Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 07/255 14 januari 2008
29010 Wet op de kansspelen
Aanwezigheidsvergunning
Uitspraak in de zaak van:
Total Package Productions B.V., te Amsterdam, appellante,
gemachtigde: prof. mr. P. Nicolaï, advocaat te Amsterdam,
tegen
de burgemeester van Amsterdam, verweerder,
gemachtigden: mr. C.J. Kruissink en mr. U.M. Jackel, werkzaam bij de gemeente Amsterdam.
1. De procedure
Appellante heeft bij brief van 1 november 2006 bij de rechtbank te Amsterdam beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 27 september 2006.
Bij dit besluit heeft verweerder beslist op het bezwaar van appellante tegen de weigering een vergunning op grond van de Wet op de Kansspelen (hierna: de Wet) te verlenen voor één kansspelautomaat.
Bij brief van 4 december 2006 heeft appellante de gronden van haar beroep ingediend.
Bij brief van 15 januari 2007 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.
Bij brief van 20 april 2007 heeft appellante haar beroep bij het College ingediend en voorzien van nadere gronden.
Bij brief van 20 april 2007 heeft appellante aan de voorzieningenrechter van het College verzocht een voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht te treffen.
Bij uitspraak van 14 mei 2007 heeft de voorzieningenrechter van het College het verzoek afgewezen.
Bij brief van 20 juli 2007 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.
Bij brief van 4 september 2007 heeft appellante nadere gronden van het beroep ingediend.
Op 12 december 2007 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen, vertegenwoordigd door hun gemachtigden, hun standpunten hebben toegelicht. Namens appellante is eveneens verschenen A
2. De grondslag van het geschil
2.1 In de Wet is onder meer bepaald:
" Artikel 30
In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
(…)
d. hoogdrempelige inrichting: een inrichting als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank en Horecawet, waarin rechtmatig het horecabedrijf als bedoeld in dat artikellid wordt uitgeoefend:
1°. waar het café- en het restaurantbezoek op zichzelf staat en waar geen andere activiteiten plaatsvinden, waaraan een zelfstandige betekenis kan worden toegekend en
2°. waarvan de activiteiten in belangrijke mate gericht zijn op personen van 18 jaar en ouder.
e. laagdrempelige inrichting: een inrichting als bedoeld is in artikel 1, eerste lid, van de Drank en Horecawet, waarin rechtmatig het horecabedrijf als bedoeld in dat artikellid wordt uitgeoefend, die geen hoogdrempelige inrichting is, of een inrichting waarin horeca-activiteiten worden verricht en waarvan de ondernemer inschrijfplichtig is en ingeschreven is bij het Bedrijfschap Horeca.
Artikel 30b
1. Het is verboden, behoudens het in deze Titel bepaalde, zonder vergunning van de burgemeester een of meer speelautomaten aanwezig te hebben
(…)
b. op voor het publiek toegankelijke plaatsen;
(…).
Artikel 30c
1. De vergunning kan slechts worden verleend, indien zij betreft het aanwezig hebben van een of meer speelautomaten:
a. in een laagdrempelige inrichting;
b. in een hoogdrempelige inrichting;
(…)
2. Bij gemeentelijke verordening wordt het aantal speelautomaten vastgesteld waarvoor per inrichting, als bedoeld in het eerste lid, vergunning wordt verleend, met dien verstande dat:
a. voor een inrichting als bedoeld in het eerste lid, onder a, geen vergunning kan worden verleend voor kansspelautomaten;
b. voor een inrichting als bedoeld in het eerste lid, onder b, het aantal kansspelautomaten waarvoor vergunning kan worden verleend, op twee wordt bepaald.
(…).
Artikel 30e
1. De vergunning wordt geweigerd indien:
a. door het verlenen der vergunning zou worden afgeweken van het bij of krachtens artikel 30c bepaalde; (…)."
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Appellante exploiteert de horeca-inrichting "B te Amsterdam.
- Sinds het jaar 2002 heeft appellante een kansspelautomaat aanwezig in haar inrichting.
- Verweerder heeft "Regels ter bepaling van hoog- en laagdrempeligheid horecabedrijven en samenstelde inrichtingen" gepubliceerd in het Gemeenteblad, afdeling 3B nummer 49 (hierna: de beleidsregels). Door een medewerkster van de bestuursdienst van de gemeente Amsterdam is een toelichting op de beleidsregels gegeven in een memo van 19 april 2004.
- Bij formulier, gedateerd 19 september 2005, heeft appellante aan verweerder een aanwezigheidsvergunning gevraagd voor één kansspelautomaat in haar inrichting.
