoner van een woning ook automatisch functioneel dader is.
De rechtbank heeft de minister in de uitspraak van 29 december 2004 de opdracht gegeven aan te tonen dat A de functionele dader is. Ondanks dat de minister geen nieuwe feiten en bewijzen stelt, gaat de rechtbank thans wel uit van functioneel daderschap. Het ligt niet in de machtssfeer van A om te bepalen wat een huurder in of op het door hem gehuurde doet. Het was ook niet zijn taak in te grijpen als de huurder vanaf het gehuurde een uitzending verzorgt. Dat de zender in de garage van A is aangetroffen, is niet relevant. De zender is daar immers door D geplaatst. De zender was echter niet aangesloten, zodat geen sprake was van een zendinstallatie in de zin van de Tw. De rechtbank gaat ten onrechte voorbij aan de huurovereenkomst. A had geen toegang tot de caravan en is daar ook niet geweest, hoewel de opsporingsambtenaar anders wil doen geloven. Het is niet duidelijk hoe de opsporingsambtenaar een en ander kan hebben gezien. Dat voor een door de vennootschap onder firma van A georganiseerde artiestenavond reclame werd gemaakt, zegt niets over zijn betrokkenheid bij de uitzending. Eventueel ingrijpen moet wel juridisch toelaatbaar zijn. Zelfs al kon A de caravan betreden, dan staat nog niet vast dat hij daartoe ook was gerechtigd. Voor zover hij voorts al enige invloed had op D, staat niet vast dat hij ook tot het beïnvloeden van het gedrag van D was gehouden.
Het is niet logisch en getuigt niet van aanvaardbaar beleid dat de minister niet optreedt tegen de persoon die heeft bekend. De kennelijke stelling van de minister dat A D voor zijn gedragingen heeft gebruikt, wordt op geen enkele wijze onderbouwd. Dat D wegkomt met zijn gedragingen, toont aan dat in de relevante periode sprake was van volstrekt willekeurig beleid. Er wordt niet gemotiveerd waarom de één een boete krijgt, de ander een last, terwijl een derde uitsluitend strafrechtelijk wordt vervolgd.
A is met hoge kosten geconfronteerd en vordert de volledige kosten van professionele rechtsbijstand. Artikel 2, derde lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht biedt de ruimte om de daadwerkelijke kosten te vergoeden. Ook de kosten in de bezwaarprocedure komen volledig voor vergoeding in aanmerking.
7. Het standpunt van de minister in hoger beroep
De minister heeft in zijn aanvullend beroepschrift het volgende naar voren gebracht.
De minister kan de rechtbank niet volgen in het oordeel dat ten onrechte is nagelaten de keuze van sanctiemogelijkheden te motiveren. Het College heeft in verschillende uitspraken van 3 september 2003 geoordeeld dat noch uit de wettelijke voorschriften noch uit algemene rechtsbeginselen en beginselen van behoorlijk bestuur een verplichting voortvloeit om beleidsregelsmet betrekking tot sanctiebevoegdheden vast te stellen. Voorzover de rechtbank doelt op het voeren van een consistent beleid met betrekking tot het gebruikmaken van de handhavende bevoegdheden wordt gesteld dat ten tijde van de overtreding nog geen vaste handhavingspraktijk was ontwikkeld. In een aantal gevallen werd een overtreding gesignaleerd en gesanctioneerd zonder binnentreden van de opsporingsambtenaar. In andere gevallen kon dat niet omdat niet met zekerheid kon worden vastgesteld of ook daadwerkelijk vanaf dat perceel was gezonden. Ook in het onderhavige geval was niet met volledige zekerheid vast te stellen of A als overtreder kan worden aangemerkt. Daarom werd er voor gekozen om binnen te treden, met gebruikmaking van de strafrechtelijke bevoegdheden van de opsporingsambtenaar. A is voor deze overtreding vervolgd, doch de politierechter heeft het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard. De strafrechtelijke vervolging laat onverlet de bevoegdheden van de minister om te voorkomen dat de overtreding zou voortduren. Blijkens de aankondigingen in de plaatselijke media zouden de uitzendingen de gehele week duren. Een last onder dwangsom werd het geschikte middel geacht om dit te voorkomen.
