Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 02/885 tot en met 02/900 31 januari 2008
7200 Restitutie
Uitspraak in de zaken van:
1. Société d'Études et de Commerce S.A., te Parijs, Frankrijk (hierna: SEC),
2. Telleris S.A., te Rungis, Frankrijk (hierna: Telleris),
3. Société d’Investissement Berger S.A., te Parijs, Frankrijk (hierna: SIB),
4. Louis Dreyfus Negoce, te Parijs, Frankrijk (hierna: LDN),
appellanten,
gemachtigde: mr. W.G.B. van de Ven, advocaat te 's-Hertogenbosch,
tegen
het Productschap Vee en Vlees, verweerder,
gemachtigde: mr. R.J.M. van den Tweel, advocaat te Den Haag.
1. De procedure
Op 27 mei 2002 heeft het College van SEC (zaak 02/885 tot en met 02/887), Telleris (zaak 02/888 tot en met 02/892), SIB (zaak 02/893 tot en met 02/897, 02/899 en 02/900) en LDN (zaak 02/898) in totaal zestien beroepschriften ontvangen tegen zestien besluiten van verweerder van 15 april 2002.
Bij deze besluiten heeft verweerder beslist op de bezwaren van appellanten tegen evenzovele besluiten van 4 dan wel 20 september 2000 inzake restituties in verband met (voorgenomen) export van rundvlees naar derde landen.
Bij brieven van 16 juli 2002 hebben appellanten de gronden van hun beroepen ingediend.
Bij brief van 27 september 2002 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.
Bij brief van 12 november 2004 heeft het College op grond van artikel 8:45 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) verweerder verzocht een aantal stukken afkomstig uit een Belgische strafprocedure over te leggen, die appellanten onder voorbehoud van geheimhouding van hun Belgische advocaat hadden verkregen, en die zij vervolgens aan verweerder ter beschikking hadden gesteld. Slechts partijen en het College hebben van deze stukken kennis genomen.
Bij schrijven van 29 april 2005 hebben appellanten een vonnis overgelegd van het Tribunal de Commerce te Nancy (hierna: Tribunal) van 14 februari 2005, waarbij het Tribunal het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: Hof van Justitie) om een prejudiciële beslissing heeft verzocht.
Op 20 mei 2005 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Daarbij werden appellanten vertegenwoordigd door hun gemachtigde en mr. A.M. van den Oord, advocaat te Amsterdam. Verweerder werd vertegenwoordigd door mr. M. Dijkstra, advocaat te Den Haag, bijgestaan door mr. W.J.L. Verheul, werkzaam bij verweerder.
Bij beschikking van 16 december 2005 heeft het College het onderzoek heropend in afwachting van het antwoord van het Hof van Justitie op het verzoek om een prejudiciële beslissing van het Tribunal.
Bij brief van 17 januari 2006 hebben appellanten het College ervan in kennis gesteld dat het Hof van Justitie bij beschikking van 1 december 2005 (C-116/05) heeft geoordeeld dat dit verzoek kennelijk niet-ontvankelijk was.
Op 18 april 2006 hebben appellanten het College verzocht om zelf prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie te stellen en daarbij aangegeven welke vragen naar hun mening dienden te worden gesteld.
Op 16 mei 2006 heeft verweerder op dit verzoek gereageerd en zich primair op het standpunt gesteld dat voor het stellen van prejudiciële vragen geen aanleiding bestaat.
Op 20 december 2006 heeft in de zaken 02/885, 02/886 en 02/887 een nader onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij SEC werd vertegenwoordigd door haar gemachtigde en verweerder door zijn gemachtigde, bijgestaan door mr. A.F. Ordogh, werkzaam bij verweerder. Ter zitting hebben de gemachtigden van partijen verklaard dat het College na sluiting van het onderzoek in deze drie zaken, de andere dertien zaken (02/888 tot en met 02/900) zonder nadere zitting kan afdoen.
Het College heeft het onderzoek ter zitting geschorst en SEC, met instemming van verweerder, in de gelegenheid gesteld een contract tussen SEC en A over te leggen, waarin, voorzover van belang, afspraken zouden zijn opgenomen inzake controles door de Belgische autoriteiten op de herkomst van de gekochte partijen vlees.
Bij brief van 12 februari 2007 heeft SEC stukken, houdende schriftelijke bevestigingen van mondeling gesloten koopovereenkomsten, overgelegd.
Bij brief van 7 maart 2007 heeft verweerder zijn reactie op deze stukken kenbaar gemaakt.
Bij brieven van respectievelijk 22 maart 2007 en 30 maart 2007 hebben appellanten en verweerder toestemming verleend een nadere zitting achterwege te laten, waarop het College het onderzoek in de onderhavige zaken heeft gesloten.