- Bij besluit van 23 december 2005 heeft verweerder de gevraagde vergunning geweigerd.
- Bij brief van 17 januari 2006 heeft appellante tegen dit besluit bezwaar gemaakt.
- Op 21 maart 2006 heeft in het kader van de behandeling van het bezwaar een hoorzitting plaatsgevonden.
- Op 26 september 2006 heeft de bezwaarschriftencommissie een advies uitgebracht.
- Op 27 september 2006 heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
3. Het bestreden besluit
Verweerder heeft, met overneming van het advies van de bezwaarschriftencommissie, het bezwaar van appellante ongegrond verklaard en de weigering van een aanwezigheidsvergunning voor een kansspelautomaat in de inrichting van appellante gehandhaafd.
Aan het bestreden besluit is – voor zover relevant – het volgende ten grondslag gelegd. Het café van appellante staat niet op zichzelf en in de inrichting vinden andere activiteiten plaats, te weten lunchactiviteiten, waaraan een zelfstandige betekenis kan worden toegekend. Om die reden is de inrichting laagdrempelig. De Wet, het beleid, noch de Verordening speelautomaten en speelautomatenhallen (hierna: de Verordening) bieden de mogelijkheid om de inrichting vóór 16.00 uur aan te merken als laagdrempelig en na dit tijdstip als hoogdrempelig. Het karakter van de inrichting in de avond is niet relevant.
4. Het standpunt van appellante
Appellante heeft, samengevat, het volgende aangevoerd.
Ten onrechte heeft verweerder aan het aanwezig zijn van een menukaart doorslaggevend gewicht toegekend bij het oordeel dat de inrichting laagdrempelig is. De hoofdfunctie van de inrichting is café ten behoeve van werknemers in het WTC-gebouw en aangrenzende kantoorgebouwen. De ondergeschikte functie is het bieden van gelegenheid aan hetzelfde publiek om rond lunchtijd broodjes en andere etenswaren te nuttigen. Het betreft hier niet het aantrekken van een zelfstandige stroom bezoekers. Aangaande de vraag of er sprake is van een zelfstandige stroom bezoekers heeft verweerder een beleidsregel neergelegd in het memo van 19 april 2004. De beleidsregel is bekend gemaakt aan de vergunningmedewerkers in de stadsdelen en aan de Vereniging Automatenhandel Nederland, met het doel duidelijkheid te verschaffen omtrent de door verweerder, bij de beoordeling van de vraag of het verstrekken van etenswaren als een op zichzelf staande activiteit kan worden aangemerkt, gehanteerde criteria. Blijkens de beleidsregel wordt het verstrekken van etenswaren tijdens lunchtijd niet gekwalificeerd als het aantrekken van een zelfstandige stroom bezoekers, indien minder dan 20% van de omzet wordt gegenereerd door het verstrekken van die etenswaren. In het onderhavige geval betreft de lunch ongeveer 10% van de totale omzet, zodat de inrichting door het verstrekken van een lunch niet het karakter van hoogdrempeligheid verliest. Het bestreden besluit is reeds in strijd met het recht omdat verweerder appellante niet in de gelegenheid heeft gesteld om dienaangaande bewijsstukken over te leggen. Ten onrechte heeft verweerder geen onderzoek naar de activiteiten van de inrichting gedaan of appellante in de gelegenheid gesteld om relevante omzetgegevens te produceren en deze met een accountantsverklaring te documenteren. De strekking van de Wet en de daarin beschermde belangen noch artikel 2, onderdeel a, van de Verordening verzetten zich tegen het aanwezig zijn van een kansspelautomaat in de inrichting na de lunchperiode, omdat er dan uitsluitend bezoekers zijn die de 'hoge drempel' hebben gepasseerd om in het café alcoholische en niet-alcoholische dranken te nuttigen. De Wet strekt er niet toe om die bezoekers te beschermen tegen de beschikbaarheid van een kansspelautomaat. Het verlenen van een vergunning onder de beperking dat deze slechts geldt tussen 16.00 uur en sluitingstijd van het café past geheel binnen de strekking van de Wet. Hantering van een tijdslot makt een dergelijke beperking goed handhaafbaar.
Tot slot heeft appellante aangevoerd, dat in andere stadsdelen van Amsterdam op grond van de beleidsregels een vergunning is verleend aan ondernemers met een lunchomzet van minder dan 20%, en dat in dit opzicht het onderhavige geval ongelijk is behandeld.
5. De beoordeling van het geschil
Het College ziet zich gesteld voor de vraag of verweerder appellantes inrichting terecht als laagdrempelige inrichting heeft aangemerkt.
