Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 07/61 14 februari 2008
12500 Winkeltijdenwet
Uitspraak in de zaak van:
Saladin Leiden B.V., te Leiden, appellante,
gemachtigde: mr. W. Flapper, advocaat te Amsterdam,
tegen
burgemeester en wethouders van Leiden, verweerders,
gemachtigden: mr. R. Lever, advocaat te Leiden, en A, werkzaam bij de gemeente Leiden.
1. De procedure
Appellante heeft bij brief van 17 januari 2007, bij het College binnengekomen per fax op 22 januari 2007, beroep ingesteld tegen het besluit van verweerders van 14 december 2006.
Bij dit besluit hebben verweerders beslist op de bezwaren van appellante tegen de besluiten van verweerders van 26 juli 2006 en 28 september 2006.
Bij besluit van 26 juli 2006 hebben verweerders aan appellante ontheffing verleend van het verbod van artikel 2, eerste lid, onder a, van de Winkeltijdenwet (hierna: de Wet) ten behoeve van de openstelling van de door appellante geëxploiteerde supermarkt op het adres B te Leiden op de zondagen 3, 10, 17 en 24 september 2006. Daarbij hebben verweerders tevens aan appellante meegedeeld dat het maximum aantal ontheffingen voor 2006 is verstrekt.
Bij besluit van 28 september 2006 hebben verweerders aan appellante meegedeeld dat zij in 2006 geen koopzondagen meer ter beschikking heeft.
Bij brief gedateerd 26 februari 2006 (het College leest: 2007), ingekomen bij het College op 27 februari 2007, heeft appellante de gronden van het beroep ingediend.
Bij brief van 12 april 2007 hebben verweerders een verweerschrift ingediend.
Op 24 januari 2008 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Appellante en verweerders, beiden vertegenwoordigd door hun gemachtigden, hebben aldaar hun standpunten toegelicht.
2. De grondslag van het geschil
De Wet, voor zover hier van belang, luidt als volgt:
“ Artikel 2
1. Het is verboden een winkel voor het publiek geopend te hebben:
a. op zondag;
b. op Nieuwjaarsdag, op Goede Vrijdag na 19 uur, op tweede Paasdag, op Hemelvaartsdag, op tweede Pinksterdag, op 24 december na 19 uur, op eerste en tweede Kerstdag en op 4 mei na 19 uur;
(…);
Artikel 3
1. De gemeenteraad kan voor ten hoogste twaalf door hem aan te wijzen dagen per kalenderjaar vrijstelling verlenen van de in artikel 2 vervatte verboden, voor zover deze betrekking hebben op de zondag (…). De beperking tot twaalf dagen per kalenderjaar geldt voor elk deel van de gemeente afzonderlijk.
2. De gemeenteraad kan, al dan niet onder het stellen van regels, de in het eerste lid bedoelde bevoegdheid delegeren aan burgemeester en wethouders.
3. De gemeenteraad kan bij verordening vrijstelling verlenen van de in het eerste lid bedoelde verboden of aan burgemeester en wethouders de bevoegdheid verlenen om in de gevallen, in die verordening aan te wijzen, en met inachtneming van de daarin gestelde regels op een daartoe strekkende aanvraag ontheffing van die verboden te verlenen ten behoeve van:
a. op de betrokken gemeente of een deel daarvan gericht toerisme, mits de aantrekkingskracht voor dat toerisme geheel of nagenoeg geheel is gelegen buiten de verkoopactiviteiten die door de vrijstelling of ontheffing mogelijk wordt gemaakt;
(…).”
De Verordening winkeltijden Leiden, vastgesteld door de raad van de gemeente Leiden bij besluit van 25 maart 1997 (hierna: de Verordening), luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“ Artikel 1
Begripsbepalingen
In deze verordening wordt verstaan onder:
a. de wet: de Winkeltijdenwet;
b. (…);
c. toeristisch gebied: binnenstad-zuid, binnenstad-noord en het stationsdistrict;
d. overige gebieden: het Kooidistrict, Roodenburgerdistrict, Bos- en Gasthuisdistrict, Morsdistrict, Boerhaavedistrict, Merenwijkdistrict en Stevenshof.