2. De grondslag van het geschil
2.1 Artikel 1 van Beschikking 96/239/EG van de Commissie van 27 maart 1996 inzake spoedmaatregelen ter bescherming tegen boviene spongiforme encefalopathie luidde:
"In afwachting van een volledig onderzoek van de situatie en onverminderd de maatregelen die de Gemeenschap heeft vastgesteld ter bescherming tegen boviene spongiforme encefalopathie, zorgt het Verenigd Koninkrijk ervoor dat vanaf zijn grondgebied geen uitvoer naar de andere Lid-Staten en naar derde landen plaatsvindt van:
- levende runderen en sperma en embryo's daarvan,
- vlees van in het Verenigd Koninkrijk geslachte runderen,
- produkten van in het Verenigd Koninkrijk geslachte runderen, die in de voedselketen voor mens of dier kunnen komen of bestemd zijn voor gebruik in de medische, de cosmetische of de farmaceutische sector,
- vlees- en beendermeel van zoogdieren."
In Verordening (EEG) nr. 3665/87 van de Commissie van 27 november 1987 houdende gemeenschappelijke uitvoeringsbepalingen van het stelsel van restituties bij uitvoer voor landbouwprodukten, was begin 1997 onder meer het volgende bepaald:
"Artikel 11
1. Wanneer wordt geconstateerd dat een exporteur een hogere uitvoerrestitutie heeft gevraagd dan de geldende, is de verschuldigde restitutie voor de betreffende uitvoer gelijk aan de geldende restitutie voor de werkelijke uitvoer, verminderd met een bedrag dat gelijk is aan:
a) de helft van het verschil tussen de gevraagde restitutie en de geldende restitutie voor het daadwerkelijk uitgevoerde produkt
b) het dubbele van het verschil tussen de gevraagde restitutie en de geldende restitutie, indien de exporteur opzettelijk onjuiste gegevens heeft verstrekt.
(...)
De onder a) bedoelde sanctie wordt niet toegepast:
- in geval van overmacht;
- in uitzonderlijke gevallen die zijn toe te schrijven aan niet aan de exporteur toe te rekenen omstandigheden en die zich voordoen na de aanvaarding door de bevoegde autoriteiten van de aangifte ten uitvoer of de betalingsaangifte, op voorwaarde dat de exporteur, onmiddellijk nadat hij van deze omstandigheden kennis heeft gekregen, en binnen de in artikel 47, lid 2, bedoelde termijn, deze omstandigheden aan de bevoegde autoriteiten meldt, tenzij de bevoegde autoriteiten reeds hebben vastgesteld dat de gevraagde restitutie onjuist was;
- indien het een door de bevoegde autoriteit erkende klaarblijkelijke vergissing inzake de gevraagde restitutie betreft;
(…)
Indien de uitkomst van de onder a) of b) bedoelde vermindering een negatief bedrag is, moet de exporteur dit negatieve bedrag betalen.
(…)
3. Onverminderd de verplichting tot betaling van alle negatieve bedragen als bedoeld in lid 1, vierde alinea, is de begunstigde verplicht om, indien een restitutie ten onrechte is betaald, de ten onrechte ontvangen bedragen terug te betalen, waaronder begrepen de overeenkomstig lid 1, eerste alinea, geldende sanctiebedragen, vermeerderd met een rente over het tussen de betaling en de terugbetaling verstreken tijdvak. Indien evenwel:
- de terugbetaling door een nog niet vrijgegeven zekerheid wordt gewaarborgd, geldt het verbeuren van de zekerheid overeenkomstig artikel 23, lid 1, of artikel 33, lid 1, als teruggave van de verschuldigde bedragen;
- de zekerheid reeds is vrijgegeven, betaalt de begunstigde het bedrag van de zekerheid die zou zijn verbeurd, vermeerderd met de rente over de periode vanaf het vrijgeven van de zekerheid tot en met de dag voorafgaande aan die van de betaling.
(…)
Artikel 13
Restituties worden niet verleend indien de produkten niet van gezonde handelskwaliteit zijn en als de geschiktheid voor menselijke consumptie, voor zover zij daarvoor zijn bestemd, wegens de eigenschappen ervan of de toestand waarin zij zich bevinden, geheel of in aanzienlijke mate is verloren gegaan.
(…)
Hoofdstuk 2 Vooruitbetaling op de restitutie in geval van rechtstreekse uitvoer
Artikel 22
1. Zodra de aangifte ten uitvoer is aanvaard, schieten de Lid-Staten op verzoek van de exporteur het restitutiebedrag geheel of gedeeltelijk voor, op voorwaarde dat een zekerheid wordt gesteld die gelijk is aan het bedrag van het voorschot, verhoogd met 15 %.
(…)
Artikel 23
1. Wanneer het voorschot hoger is dan het werkelijk voor de betrokken uitvoer of voor een equivalente uitvoer verschuldigde bedrag, betaalt de exporteur het verschil tussen deze beide bedragen terug, verhoogd met 15 % van dat verschil.
Wanneer evenwel als gevolg van overmacht:
-de overeenkomstig deze verordening vereiste bewijzen om voor de restitutie in aanmerking te komen, niet kunnen worden geleverd,
of -het produkt op een andere bestemming komt dan die waarvoor het voorschot is berekend,
wordt geen betaling van het door de 15 % verhoging gevormde bedrag gevorderd.
(…)
Hoofdstuk 3 Voorschot op de restitutie in geval van verwerking of opslag vóór de uitvoer – Toepassing van Verordening (EEG) nr. 565/80
(…)
Artikel 25
1. Indien de exporteur zijn voornemen te kennen geeft de produkten of goederen na verwerking of opslag uit te voeren met toekenning van een restitutie op grond van de in de artikelen 4 of 5 van Verordening (EEG) nr. 565/80 vastgestelde regelingen, worden die regelingen toegepast op voorwaarde dat bij de douaneautoriteiten een verklaring, hierna betalingsaangifte te noemen, wordt ingediend.
