Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 05/744 28 november 2007
18050 Elektriciteitswet 1998
Uitspraak in de zaak van:
N.V. Continuon Netbeheer, te Arnhem, (hierna: Continuon),
gemachtigde: mr. P. Glazener, advocaat te Amsterdam,
tegen
de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder,
gemachtigde: mr. drs. E.T.W.M. van Leeuwen, werkzaam bij de Nederlandse Mededingingsautoriteit.
1. De procedure
Continuon heeft bij brief van 6 oktober 2005, bij het College op dezelfde dag binnengekomen, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 22 augustus 2005, verzonden op 26 augustus 2005.
Bij dit besluit heeft verweerder beslist op het bezwaar tegen het besluit van de directeur van de Dienst uitvoering en toezicht Energie (hierna: directeur DTe) van 17 december 2004, waarbij Continuon's voorstel voor een tariefverhoging op grond van artikel 41b, tweede lid, van de Elektriciteitswet 1998 (hierna: de Wet) voor het jaar 2005 is afgewezen.
Bij brief van 8 november 2005 heeft Continuon de gronden van haar beroep ingediend.
Bij brief van 6 december 2005 heeft verweerder de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd. Verweerder heeft vervolgens bij brief van 3 februari 2006 een verweerschrift ingediend.
In reactie op vragen van het College heeft verweerder bij brief van 16 juni 2006 nadere stukken overgelegd.
Continuon en verweerder hebben respectievelijk bij brieven van 27 juli 2007 en
24 augustus 2007 en bij brief van 22 augustus 2007 nadere stukken ingediend.
Op 5 september 2007 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad waarbij partijen, vertegenwoordigd door hun gemachtigde, hun standpunten hebben toegelicht. Tevens heeft F. Kerkhof, werkzaam bij Jacobs Consultancy Nederland B.V., namens verweerder het woord gevoerd.
2. De grondslag van het geschil
2.1 De Wet luidde, ten tijde en voorzover hier van belang, als volgt:
“ Artikel 40
De tarieven voor de diensten ter uitvoering van de taken, genoemd in artikel 16, eerste lid, worden vastgesteld overeenkomstig de artikelen 41 tot en met 41d.
Artikel 41b
1. Iedere netbeheerder zendt jaarlijks voor 1 oktober aan de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit een voorstel voor de tarieven die deze netbeheerder ten hoogste zal berekenen voor de uitvoering van de taken genoemd in artikel 16, eerste lid, met inachtneming van:
(…)
2. Een netbeheerder kan, gelijktijdig met het voorstel, bedoeld in het eerste lid, een voorstel doen voor een tariefverhoging ter dekking van de kosten voor een uitzonderlijke en aanmerkelijke investering ter uitbreiding van het door de netbeheerder beheerde net.
Artikel 41c
1. De raad van bestuur van de mededingingsautoriteit stelt de tarieven, die kunnen verschillen voor de verschillende netbeheerders en voor de onderscheiden tariefdragers, jaarlijks vast.
(…)”
In de memorie van toelichting bij het voorstel voor de Wet (TK 1998-1999, 26 303, nr. 3, p. 30) heeft de Minister van Economische Zaken (hierna: de Minister) ten aanzien van het huidige artikel 41b, tweede lid, het volgende opgemerkt:
“ In het tweede lid is een voorziening opgenomen om bij de vaststelling van de tarieven rekening te kunnen houden met incidentele, grootschalige investeringen. Dergelijke investeringen kunnen zich met name voordoen bij de netten met een hoog spanningsniveau. Het gaat daarbij nadrukkelijk niet om normale uitbreidingsinvesteringen waarvan de jaarlijkse lasten van deze investeringen worden verrekend in de “gewone” tarieven die betreffende netbeheerders hebben voorgesteld. Voor deze uitzonderlijke investeringen kan de netbeheerder door middel van dit lid in het voorstel aangeven dat een verhoging van het tarief nodig is en kan de directeur van de dienst deze verhoging vaststellen.”