(…)
Artikel 5
Zon- en feestdagen
1. De verboden vervat in artikel 2, eerste lid onder a en b, van de wet gelden niet voor het toeristisch gebied als bedoeld in artikel 1, onder c, van deze verordening.
2. De verboden vervat in artikel 2, eerste lid onder a en b, van de wet gelden niet op ten hoogste twaalf door het college van burgemeester en wethouders aan te wijzen, zon- en feestdagen per kalenderjaar voor de overige gebieden binnen de gemeente.
3. De in het tweede lid bedoelde bevoegdheid geldt voor elk gebied als bedoeld in artikel 1, sub d, afzonderlijk.”
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Appellante exploiteert een supermarkt (Albert Heijn) op het adres B te Leiden (hierna: de supermarkt).
- De locatie van de supermarkt valt buiten het in artikel 1, onder c, van de Verordening genoemde toeristisch gebied.
- Sedert de inwerkingtreding van de Verordening zijn in evengenoemd gebied twee supermarkten die onder de naam “Super de Boer” worden geëxploiteerd elke zondag voor het publiek opengesteld. Daarnaast is in 2003 de Albert Heijn en in 2005 de Hoogvliet en sinds kort de Digros in dit gebied elke zondag open.
- De gemeenteraad heeft in november 2005 bij de begrotingsbehandeling voor 2006 een motie aangenomen die volgens de brief van verweerders aan de Commissie Beroep- en Bezwaarschriften (hierna: de Commissie) van 13 oktober 2006 als volgt luidt:
“De raad van de gemeente Leiden bijeen op 25 oktober/8/9 november 2005
Constaterende dat:
• het huidige zondagsregime uitsluitend in het centrum openstelling op 52 zondagen toestaat
• dit voor de rest van de stad 13 zondagen zijn
• dit verschil wordt verklaard doordat het centrum een toeristisch gebied is
• uitsluitend enkele supermarkten van de extra mogelijkheden gebruik maken
Van mening zijnde dat:
• hierdoor oneerlijk concurrentie ontstaat, immers het zijn geen toeristen maar bewoners van Leiden
• voor inwoners van buiten het centrum deze mogelijkheid dicht bij huis niet bestaat
Verzoekt het college om per 1 januari 2006 voor de gehele detailhandel openstelling op alle zondagen mogelijk te maken.”
- Verweerders hebben aan deze motie uitvoering gegeven door vaststelling van een voorstel aan de gemeenteraad tot zodanige wijziging van de Verordening dat daarin de gehele gemeente Leiden tot toeristisch gebied wordt aangewezen.
- In december 2005 is van de zijde van de gemeente aan de directeur van appellante, C, telefonisch meegedeeld dat de Wet wat betreft de openstelling op zondag niet langer zou worden gehandhaafd, in afwachting van de vaststelling door de gemeenteraad van de nieuwe verordening.
- Vorengenoemd voorstel van verweerders tot wijziging van de Verordening is op 16 februari 2006 behandeld in een vergadering van de raadscommissie Economie en verkeer. In deze vergadering zijn insprekers gehoord die bezwaren hadden tegen het voorstel. De raadscommissie heeft vervolgens besloten de besluitvorming daarover in verband met de aanstaande gemeenteraadsverkiezingen op 8 maart 2006 over te laten aan de nieuwe gemeenteraad.
- Genoemde verkiezingen hebben geleid tot wijzigingen in de samenstelling van de gemeenteraad en het college van burgemeester en wethouders.
- In het programma van het nieuwe college van burgemeester en wethouders is een tekst opgenomen die volgens vorengenoemde brief van verweerders aan de Commissie van 13 oktober 2006 als volgt luidt:
“ De mogelijkheid tot zondagsopenstelling blijft beperkt tot winkels in het kernwinkelgebied in de historische binnenstad. De voorliggende wijziging van de verordening winkeltijden wordt daarom ingetrokken. De gebruikelijke vrijstelling van twaalf zondagen per jaar blijft van toepassing voor winkels buiten dit gebied. ”
- Bij besluit van 30 mei 2006 hebben verweerders het vorengenoemde voorstel aan de gemeenteraad tot wijziging van de Verordening ingetrokken.