(…)
Artikel 26
1. Bij het aanvaarden van de betalingsaangifte worden de produkten of goederen onder douanecontrole geplaatst tot zij het douanegebied van de Gemeenschap verlaten of een voorgeschreven bestemming bereiken.
(…)
Artikel 29
1. Het vooruit te betalen bedrag wordt betaald door de Lid-Staat waarin de betalingsaangifte is aanvaard.
2. (…)
3. Het bedrag wordt berekend op grond van de restitutievoet voor het aangegeven gebruik of de aangegeven bestemming. (…)
Artikel 31
1. Vóór de aanvaarding van de betalingsaangifte moet een zekerheid worden gesteld die gelijk is aan het overeenkomstig artikel 29, lid 3, berekende bedrag vermeerderd met eventuele positieve monetaire compenserende bedragen en met 20 % van de aldus verkregen som. (…)
Artikel 33
1. Wanneer voor de produkten of goederen waarvoor de regeling van dit hoofdstuk is toegepast, het recht op een restitutie en/of een monetair compenserend bedrag bewezen is, moet het betrokken bedrag met het vooruit betaalde bedrag worden verrekend. Wanneer voor de geëxporteerde hoeveelheid recht bestaat op een hoger bedrag dan het vooruit betaalde bedrag, moet het verschil aan de betrokkene worden betaald.
(…)"
Artikel 11 van Verordening (EEG) nr. 3665/87 luidde na wijziging bij Verordening (EG) nr. 495/97 van de Commissie van 18 maart 1997 en voorzover hier van belang:
" 1. Wanneer is vastgesteld dat een exporteur een hogere uitvoerrestitutie heeft gevraagd dan de geldende, is de verschuldigde restitutie voor de betreffende uitvoer gelijk aan de geldende restitutie voor de werkelijke uitvoer, verminderd met een bedrag dat gelijk is aan:
a) de helft van het verschil tussen de gevraagde restitutie en de geldende restitutie voor het daadwerkelijk uitgevoerde product;
b) het dubbele van het verschil tussen de gevraagde restitutie en de geldende restitutie, indien de exporteur opzettelijk onjuiste gegevens heeft verstrekt.
(…)
De in de eerste alinea onder a) bedoelde sanctie wordt niet toegepast:
a) in geval van overmacht;
b) in uitzonderlijke gevallen waarin de exporteur onmiddellijk nadat hem duidelijk is geworden dat hij een te hoge restitutie heeft gevraagd, op eigen initiatief de bevoegde autoriteiten schriftelijk daarvan in kennis stelt, tenzij de bevoegde autoriteiten de exporteur hebben medegedeeld dat zij voornemens zijn de aanvraag te onderzoeken, of de exporteur langs andere weg kennis van dit voornemen heeft gekregen of de bevoegde autoriteiten reeds hebben vastgesteld dat de gevraagde restitutie onjuist was;
c) indien het een door de bevoegde autoriteit erkende klaarblijkelijke vergissing inzake de gevraagde restitutie betreft;
(…)
Indien de uitkomst van de in de eerste alinea onder a) of b), bedoelde vermindering een negatief bedrag is, moet de exporteur dit negatieve bedrag betalen.
(…)
3. Onverminderd de verplichting tot betaling van alle negatieve bedragen als bedoeld in lid 1, vierde alinea, is de begunstigde verplicht, indien een restitutie ten onrechte is betaald, de ten onrechte ontvangen bedragen terug te betalen, waaronder begrepen de overeenkomstig lid 1, eerste alinea, geldende sanctiebedragen, vermeerderd met een rente over het tussen de betaling en de terugbetaling verstreken tijdvak. Indien evenwel:
a) de terugbetaling door een nog niet vrijgegeven zekerheid wordt gewaarborgd, geldt de verbeurte van de zekerheid overeenkomstig artikel 23, lid 1, of artikel 33, lid 1, als teruggave van de verschuldigde bedragen;
b) de zekerheid reeds is vrijgegeven, betaalt de begunstigde het bedrag van de zekerheid die zou zijn verbeurd, vermeerderd met de rente over de periode vanaf het vrijgeven van de zekerheid tot en met de dag voorafgaande aan die van de betaling."
Verordening (EG) nr. 495/97 is op grond van artikel 3 van die verordening van toepassing voor uitvoer waarvoor de formaliteiten als bedoeld in artikel 3 of 25 van Verordening (EEG) nr. 3665/87 op of na de datum van inwerkingtreding van deze verordening (26 maart 1997) worden vervuld.
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- SEC en haar zustervennootschappen Telleris, SIB en LDN (hierna samen veelal: appellanten) hebben begin 1997 van A een aantal partijen vlees afgenomen die in België bij Tragex-Gel c.s. zijn uitgebeend.
- Appellanten hebben voor de door hen gekochte partijen in de periode van januari tot en met april 1997 aangifte ten uitvoer naar derde landen gedaan en om restitutie verzocht.