Er is geen sprake van willekeur. In de gevallen waarnaar A verwijst, was geen sprake van een aankondiging van meerdaagse uitzendingen. Juist bij dat soort overtredingen, waarbij de uitzending waarschijnlijk gedurende langere tijd continue zal plaatsvinden, is het consistent beleid om een last onder dwangsom op te leggen.
8. De beoordeling van het geschil
8.1 Het College stelt voorop dat de rechtsverhouding tussen partijen voor een aanzienlijk gedeelte wordt bepaald door de uitspraak van 29 december 2004, waartegen partijen geen rechtsmiddelen hebben aangewend en die derhalve in rechte vaststaat. In deze uitspraak heeft de rechtbank met name de grieven van A inzake de totstandkoming van het proces-verbaal en schending van de artikelen 15.8 en 15.9 Tw uitdrukkelijk en zonder voorbehoud verworpen. Dat betekent dat deze grieven thans niet meer aan de orde kunnen komen.
8.2 Beoordeeld dient te worden of de rechtbank terecht in de uitspraak van 4 januari 2006 heeft geoordeeld dat de minister A heeft kunnen aanmerken als overtreder van artikel 10.16 Tw. Dit oordeel van de rechtbank is in het bijzonder gebaseerd op het proces-verbaal van de opsporingsambtenaar, waarin de gang van zaken wordt geschetst bij het onderzoek in de woning van A op 21 augustus 2001 en de aldaar geconstateerde feiten en gedane waarnemingen door de opsporingsambtenaar alsmede op de omstandigheid dat de rechtbank het verweer van A inzake de juistheid van de inhoud van dit proces-verbaal als onvoldoende aannemelijk en consistent ter zijde heeft geschoven.
A heeft tegenover het proces-verbaal een uitvoerig betoog gezet, met als strekking dat de daarin weergegeven waarnemingen onjuist zijn en de opsporingsambtenaar vooringenomen was.
8.3 Zoals het College reeds eerder heeft overwogen (uitspraak van 13 maart 2007, AWB 06/418, www.rechtspraak.nl, LJN: BA1577) kan – naar analogie van het bepaalde in artikel 344, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering – het bewijs dat een betrokkene een overtreding heeft begaan, worden aangenomen op het proces-verbaal van de opsporingsambtenaar. Dit brengt, zo heeft het College in genoemde uitspraak overwogen, met zich dat in beginsel mag worden afgegaan op de inhoud van de in het proces-verbaal vermelde waarnemingen van feiten. Indien de juistheid van deze waarnemingen gemotiveerd op geloofwaardige wijze wordt betwist, ligt het op de weg van het bestuursorgaan om zich in het kader van zijn besluitvorming van die juistheid te vergewissen. Daarbij zal doorgaans van belang zijn de wijze waarop de bedoelde waarnemingen in het proces-verbaal zijn weergegeven en onderbouwd, alsmede de aard van de waarneming en daarbij in het bijzonder de mate waarin die waarneming waarderende elementen kent.
Derhalve dient de vraag te worden beantwoord of de betwisting door A voldoende geloofwaardig is. Het College overweegt dienaangaande als volgt.
8.4 Allereerst moet worden geconstateerd dat A terecht heeft aangevoerd dat uit de van de behandeling ter zitting van de rechtbank door de griffier gemaakte aantekeningen niet kan worden afgeleid dat A, zoals de rechtbank in de uitspraak van 4 januari 2006 stelt, ter zitting heeft aangegeven dat hij wist dat er vanaf zijn perceel gezonden werd.
Voor een geloofwaardige betwisting is in ieder geval vereist, dat de lezing van A over hetgeen op 21 januari 2001 is voorgevallen, consistent is. Het College heeft vastgesteld dat dit niet het geval is. Zo heeft A in zijn aanvullend hoger beroepschrift (in randnummer 9) als een van zijn grieven tegen het proces-verbaal geformuleerd, dat daarin ten onrechte wordt gesteld dat hij zou hebben opgemerkt dat D de dader is. Volgens datzelfde beroepschrift (randnummer 13) zou hij de opsporingsambtenaar echter juist weer te kennen hebben gegeven dat D de dader was. Ook ter zitting heeft hij gesteld tegen de opsporingsambtenaar te hebben verklaard dat D de overtreder was.