- Bij brief van 1 juni 2006 hebben verweerders belanghebbenden, waaronder appellante, hierover geïnformeerd. Daarbij is, voor zover van belang, tevens het volgende meegedeeld:
“ Een aantal ondernemers buiten het centrum is inmiddels vooruitlopend op de nieuwe verordening sinds december 2005 elke zondag geopend.
Strikt genomen hebben zij het maximaal aantal zondagen waarop hun winkel geopend mag zijn inmiddels ruimschoots overschreden.
Echter wij gaan niet voorbij aan de door het vorige college gewekte verwachtingen daarom geldt voor die ondernemers het volgende:
1. Zij mogen nog tot en met de laatste zondag van juni 2006 op zondag geopend zijn. Wij achten dat een redelijke periode waarin de ondernemer ook voldoende tijd heeft zijn klanten en werknemers te informeren;
2. Vanaf juli 2006 mogen zij nog maximaal 6 zon- en/ of feestdagen in 2006 geopend zijn. (Voor iedere resterende maand in 2006 is dit nog 1 maal).
3. Vanaf 2007 geldt dat men nog voor maximaal 12 zon- en/ of feestdagen per jaar vrijstelling kan krijgen.
Tijdens de zomermaanden van 2006 zal worden geëvalueerd of de manier waarop de gemeente uitvoering geeft aan de verordening winkeltijden die in 1997 is vastgesteld past bij de wijze waarop ons college daar uitvoering aan wil geven.
In september 2006 zal dit leiden tot een discussie in het college en met de gemeenteraad. Wij zullen u uiterlijk in oktober 2006 hierover informeren. Eventuele wijzigingen van verordening en of beleid zullen op z’n vroegst per
1 januari 2007 van kracht worden. ”
- In aanvulling op deze brief heeft het hoofd Economische zaken van de gemeente Leiden namens verweerders bij brief van 20 juni 2006 aan belanghebbenden, waaronder appellante, als volgt nader bericht:
“ Na mijn brief over dit onderwerp van 1 juni jongstleden is er een wijziging opgetreden in de datum waarop de oude verordening weer van kracht is.
De datum van 1 juli wordt verschoven naar 1 september 2006.
Men mag dan dus nog tot en met 27 augustus 2006 iedere zondag open zijn.
In het Leids Dagblad van woensdag 14 juni 2006 werd vermeld dat de winkels tot oktober iedere zondag geopend mogen zijn.
Dat is onjuist. Vanaf 1 september 2006 kan men nog voor maximaal 4 zondagen in 2006 vrijstelling vragen.”
- Bij brief van 19 juli 2006 heeft appellante zich als volgt tot verweerders gewend:
“ Wij willen de 4 koopzondagen die wij dit jaar nog tot onze beschikking hebben in september inzetten. Dit houdt in dat zondag 24 september de laatste zondag is dat wij open zijn.
Wij kunnen u meedelen dat wij een advocaat in handen hebben genomen daar wij het niet eens zijn met het besluit van het college dat wij op zondag niet meer open mogen zijn.
Het college zal dan ook binnenkort een brief van onze advocaat ontvangen. (…). ”
- Naar aanleiding hiervan hebben verweerders het hiervoor in rubriek 1 genoemde besluit van 26 juli 2006 genomen.
- Tegen dit besluit heeft appellante bij brief van 6 september 2006 bezwaar gemaakt bij verweerders.
- Voorts heeft appellante zich bij brief van 19 september 2006 tot de gemeenteraad en verweerders gewend met het gemotiveerde verzoek om de gehele gemeente Leiden, althans de locatie van de supermarkt, aan te merken als toeristisch gebied, dan wel de gehele supermarktbranche in de gemeente Leiden te ontheffen van het verbod de winkel op zondag voor het publiek open te stellen. Tevens heeft appellante verzocht uitdrukkelijk te gedogen dat de supermarkt op zondag is opengesteld.