- Voor enkele van de partijen is bij wege van voorschot of prefinanciering restitutie toegekend.
- Een deel van de partijen was voorafgaand aan de (voorgenomen) uitvoer bij het Vrieshuis Vriesveem Zeeland V.O.F. (hierna: Vriesveem) opgeslagen. De overige partijen zijn rechtstreeks uitgevoerd.
- Op 29 april 1997 zijn de partijen die toen nog bij Vriesveem lagen opgeslagen in beslag genomen, nadat bij een eerdere controle van deze partijen een gedeelte van een label was gevonden met de tekst "UK 5085 EEC" en hierdoor het vermoeden was gerezen dat het Brits vlees betrof.
- In het rapport van 4 februari 1999 van de Algemene Inspectiedienst (hierna: AID) is op basis van het ingestelde onderzoek geconcludeerd dat het in Vlissingen door Tragex-Gel aangeleverd vlees afkomstig is uit het Verenigd Koninkrijk en dat ook in het merendeel van de andere partijen rundvlees die door Tragex-Gel zijn geleverd aanwijzingen van Britse herkomst zijn gevonden.
- In het Gerechtelijk onderzoeksrapport van 21 november 1999 van B (hierna: B), die op verzoek van SEC ten behoeve van een civiele procedure door de Arrondissementsrechtbank te Brussel als deskundige is benoemd om eveneens onderzoek te verrichten naar de onderhavige partijen vlees, is geconcludeerd dat tussen de 84,9 en 92,4 % van de onderzochte partijen Brits rundvlees betreft en dat alle partijen vlees waarop het onderzoek betrekking heeft, voorzover van Britse oorsprong, vanuit het Verenigd Koninkrijk via België naar Nederland zijn vervoerd.
- Naar aanleiding van deze rapporten heeft verweerder bij twaalf besluiten van 4 september 2000 en vier besluiten van 20 september 2000, naar gelang van de betrokken restitutieaanvragen van appellanten, (-) geweigerd de gevraagde restituties uit te betalen, (-) de reeds bij voorschot of als prefinanciering betaalde restitutie ingetrokken en met verhoging teruggevorderd en (-) sancties opgelegd ter grootte van 50 % van het verschil tussen de gevraagde restitutie en de geldende restitutie.
- Tegen deze besluiten is door appellanten tijdig bezwaar gemaakt.
- Appellanten zijn op 27 september 2001 over hun bezwaren gehoord.
- Vervolgens heeft verweerder de bestreden besluiten genomen.
3. De bestreden besluiten
Verweerder heeft bij de bestreden besluiten de bezwaren van appellanten ongegrond verklaard en hiertoe, samengevat en voorzover thans van belang, het volgende gesteld.
Ten tijde van de aangiften ten uitvoer was onverkort van kracht het uitvoerverbod van Brits rundvlees krachtens Beschikking 96/239/EG. Het is evident dat in deze periode de uitvoer van Brits rundvlees in strijd was met het communautaire recht en hiervoor geen restitutie kon worden verkregen.
Van de in beslag genomen partij rundvlees is in directe zin het bewijs geleverd dat zich hierin Brits rundvlees bevond. Voor de uitgevoerde partijen, die niet zijn bemonsterd, is het bewijs op indirecte wijze geleverd. Hetgeen in de primaire besluiten is gesteld over de rapporten van de AID en B en over de visie ter zake van de Franse raadsman van appellanten, Le Roy, wordt gehandhaafd.
Dat appellanten te goeder trouw hebben gehandeld, is voor het recht op restitutie niet van belang.
Van overmacht is geen sprake. De fraude is door de wederpartij verricht en dat behoort tot de normale handelsrisico’s. Bovendien hadden appellanten langs contractuele weg de nodige voorzorgsmaatregelen kunnen nemen. Dat Belgische autoriteiten mogelijk tekort zijn geschoten in de uitoefening van hun controletaken, doet daaraan niet af. Juist vanwege de grote onrust in de betreffende periode over de situatie van Brits rundvlees, was er voor exporteurs alle reden om alle risico’s van vermenging met of substitutie van Brits rundvlees uit te sluiten.
Verweerder was niet alleen bevoegd maar zelfs verplicht op grond van artikel 11 van Verordening (EEG) nr. 3665/87 een sanctie aan appellanten op te leggen.
Weliswaar heeft het lang geduurd voordat de restitutiebesluiten zijn genomen, maar de voorgeschiedenis maakt duidelijk dat het juist de noodzaak van nader onderzoek en de daarmee gepaard gaande zorgvuldigheid is geweest die ertoe hebben geleid dat pas in september 2000 de besluiten zijn genomen. Gelet op de ingewikkeldheid van de materie en de te betrachten zorgvuldigheid is het al met al geen onredelijk lange periode geweest, zodat dit geen schending van artikel 6 EVRM oplevert.