Ook de verklaring over het zoeken naar de sleutel van de meterkast is niet eenduidig. In het beroepschrift (randnummer 13) wordt gesteld dat A in de garage op zoek was naar de sleutel van de meterkast. Ter zitting heeft A echter verklaard dat de meterkast nimmer op slot is, de sleutel in de deur zit en hij dus helemaal niet op zoek ging naar de sleutel.
Met betrekking tot de aanwezigheid in de caravan stelt het College vast dat A eerst in hoger beroep in niet mis te verstane bewoordingen heeft gesteld dat hij in het geheel niet in de caravan is geweest. Daarbij komt dat hij ter zitting in dit verband heeft verklaard dat hij op het moment dat hij zich volgens de opsporingsambtenaar in de caravan bevond, in de winkel een gesprek voerde met zijn werkster. Vervolgens ging hij, zo heeft hij ter zitting gesteld, naar de garage. Het College stelt vast dat A niet eerder een beroep heeft gedaan op een beweerdelijk gesprek met de werkster. Daarnaast heeft hij, gezien zijn betoog over het niet op slot zijn van de meterkast, voor zijn aanwezigheid in de garage geen plausibele verklaring kunnen geven.
Voorts heeft A nog gewezen op de verklaring waarin D aangeeft de uitzending te hebben verzorgd. Het College acht deze verklaring weinig geloofwaardig. D heeft immers tevens verklaard niet te weten op welke frequentie hij uitzond, terwijl uit de verklaring voorts blijkt dat hij niet wist welke waarde de door de opsporingsambtenaar in beslaggenomen apparatuur, die D kennelijk zelf had aangeschaft, vertegenwoordigde.
8.5 Op grond van voorgaande overwegingen acht het College de betwisting door A van de inhoud van het proces-verbaal onvoldoende geloofwaardig om te concluderen dat de minister een nader onderzoek naar de feiten had moeten instellen ten einde zich te vergewissen van de in het proces-verbaal vermelde waarnemingen van feiten. Daarenboven ziet het College ziet geen aanleiding om te veronderstellen dat het proces-verbaal vanwege vooringenomenheid van de opsporingsambtenaar terzijde zou moeten worden gelaten. Gelet hierop dient van de juistheid van het proces-verbaal te worden uitgegaan. De rechtbank heeft dan ook terecht en op goede gronden geoordeeld dat de minister op grond van de inhoud van het voor juist te houden proces-verbaal, A als overtreder heeft kunnen aanmerken.
8.6 A kan niet worden gevolgd in zijn stelling dat het niet in zijn machtssfeer lag de overtreding te voorkomen of te beëindigen. De omstandigheid dat aangenomen kan worden dat het zendapparaat op de zolder van de garage van A stond, alsmede het feit dat hij kennelijk de toegang had tot de caravan en de zich daar bevindende apparatuur kon uitschakelen, getuigt van het tegendeel. Ook hetgeen is gesteld met betrekking tot de huurovereenkomst leidt niet tot een andere conclusie. A heeft het bestaan van deze overeenkomst onvoldoende aannemelijk gemaakt. Zo heeft hij deze overeenkomst niet overgelegd, terwijl ook met betrekking tot het (ver)huren van de caravan verschillende verklaringen zijn afgelegd. Bij brief van 12 september 2002 heeft de gemachtigde van A verklaard dat D huurder was van het weiland en de daarop staande caravan. A heeft tijdens de hoorzitting in bezwaar, blijkens het daarvan opgemaakte verslag, verklaard dat D de caravan huurt, terwijl D juist weer in zijn verklaring stelt dat de caravan zijn eigendom was. In de kwitanties is sprake van huur van de caravan en het terrein. Bij de eerste zitting bij de rechtbank heeft de gemachtigde van A verklaard dat het zou gaan om het huren van het terrein. Tijdens de tweede zitting van de rechtbank en ter zitting van het College is verklaard dat sprake is van twee caravans, waarvan één eigendom is van D.
8.7 Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep van A faalt.