- Bij brief van 28 september 2006 heeft appellante verweerders bericht dat zij nog geen reactie op haar brief van 19 september 2006 heeft ontvangen.
- Bij brief van 25 september 2006 heeft appellante zich als volgt tot verweerders gewend:
“ Wij willen de 8 koopzondagen die wij dit jaar nog tot onze beschikking hebben inzetten. Dit houdt in dat zondag 19 november 2006 de laatste zondag is dat wij open zijn.
Wij hebben hier recht op omdat wij in het begin van dit jaar open mochten zijn zonder dat hier koopzondagen voor ingeleverd moesten worden. Wij hebben van de Gemeente dan ook géén bevestiging gekregen voor het gebruik van deze koopzondagen.
Wij rekenen op de medewerking van de Gemeente Leiden zodat wij onze loonkosten nog een beetje kunnen terugverdienen.”
- Naar aanleiding hiervan hebben verweerders het hiervoor in rubriek 1 genoemde besluit van 28 september 2006 genomen. Daarin is meegedeeld dat appellante geen koopzondagen in 2006 meer ter beschikking heeft en tevens dat zij vanaf zondag 1 oktober 2006 de resterende zondagen en feestdagen in 2006 gesloten dient te zijn.
- Hiertegen heeft appellante bij brief van 9 november 2006 bezwaar gemaakt bij verweerders.
- De Commissie heeft ter zake van de bezwaren van appellante op 7 december 2006 advies uitgebracht aan verweerders.
- Vervolgens hebben verweerders het bestreden besluit van 14 december 2006 genomen.
- Bij besluit van 11 december 2006 hebben verweerders aan appellante een dwangsom opgelegd ter zake van overtreding van artikel 2, eerste lid, onder a, van de Wet op de zondagen 12, 19 en 26 november 2006 en 3 en 10 december 2006. Deze last houdt in dat, indien appellante de supermarkt op de komende zondagen tot en met het einde van het jaar opent, per overtreding een dwangsom van € 2.500,-- wordt verbeurd tot een maximum van € 7.500,--.
- Naar aanleiding van het bestreden besluit hebben verweerders overeenkomstig het daartoe door appellante bij brief van 21 december 2006 ingediende verzoek bij besluit van 22 december 2006 aan appellante ontheffing verleend voor zondag 24 december 2006.
3. Het bestreden besluit
Bij het bestreden besluit hebben verweerders de bezwaren van appellante tegen het vorengenoemde besluit van 26 juli 2006 ongegrond verklaard en de bezwaren van appellante tegen voormeld besluit van 28 september 2006 gegrond verklaard. Voorts hebben verweerders daarbij aan appellante alsnog ontheffing verleend voor drie zondagen, te weten die van de maanden oktober, november en december 2006, onder de aantekening dat, aangezien de zondagen van oktober en november 2006 inmiddels zijn verstreken, er voor december 2006 nog één zondag rest. Verweerders hebben het bestreden besluit genomen in overeenstemming met het advies van de Commissie van 7 december 2006 en ter motivering van dit besluit ook verwezen naar de argumentatie van de Commissie.
4. Het standpunt van appellante
Appellante heeft – samengevat en zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd tegen het bestreden besluit.
Appellante stelt dat de beperking van het toeristisch gebied als bedoeld in artikel 1, onder c, van de Verordening, gelet op het bepaalde in artikel 5, eerste lid, van de Verordening, oneerlijke concurrentie in de hand werkt en daarom in strijd is met de Wet. Inwoners van Leiden die even buiten het in de Verordening aangewezen toeristisch gebied wonen en van maandag tot en met zaterdag hun boodschappen doen bij de supermarkt van appellante, zullen hun boodschappen op zondag moeten doen bij de supermarkten in dat gebied die ingevolge voormeld artikel 5, eerste lid, op zondag voor publiek zijn opengesteld. Hierdoor loopt appellante omzet mis die zij bij openstelling van de supermarkt op zondag wel zou hebben gemaakt. Blijkens de wetsgeschiedenis is het waarborgen van een gelijke concurrentiepositie één van de hoofddoelstellingen van de Wet. Appellante heeft hiertoe gewezen op passages uit de memorie van toelichting bij de Wet en de nota van toelichting bij het Vrijstellingsbesluit Winkeltijdenwet. Appellante concludeert dat de Verordening wat betreft het daarin aangewezen toeristisch gebied wegens strijd met de Wet onverbindend is.