Nu van overmacht, zoals gesteld, geen sprake is, was er geen reden om met toepassing van artikel 11, eerste lid, derde alinea, onder a, van Verordening (EEG) nr. 3665/87 de opgelegde sancties achterwege te laten. Het beroep op uitzonderlijke omstandigheden als bedoeld in artikel 11, eerste lid, derde alinea, onder b, van Verordening (EEG) nr. 3665/87 slaagt evenmin. Het faxbericht van 2 mei 1997, waarop appellanten zich beroepen, heeft geen betrekking op de reeds uitgevoerde partijen. Bovendien wordt er in het bericht geenszins blijk van gegeven dat het appellanten duidelijk is geworden dat een te hoge restitutie is aangevraagd en dat daarvan schriftelijk mededeling wordt gedaan. Er wordt immers alleen verzocht om verlenging van de voor uitvoer geldende termijnen. De conclusie is dat bij het faxbericht van 2 mei 1997 niet de in artikel 11, eerste lid, derde alinea, onder b, van Verordening (EEG) nr. 3665/87 vereiste mededeling is gedaan. Hetzelfde geldt voor de brief van 28 mei 1997 van Moret, Ernst en Young. Ten slotte vereist artikel 11 dat melding op eigen initiatief moet plaatsvinden. Daarvan is geen sprake, nu pas na de inbeslagname door de AID actie richting verweerder is ondernomen.
4. Het standpunt van appellanten
Appellanten hebben, samengevat weergegeven, het volgende tegen de bestreden besluiten aangevoerd.
4.1 Verweerder heeft ten onrechte de gevraagde restituties voor de uitgevoerde partijen geweigerd. Aan alle eisen is voldaan. De partijen zijn tijdig uitgevoerd en, zoals blijkt uit de aanvullende bewijzen die verweerder in september 1997 heeft ontvangen, tevens tijdig in het land van bestemming ingevoerd.
Verweerders standpunt dat de uitgevoerde partijen niet voor menselijke consumptie geschikt zouden zijn, is onjuist. Vijf procent van de ten uitvoer aangegeven goederen wordt onderzocht. Aangezien de aangiften ten uitvoer zijn aanvaard, moet worden geconcludeerd dat de steekproef geen onregelmatigheden heeft opgeleverd. Als het zo zou zijn, dat de uitgevoerde partijen volgens de onderzoeken tussen de 85 en 100 % uit Brits vlees zouden hebben bestaan, had dit bij zo'n steekproef aan het daglicht moeten komen. Voorzover verweerder meent dat de douane heeft verzuimd de betrokken partijen effectief te controleren, had verweerder aanvullende bewijzen kunnen vragen. Verweerder heeft dit niet gedaan en zelfs tot 4 september 2000 gewacht alvorens over de restitutieaanvragen te beslissen. De bewijsnood die hierdoor is ontstaan, dient voor rekening van verweerder te komen.
Ter zitting op 20 december 2006 heeft SEC, in reactie op vragen over de betekenis van het arrest van het Hof van Justitie in de zaak Fleisch-Winter, primair naar voren gebracht dat er voor de uitgevoerde partijen geen gerechtvaardigde twijfels waren over de gezonde handelskwaliteit van deze partijen. Subsidiair is aangevoerd dat, als moet worden aangenomen dat die twijfels er wel waren, door middel van de afgegeven gezondsheidsverklaringen het administratieve bewijs is geleverd dat de partijen van gezonde handelskwaliteit waren. Volgens SEC heeft zij bij A contractueel bedongen dat de Belgische autoriteiten niet alleen de voorgeschreven controle op de naleving van de gezondheidsvoorschriften zou verrichten, maar tevens de herkomst van het vlees zou controleren. Met de onderhavige gezondsheidsverklaringen is dan ook niet alleen verklaard dat de gezondheidsvoorschriften zijn nageleefd, maar ook dat de partijen vlees niet van Britse herkomst zijn.
4.2 Ten aanzien van de in beslag genomen partijen, en subsidiair ook ten aanzien van de uitgevoerde goederen, stellen appellanten zich op het standpunt dat verweerder op grond van het Europeesrechtelijke vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginsel in een zo bijzondere situatie als de onderhavige – waarin een exporteur, die evident te goeder trouw heeft gehandeld, het slachtoffer is geworden van falend overheidstoezicht – de terugbetalingsverplichting van artikel 11, derde lid, van Verordening (EEG) terzijde had moeten schuiven. Op grond van de gezondheidsverklaringen die de Belgische autoriteiten voor de onderhavige partijen rundvlees hebben afgegeven, mochten appellanten erop vertrouwen dat het vlees niet uit het Verenigd Koninkrijk afkomstig was. De Belgische autoriteiten zijn ernstig tekort geschoten in hun toezichthoudende taken. Ondanks herhaalde vaststelling van misstanden in de uitbeenderij van Tragex-Gel, die werd gedreven door personen die eerder voor fraude in vlees waren bestraft, bleven de Belgische autoriteiten, aldus appellante, gezondheidsverklaringen afgeven. Daarin werd onder meer aangegeven dat het vlees geschikt was voor consumptie en niet afkomstig was uit landen waar BSE was geconstateerd. Ook stonden de Belgische autoriteiten toe dat de uitbeenderij gebruik maakte van een erkenning als bedoeld in Richtlijn 64/433/EG, die aan een rechtsvoorganger verleend was en wekten zij de indruk dat het werk in de uitbeenderij intensief gecontroleerd werd door veterinaire inspecteurs.