Wil de inrichting van appellante als een hoogdrempelige inrichting in de zin van artikel 30, aanhef en onder d, van de Wet kunnen worden aangemerkt, dan is onder meer vereist dat het cafébezoek op zichzelf staat en in de inrichting geen andere activiteiten plaatsvinden, waaraan een zelfstandige betekenis kan worden toegekend.
Blijkens de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel, dat leidde tot bedoelde wetsbepaling, wordt met dit vereiste aangegeven dat enkel in cafés en restaurants kansspelautomaten mogen worden opgesteld. Een café is een inrichting, die door het publiek in de eerste plaats wordt bezocht voor het nuttigen van alcoholhoudende drank. Indien in een café nog andere activiteiten plaatsvinden, waaraan zelfstandige betekenis kan worden toegekend, dan wordt de inrichting alsnog als laagdrempelige inrichting gekwalificeerd. Zelfstandige betekenis houdt in dat de activiteit niet uitsluitend ter ondersteuning van het cafébezoek dient en een zelfstandige stroom van bezoekers trekt (TK 1997–1998, 25 727, nr. 3, p. 22).
Het College is van oordeel dat verweerder terecht heeft geoordeeld dat het verstrekken van de lunch in de inrichting van appellante een zelfstandige stroom bezoekers trekt. Het College overweegt daartoe dat appellante zich aan het publiek bekend maakt als inrichting die een lunchgelegenheid biedt op een aantrekkelijke locatie voor de kantoren binnen het WTC en daarbuiten, waarbij tijdig reserveren wordt aangeraden. Tevens heeft appellante de inrichting, van oorsprong een café, aan het verstrekken van de lunch aangepast. Ook is niet bestreden dat appellante door middel van een reclamebord het publiek wijst op de mogelijkheid om de lunch te gebruiken. Door verweerder is onweersproken gesteld dat is geconstateerd dat van de mogelijkheid te lunchen door een groot aantal personen gebruik is gemaakt. Hiermee staat vast dat sprake is van een zelfstandige stroom lunchbezoekers. De inrichting is dus terecht als laagdrempelig aangemerkt.
Aan het vorenstaande doet niet af dat in het memo van 19 april 2004 wordt vastgesteld dat het verstrekken van een lunch niet leidt tot een zelfstandige stroom bezoekers, indien de daarmee gegenereerde omzet beneden 20% van de totale omzet aan etenswaren en dranken blijft. De aldus gegeven toelichting strookt immers niet met vaste jurisprudentie van het College met betrekking tot artikel 30 van de Wet, krachtens welke omzetgegevens niet bepalend zijn voor de vraag of een inrichting hoog- of laagdrempelig is (zie CBb 11 april 2003, LJN: AF7697 en CBb 26 januari 2005, LJN: AS5257). Het College overweegt voorts, dat niet is gebleken dat appellante erop heeft vertrouwd dat toepassing van voormelde toelichting zou leiden tot honorering van haar aanvraag. Appellante kreeg deze toelichting immers eerst na de bezwaarschriftenprocedure onder ogen.
Met betrekking tot de stelling van appellante dat in andere stadsdelen van Amsterdam op grond van het memo van 19 april 2004 wél vergunning zou zijn verleend aan ondernemers met een lunchomzet van minder dan 20%, en dat derhalve het onderhavige geval ongelijk is behandeld, overweegt het College dat appellante deze stelling niet met concrete voorbeelden heeft gestaafd, zodat een ongelijke behandeling niet valt te constateren.
Het College overweegt voorts dat verweerder niet gehouden is om appellante een vergunning te verlenen met de door haar bepleite beperking. De in artikel 30b van de Wet bedoelde vergunning kan ingevolge artikel 30c van de Wet enkel strekken tot het aanwezig hebben van een of meer speelautomaten. Voor een laagdrempelige inrichting kan een dergelijke vergunning – voorzover het kansspelautomaten betreft – ingevolge artikel 30c, tweede lid, onder a, van de Wet niet worden verleend. De mogelijkheid tot differentiatie naar enerzijds een periode waarin binnen de inrichting de activiteiten plaatsvinden waaraan de inrichting haar laagdrempelige status ontleent, en anderzijds de overige tijd, kent de Wet niet. Ook uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet kan niet worden afgeleid dat de wetgever een dergelijk onderscheid voor ogen heeft gestaan. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het beroep ongegrond dient te worden verklaard. Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling.
6. De beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gewezen door mr. C.J. Borman, mr. H.O. Kerkmeester en mr. D. Roemers, in tegenwoordigheid van mr. E. van Kerkhoven als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 14 januari 2008.
w.g. C.J. Borman w.g. E. van Kerkhoven