Appellante stelt voorts dat de Verordening in strijd is met het gelijkheidsbeginsel. De gemeente behoort winkeliers, zeker als deze in dezelfde branche werkzaam zijn, ongeacht hun locatie hetzelfde te behandelen. Nu gebleken is dat met name supermarkten in de binnenstad gebruik maken van de zondagopenstelling is het extra oneerlijk voor appellante dat zij slechts twaalf zondagen per jaar open mag zijn en daarvoor zelfs nog ontheffing moet aanvragen.
De Verordening is eveneens in strijd met het evenredigheidsbeginsel van artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). De nadelige gevolgen voor appellante door het aanwijzen van een beperkt toeristisch gebied, zoals het verlies aan omzet en klanten, staan niet of onevenredig in verhouding met het door de Verordening te dienen doel. Nu de supermarkten in het toeristisch gebied niet worden bezocht door toeristen, maar door inwoners van Leiden, dient de uit de Verordening voortvloeiende mogelijkheid tot het openstellen op zondag van een winkel in dat gebied niet het doel van de Verordening.
De gemeente handelt onzorgvuldig, nu zij deze ongelijke behandeling van ondernemers in stand laat, terwijl zij weet dat het met de Verordening beoogde doel niet wordt bereikt. De Verordening is in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel, omdat bij het aanwijzen van het toeristisch gebied in Leiden onvoldoende rekening is gehouden met de gevolgen voor winkeliers met een winkel buiten dit gebied, althans met de schadelijke gevolgen voor de concurrentiepositie van deze winkeliers.
Verweerders hebben ten onrechte bij het bestreden besluit alsnog slechts één ontheffing (voor de maand december) verleend. Appellante stelt dat verweerders haar nog ontheffing voor acht zondagen hadden moeten verlenen, nu verweerders bij het besluit van 26 juli 2006 ontheffing voor niet meer dan vier zondagen in de maand september hebben verleend en zij aanspraak kan maken op in totaal 12 ontheffingen. Verweerders zijn daarbij ten onrechte uitgegaan van een beleid dat zou inhouden dat per kalendermaand slechts één ontheffing voor openstelling op zondag wordt verleend. Appellante heeft altijd, ook in 2007 weer, alle 12 ontheffingen in één keer achter elkaar aangevraagd en gekregen.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Naar aanleiding van de opvatting van appellante dat het ‘extra’ oneerlijk is dat zij ontheffing moet vragen van de in artikel 2, eerste lid, onder a en b, van de Wet neergelegde verboden (hierna: de verbodsbepalingen) en de in het toeristisch gebied als bedoeld in artikel 1, onder c, van de Verordening gelegen concurrente supermarkten niet, overweegt het College allereerst als volgt.
5.2 Het College stelt op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting vast dat verweerders met betrekking tot het hier aan de orde zijnde jaar 2006 geen gebruik hebben gemaakt van de hen in artikel 5, tweede lid, van de Verordening toegekende bevoegdheid tot aanwijzing van ten hoogste twaalf zon- en feestdagen per kalenderjaar waarop de verbodsbepalingen niet gelden, voor andere gebieden binnen de gemeente dan het toeristisch gebied als bedoeld in artikel 1, onder c, van de Verordening.