4.3 Verweerder was niet bevoegd op grond van artikel 11 van Verordening (EEG) nr. 3665/87 sancties op te leggen voor de uitgevoerde partijen, omdat niet is "vastgesteld" dat het Brits vlees betrof. Een synoniem voor vaststellen is zich zekerheid verschaffen over. Dit betekent dat aannames en (ernstige) vermoedens niet afdoende kunnen zijn.
4.4 Verweerder was evenmin bevoegd voor de in beslag genomen partijen sancties op te leggen, omdat sprake is van overmacht en uitzonderlijke gevallen in de zin van artikel 11.
Er is sprake van overmacht. Het gaat niet om een situatie die uitsluitend is terug te voeren op frauduleus handelen van een contractspartij. Niet zozeer de betrokkenheid van contractspartijen, maar juist de betrokkenheid van overheidsinstanties bij onder andere het afgeven van vervalste gezondheidscertificaten leidt ertoe dat hier sprake is van overmacht. Het begrip overmacht moet steeds worden onderzocht in de context van de bepalingen van de verordening waarin de term overmacht voorkomt. Verweerder is ten onrechte uitgegaan van de strikte interpretatie van het begrip overmacht in het Boterlux-arrest.
Er is eveneens sprake van een uitzonderlijk geval. Het is niet verweerder als bevoegde autoriteit in de zin van artikel 11 geweest die SEC van de inbeslagname op de hoogte heeft gesteld, maar Vriesveem. Onmiddellijk nadat Vriesveem SEC op de hoogte had gebracht van de inbeslagname, heeft SEC verweerder hiervan per fax op 2 mei 1997 op de hoogte gebracht. Verweerder wist op dat moment nog niet van de inbeslagname, laat staan van de achtergrond ervan. Dat SEC pas actie heeft ondernomen nadat de partijen in beslag waren genomen, zoals verweerder heeft gesteld, is onbegrijpelijk. SEC had niet eerder kunnen reageren, omdat zij niet wist van het onderzoek van de douane en de AID. De melding is dan ook onmiddellijk, op eigen initiatief en schriftelijk gedaan. SEC heeft daarbij bovendien aangegeven dat zij niet langer kon voldoen aan haar verplichtingen, die voortvloeiden uit de aangiften. Ten gevolge van de samenhang tussen deze aangiften en de restitutieverzoeken heeft zij daarmee ook aangegeven dat zij een hogere restitutie heeft gevraagd dan waarop zij strikt genomen recht zou hebben. In geval van twijfel had verweerder op grond van het zorgvuldigheidsbeginsel bij SEC navraag kunnen doen op welke wijze de melding van 2 mei 1997 moest worden geïnterpreteerd.
4.5 Voorzover het College in het onder 4.1 tot en met 4.4 aangevoerde geen reden ziet de beroepen gegrond te verklaren en de bestreden besluiten te vernietigen, hebben appellanten verzocht om ter zake prejudiciële vragen te stellen, waarbij zij voorstellen voor vragen hebben geformuleerd.
5. De beoordeling
5.1 Ingevolge artikel 13 van Verordening (EEG) nr. 3665/87 worden restituties niet verleend indien de producten niet van gezonde handelskwaliteit zijn en als de geschiktheid voor menselijke consumptie, voorzover zij daarvoor zijn bestemd, wegens de eigenschappen ervan of de toestand waarin zij zich bevinden geheel of in aanzienlijke mate is verloren gegaan.
Het Hof van Justitie heeft in zijn arrest van 1 december 2005 in de zaak Fleisch-Winter (C-309/04, Jur. blz. I-10349) voor recht verklaard dat artikel 13 aldus moet worden uitgelegd dat het zich ertegen verzet dat rundvlees waarvoor een gemeenschapsrechtelijk verbod op uitvoer vanuit een bepaalde lidstaat naar de andere lidstaten en naar derde landen geldt, als van „gezonde handelskwaliteit” kan worden aangemerkt, en dat het voor de toekenning van restituties vereist dat de exporteur aantoont dat het uitgevoerde product niet afkomstig is uit een lidstaat van waaruit de uitvoer verboden is, wanneer de nationale administratie over aanwijzingen beschikt dat het product onder een uitvoerverbod valt.
Ten tijde van de uitvoer van de litigieuze partijen gold ingevolge Beschikking 96/239/EG een verbod voor de uitvoer van rundvlees van het Verenigd Koninkrijk naar de andere lidstaten en naar derde landen.
Gelet op de resultaten van de controle van de bij Vriesveem opgeslagen partijen rundvlees en de resultaten van de onderzoeken, zoals neergelegd in de rapporten van de AID en B, beschikte verweerder over vele aanwijzingen dat de litigieuze partijen vlees van Britse herkomst waren. Dat de aangiften van de uitgevoerde partijen, al dan niet na een controle van deze partijen door de douane, zijn aanvaard, zoals appellanten hebben aangevoerd, kan er niet aan afdoen dat op grond van de hiervoor genoemde controle- en onderzoeksresultaten ook voor de uitgevoerde partijen rundvlees, waarvan de voorgeschiedenis tot in Nederland hetzelfde was als die van de in beslag genomen partijen, aanwijzingen waren voor de Britse herkomst ervan.