8.8 Ten aanzien van het hoger beroep van de minister overweegt het College als volgt.
Anders dan de rechtbank is het College van oordeel dat de minister voldoende inzichtelijk heeft gemaakt op welke wijze in de periode van belang een keuze werd gemaakt tussen het opleggen van een boete en/of een last onder dwangsom dan wel de overdracht van een dossier aan het Openbaar Ministerie voor strafrechtelijke vervolging en op grond van welke overwegingen in het onderhavige geval is gekozen voor het bewandelen van zowel het strafrechtelijke als het bestuursrechtelijke pad.
8.9 Zoals het College reeds eerder heeft overwogen (zie uitspraak van 3 september 2003, AWB 02/1606, LJN: AL8124) ging het ten tijde van belang om de toepassing van betrekkelijk nieuwe wetgeving, die voor wat betreft de op te leggen sancties een aantal keuzemogelijkheden biedt. In die omstandigheid is het niet uitzonderlijk dat het bestuursorgaan dat met de uitvoering van die wetgeving is belast in de praktijk zoekt naar de gedragslijn die het meest doeltreffend is en bovendien in rechte kan stand houden. Dit kan ertoe leiden dat verschillende mogelijkheden worden "uitgeprobeerd", om te komen tot een uitgebalanceerd toepassingsbeleid. Op zichzelf behoeft hiertegen geen ernstige bedenking te bestaan. Dit neemt echter niet weg dat voor verschillen in behandeling ten aanzien van het al dan niet opleggen en de hoogte van een boete of last onder dwangsom steeds een adequate en consistente motivering dient te (kunnen) worden gegeven.
In zijn hoger beroepschrift en zijn nadere toelichting ter zitting heeft de minister naar het oordeel van het College op voldoende overtuigende wijze uiteengezet op grond van welke overwegingen in het algemeen in de periode van belang een keuze werd gemaakt tussen de twee sanctieregimes. Met betrekking tot het onderhavige geval heeft de minister heeft er op gewezen dat de woning van A is binnengetreden, waarbij gebruik is gemaakt van strafrechtelijke bevoegdheden. Daarom is er voor gekozen de zaak strafrechtelijk af te handelen. Daarnaast had de minister evenwel een gerechtvaardigd belang bij het voorkomen van het voortduren van de overtreding, welk risico, gelet op de aankondiging in de plaatselijke media dat de uitzending een week zou duren, geenszins denkbeeldig was. De minister heeft onder deze concrete omstandigheden kunnen oordelen dat het opleggen van een last onder dwangsom gerechtvaardigd was ter voorkoming van verdere overtreding van artikel 10.16 Tw. Aangezien voorts sprake was van een aangekondigde uitzending van een week, waarin veelvuldig reclame werd gemaakt, heeft de minister kunnen oordelen dat sprake was van een "professionele zender" en "een marathonuitzending" en voor deze aan A opgelegde –relatief stevige ¬– dwangsom mogen kiezen.
De stelling van A dat de minister in dezelfde periode in vergelijkbare gevallen anders heeft gehandeld, kan reeds worden verworpen op de enkele grond dat A niet aannemelijk heeft kunnen maken dat die gevallen op de relevante punten vergelijkbaar zijn met de onderhavige casus. Ook kan de omstandigheid dat de minister D niet heeft aangepakt, niet dienen als bewijs voor de stelling dat in de relevante periode sprake was van willekeur. Zoals reeds hiervoor in § 8.4 is overwogen, is de verklaring van D ongeloofwaardig. De minister heeft dan ook kunnen besluiten om een reactie op deze verklaring achterwege te laten.
8.10 Het hoger beroep van de minister slaagt derhalve en de aangevallen uitspraak van 4 januari 2006 dient te worden vernietigd. Aangezien gesteld noch gebleken is dat er enig andere beletsel bestond voor de minister om tot het opleggen van deze last onder dwangsom te komen, ziet het College aanleiding om, doende wat de rechtbank had behoren te doen, het inleidende beroep van A bij de rechtbank alsnog ongegrond te verklaren.
8.11 Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
9. De beslissing
Het College:
- vernietigt de aangevallen uitspraak van 4 januari 2006;
- verklaart het beroep van A tegen het besluit van 24 februari 2005 ongegrond.
Aldus gewezen door mr. C.J. Borman, mr. S.C. Stuldreher en mr. M. Munsterman, in tegenwoordigheid van mr. R. Meijer als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 28 februari 2008.
w.g. C.J. Borman w.g. R. Meijer