5.3 Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat in de gemeente Leiden met betrekking tot buiten voornoemd toeristisch gebied gelegen winkels de praktijk is ontstaan dat verweerders in individuele gevallen op aanvraag ontheffing verlenen van de verbodsbepalingen voor ten hoogste twaalf zon- en feestdagen per kalenderjaar (hierna ook ‘de ontheffingenpraktijk’ genoemd). Het College begrijpt dat de aan de primaire besluiten van verweerders van 26 juli 2006 en 28 september 2006 ten grondslag liggende verzoeken van appellante aan verweerders om ontheffing te verlenen, alsmede evengenoemde besluiten zelf, moeten worden geplaatst in het kader van deze praktijk die, naar verweerders ter zitting hebben verklaard, algemeen bekend is bij ondernemers in de gemeente Leiden.
5.4 Ter zitting hebben verweerders gesteld dat zij de bevoegdheid tot het verlenen van ontheffing in het kader van deze praktijk, ontlenen aan de algemene mogelijkheid tot het verlenen van ontheffingen krachtens de Verordening. Naar de opvatting van verweerders zijn zij, nu zij ingevolge artikel 5, tweede lid, van de Verordening bevoegd zijn om ten hoogste twaalf zon- en feestdagen aan te wijzen waarop de verbodsbepalingen niet gelden, ook bevoegd tot het verlenen van ontheffingen in individuele gevallen voor maximaal twaalf koopzondagen per kalenderjaar, indien geen vaste koopzondagen worden aangewezen. Waar het meerdere is toegestaan, is het mindere ook toegelaten, aldus verweerders.
5.5 Het College deelt dit standpunt niet. De Wet voorziet in een limitatieve regeling bij en krachtens de Wet van de gevallen waarin en de voorwaarden waaronder de gemeenteraad, dan wel burgemeester en wethouders bevoegd zijn vrijstelling, dan wel ontheffing te verlenen van de in artikel 2, eerste lid, onder a en b, van de Wet neergelegde verboden.
5.6 Geen van de in de Wet neergelegde bepalingen maakt het mogelijk dat burgemeester en wethouders in een individueel geval op basis van een daartoe strekkende aanvraag van een belanghebbende ontheffing kunnen verlenen van de verbodsbepalingen voor ten hoogste twaalf zon- en feestdagen per kalenderjaar. De tekst van de Wet laat verweerders derhalve geen ruimte voor de door hen gevoerde ontheffingenpraktijk.
Uit de geschiedenis van totstandkoming van de Wet valt af te leiden dat de wetgever ook niet heeft beoogd buiten de in de Wet uitdrukkelijk geregelde gevallen ruimte te bieden aan een dergelijke praktijk.
5.7. Anders dan verweerders hebben gesteld, kon ook het bepaalde in artikel 5, tweede lid, van de Verordening geen toereikende grondslag vormen voor de ontheffingenprakijk van verweerders. In die bepaling is immers krachtens artikel 3, tweede lid, van de Wet, in overeenstemming met het bepaalde in het eerste lid van dit artikel, uitsluitend de bevoegdheid aan verweerders toegekend ten hoogste twaalf zon- en feestdagen per kalenderjaar aan te wijzen waarop de verbodsbepalingen voor andere gebieden dan het toeristisch gebied als bedoeld in artikel 1, onder c, van de Verordening, niet gelden. Een dergelijke aanwijzing geldt voor een deelgebied, is in haar werking niet beperkt tot individuele ondernemers en differentieert binnen het gebied niet naar ondernemer.
5.8. Gelet op het vorenstaande moet het College concluderen dat de ontheffingenpraktijk van verweerders in strijd is met de Wet en de Verordening. Verweerders waren derhalve niet bevoegd tot het verlenen van de in geding zijnde ontheffingen.
5.9. Dit betekent dat het verweerders niet vrijstond de extra verleende ontheffingen te verlenen.
5.10. Uit het vorenstaande volgt dat alle overige opvattingen en argumenten van appellante geen bespreking meer behoeven.
5.11. Het College komt dan ook tot de slotsom dat het beroep ongegrond dient te worden verklaard.
5.12. Het College ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
6. De beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gewezen door mr. C.J. Borman, mr. S.C. Stuldreher en mr. M. Munsterman, in tegenwoordigheid van mr. R. Meijer als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 14 februari 2008.
w.g. C.J. Borman w.g. R. Meijer