Dit brengt, gelet op het arrest Fleisch-Winter, mee dat appellanten dienden aan te tonen dat de litigieuze partijen rundvlees niet afkomstig waren uit het Verenigd Koninkrijk.
SEC heeft aangevoerd dat door middel van de door de Belgische autoriteiten afgegeven gezondsheidsverklaringen het administratieve bewijs is geleverd dat de partijen van gezonde handelskwaliteit waren. SEC zou bij A contractueel hebben bedongen dat de Belgische autoriteiten niet alleen de voorgeschreven controle op de naleving van de gezondheidsvoorschriften zouden verrichten, maar tevens de herkomst van het vlees zouden controleren. Nadat SEC ter zitting op 20 december 2006 in de gelegenheid was gesteld de betreffende contracten over te leggen, heeft zij bij brief van 12 februari 2007 schriftelijke bevestigingen van mondeling gesloten koopovereenkomsten overgelegd. Het College stelt met verweerder vast dat uit de overgelegde stukken op geen enkele wijze blijkt dat SEC had bedongen dat met de Belgische autoriteiten de afspraak zou worden gemaakt dat zij (mede) erop zouden toezien dat het vlees niet uit het Verenigd Koninkrijk afkomstig zou zijn. Reeds hierom kan met de door de Belgische autoriteiten afgegeven gezondheidsverklaringen niet worden aangetoond dat het vlees niet uit het Verenigd Koninkrijk afkomstig was.
Nu appellanten ook anderszins niet hebben aangetoond dat de litigieuze partijen rundvlees niet van Britse herkomst waren, is de conclusie dat artikel 13 van Verordening (EEG) nr. 3665/87 aan restitutieverlening voor deze partijen in de weg stond.
Verweerder heeft dan ook terecht de gevraagde restituties geweigerd dan wel de reeds bij voorschot of als prefinanciering betaalde restituties met verhoging van 15 % dan wel 20 % teruggevorderd.
5.2 Appellanten hebben zich op het standpunt gesteld dat verweerder op grond van het Europeesrechtelijke vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginsel in een zo bijzondere situatie als de onderhavige, waarin een exporteur, die evident te goeder trouw heeft gehandeld, het slachtoffer is geworden van falend overheidstoezicht, de terugbetalingsverplichting van artikel 11, derde lid, van Verordening (EEG) nr. 3665/87 terzijde had moeten schuiven.
Nu vaststaat dat de bij voorschot en als prefinanciering betaalde restituties ten onrechte zijn betaald, was verweerder ingevolge artikel 11, derde lid, van Verordening (EEG) nr. 3665/87 verplicht deze restituties terug te vorderen. Het beroep van appellanten op het vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginsel kan niet slagen, omdat een contra legem-toepassing van rechtsbeginselen door het Hof van Justitie niet toelaatbaar wordt geacht. Zo heeft het Hof van Justitie in zijn arrest van 15 december 1982 (Maizena, 5/82, Jur. blz. 4601, punt 22) geoordeeld dat een met de gemeenschapsregeling strijdige praktijk van een lidstaat nooit tot het ontstaan van een door het gemeenschapsrecht beschermde rechtspositie kan leiden, ook niet wanneer de Commissie heeft nagelaten de noodzakelijke stappen te nemen om die lidstaat tot een correcte toepassing van de gemeenschapsregeling te bewegen (vgl. ook de arresten van het Hof van Justitie van 16 november 1983, Thyssen, 188/82, Jur. blz. 3721, punt 11, en 26 april 1988, Krücken, 316/86, Jur. blz. 2213, punt 23 en 24). Het College concludeert dat hetgeen appellanten ter zake hebben aangevoerd er niet toe leidt dat verweerder de terugbetalingsverplichting terzijde had moeten schuiven.
5.3 Appellanten hebben zich voorts op het standpunt gesteld dat verweerder de in artikel 11, eerste lid, eerste alinea, aanhef en onder a, van Verordening (EG) nr. 3665/87 bedoelde sanctie niet had mogen opleggen voor de uitgevoerde partijen, omdat niet zou zijn 'vastgesteld' dat het Brits vlees betrof en aannames en (ernstige) vermoedens voor het opleggen van de sanctie niet afdoende kunnen zijn.
Het College deelt het standpunt van appellanten niet. De sanctie van artikel 11, eerste lid, eerste alinea, aanhef en onder a, van Verordening (EEG) nr. 3665/87 is van toepassing wanneer wordt 'geconstateerd', na wijziging bij Verordening (EG) nr. 495/97 'vastgesteld', dat een exporteur een hogere uitvoerrestitutie heeft gevraagd dan de geldende. Aangezien artikel 13 van Verordening (EEG) nr. 3665/87, zoals hiervoor is overwogen, ook voor de uitgevoerde partijen rundvlees aan restitutieverlening in de weg stond, is daarmee geconstateerd en vastgesteld dat appellanten een hogere uitvoerrestitutie hebben gevraagd dan de geldende. De in artikel 11 gehanteerde term 'geconstateerd' respectievelijk 'vastgesteld' biedt dan ook geen grond voor het oordeel dat verweerder geen sanctie had mogen opleggen.
5.4 Appellanten hebben aangevoerd dat verweerder ook op grond van overmacht en uitzonderlijke gevallen als bedoeld in artikel 11, eerste lid, derde alinea, van Verordening (EEG) nr. 3665/87 van het opleggen van een sanctie had moeten afzien.
5.4.1 Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie moet het begrip overmacht aldus worden uitgelegd dat het inhoudt dat zich abnormale en onvoorzienbare omstandigheden hebben voorgedaan, die vreemd zijn aan degene die zich erop beroept, en waarvan de gevolgen in weerwil van alle mogelijke voorzorgen niet hadden kunnen worden vermeden (zie onder meer het arrest van 13 oktober 1993, An Bord Bainne Co-operative en Compagnie Inter-Agra, C-124/92, Jur. blz. I-5061, punt 11, en het arrest van 11 juli 2002, Käserei Champignon Hofmeister, C-210/00, Jur. blz. I-6453, punt 79.)
In het laatstgenoemde arrest heeft het Hof van Justitie overwogen dat, zelfs indien de fout of de vergissing van een medecontractant een omstandigheid is die vreemd is aan de exporteur, zij niettemin behoort tot de normale handelsrisico's, en zij dus in het kader van de handelstransacties niet als een onvoorzienbare omstandigheid is aan te merken. De exporteur is vrij bij de keuze van zijn medecontractanten en dient de nodige voorzorgsmaatregelen te nemen, door in de betrokken overeenkomst clausules ter zake op te nemen of door een bijzondere verzekering aan te gaan (punt 80 van het arrest). Voorts heeft het Hof van Justitie overwogen dat het juist om rekening te houden met de rol van de exporteur als laatste schakel in de keten van productie, verwerking en uitvoer van landbouwproducten is, dat artikel 11 van Verordening (EEG) nr. 3665/87 de verantwoordelijkheid voor de juistheid van de aangifte bij de exporteur legt, aangezien hij ervoor kan zorgen dat geen onregelmatigheden worden begaan, met name door contractuele eisen te stellen om van de medecontractant exportproducten te ontvangen die voldoen aan de gemeenschapsbepalingen (punt 81 van het arrest).
Appellanten hebben aangevoerd dat het hier niet gaat om een situatie die uitsluitend is terug te voeren op frauduleus handelen van een contractspartij. Zij zijn van opvatting dat het niet zozeer de betrokkenheid van contractspartijen, maar juist de betrokkenheid van overheidsinstanties bij onder andere het afgeven van vervalste gezondheidscertificaten is geweest die ertoe leidt dat sprake is van overmacht.
Het College deelt deze opvatting niet. De omstandigheid dat appellanten voor de betrokken partijen rundvlees restitutie hebben aangevraagd waarvoor geen restitutie kon worden verleend, is primair het gevolg van de ondernemingsbeslissing van appellanten om van de door hen gekozen handelspartners rundvlees te kopen ten aanzien waarvan op grond van latere controles en nadere onderzoeken vele aanwijzingen bleken te bestaan dat het van Britse herkomst was. De gevolgen van die ondernemingsbeslissing komen voor rekening en risico van appellanten en behoren tot de normale handelsrisico's waarvoor contractueel voorzorgsmaatregelen kunnen worden getroffen. Van een onvoorzienbare omstandigheid is geen sprake. Ook indien de stelling van appellanten juist zou zijn dat autoriteiten ernstig tekort zijn geschoten in de op hen als zodanig rustende toezichthoudende taken, bevrijdt dit appellanten niet van hun verantwoordelijkheid voor de juistheid van de aangiften ten uitvoer en van de restitutieaanvragen (zie ook het arrest van het Hof van Justitie van 5 december 1985, Corman, C-124/83, Jur. blz. 3777).
De conclusie is dat geen sprake is van een geval van overmacht als bedoeld in artikel 11, eerste lid, derde alinea, aanhef en onder a, van Verordening (EEG) nr. 3665/87.
5.4.2 Ingevolge artikel 11, eerste lid, derde alinea, aanhef en onder b, van Verordening (EEG) nr. 3665/87 wordt de in de eerste alinea onder a bedoelde sanctie onder de aldaar genoemde voorwaarden niet toegepast in uitzonderlijke gevallen.
Het College is van oordeel dat het beroep van appellanten op deze uitzonderingsbepaling, die naar haar aard beperkt moet worden uitgelegd, niet kan slagen. Het handelen in producten ten aanzien waarvan na controle en nader onderzoek aanwijzingen blijken te bestaan dat deze niet over de vereiste en overeengekomen eigenschappen beschikken, is niet als een uitzonderlijk geval aan te merken. Het gaat hier om normale handelsrisico's.
5.5 Het College ziet, gelet op hetgeen onder 5.1 tot en met 5.4 is overwogen, geen reden om prejudiciële vragen te stellen, zoals door appellanten is bepleit.
5.6 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de beroepen ongegrond moeten worden verklaard.
5.7 Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 Awb.
6. De beslissing
Het College verklaart de beroepen ongegrond.
Aldus gewezen door mr. W.E. Doolaard, mr. E.J.M. Heijs en mr. M.J. Kuiper, in tegenwoordigheid van mr. I.C. Hof als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 31 januari 2008.
w.g. W.E. Doolaard w.g. I.C. Hof