In de Nota naar aanleiding van het verslag (TK 1998-1999, 26 303, nr. 7, p. 41) heeft de Minister, in antwoord op vragen vanuit de Tweede Kamer, hieraan het volgende toegevoegd:
“ Voor de vaststelling van de tarieven wordt uitgegaan van de tarieven van de voorgaande periode. Deze mogen toenemen met de ontwikkeling van de inflatie, gecorrigeerd met een efficiencyfactor (cpi-x). Vanuit de elektriciteitsbedrijven is erop gewezen dat deze systematiek onvoldoende ruimte biedt om de kosten van investeringen die het normale investeringsniveau te boven gaan in de tarieven mee te nemen. Dit kan een rem op investeringen zijn die noodzakelijk zijn, bijvoorbeeld uit een oogpunt van voorzieningszekerheid. Niet kan op voorhand gedetailleerd worden aangegeven om welke investeringen het precies gaat. In ieder geval betreft het investeringen die betrekking hebben op substantiële uitbreidingen van het netwerk. Als voorbeeld kan de hoogspanningsverbinding van Zwolle naar Eemshaven worden genoemd, die tot een substantiële toename van de investeringskosten heeft geleid en die beperkte gevolgen heeft voor de tarieven. Ook op lagere spanningsniveaus zijn dergelijke substantiële uitbreidingsinvesteringen denkbaar, bijvoorbeeld in VINEX-locaties. Normale vervangingsinvesteringen worden geacht in de gewone tariefsystematiek te worden meegenomen. Hoewel uniformiteit een belangrijk uitgangspunt is bij de vaststelling van de tarieven dient voor dit soort uitzonderlijke en aanmerkelijke investeringen ruimte te zijn in de tarieven. De directeur van de DTe bepaalt welke investeringen hiervoor in aanmerking komen.”
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Op 31 maart 2004 heeft Continuon de directeur DTe een voorstel gedaan voor een tariefverhoging als bedoeld in artikel 41b, tweede lid, van de Wet voor het jaar 2005, ter dekking van de kosten van een door Continuon uitgevoerde investering in de uitbreiding van het Noord-Hollandse elektriciteitsnet (hierna: het project Full Power).
- Het project Full Power omvat de versterking van het 150 kV net in Noord-Holland, inclusief de uitbreiding met twee koppelpunten van de koppelcapaciteit met het landelijke hoogspanningsnet van TenneT B.V. (hierna: TenneT). De totale investeringskosten worden door Continuon geschat op ongeveer 60 miljoen euro, later bijgesteld tot ongeveer 50 miljoen euro, waarvan tot en met september 2004 een bedrag van 22,9 miljoen euro was geactiveerd.
- Parallel hieraan heeft TenneT een investering in haar 380 kV net gedaan, het zogeheten DOB-project, waarbij zij de beschikking kreeg over een deel van het 150 kV net van Continuon – de lijn Diemen-Oostzaan-Beverwijk – , dat zij op 380 kV is gaan voeren. In Beverwijk en Oostzaan heeft zij twee extra koppelpunten met bijbehorende transformatoren aangebracht als verbinding met het 150 kV net van Continuon. Voor deze investering heeft de directeur DTe bij besluit van
30 juli 2004 extra financieringsruimte toegekend aan TenneT met toepassing van artikel 31, zesde lid, van de Wet.
- Op 4 augustus 2004 heeft de directeur DTe aan Jacobs Consultancy Nederland B.V. (hierna: Jacobs) opdracht gegeven tot het verrichten van onderzoek ter beantwoording van de vraag of het project Full Power is aan te merken als een uitzonderlijke investering in de zin van artikel 41b, tweede lid, van de Wet.
- Op 1 december 2004 heeft Jacobs zijn eindrapport aan de directeur DTe doen toekomen.
- Bij besluit van 17 december 2004 heeft de directeur DTe Continuon’s voorstel om een tariefverhoging van 31 maart 2004 afgewezen.
- Bij brief van 27 januari 2005, aangevuld bij brief van 24 februari 2005, heeft Continuon tegen dit besluit bezwaar gemaakt.
- Op 7 april 2005 is het bezwaar behandeld tijdens een hoorzitting.
- Per 1 juli 2005 zijn de taken en bevoegdheden die op grond van de Wet waren toebedeeld aan de directeur DTe overgegaan op verweerder.
- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
3. Het bestreden besluit
Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard en het besluit van 17 december 2004 gehandhaafd. Hiertoe heeft verweerder, kort samengevat, het volgende overwogen.
Ingevolge artikel 41b, tweede lid, van de Wet kan een netbeheerder, gelijktijdig met het voorstel, bedoeld in het eerste lid, een voorstel doen voor een tariefverhoging ter dekking van de kosten voor een uitzonderlijke en aanmerkelijke investering ter uitbreiding van het door de netbeheerder beheerde net. In een brief van 14 mei 2002 van de directeur DTe aan de netbeheerders – en vervolgens in de Beleidsregel aanmerkelijke investeringen van verweerder – is, mede gelet op de in rubriek 2.1 weergegeven passages uit de wetsgeschiedenis, invulling gegeven aan de beoordelingsruimte die de in artikel 41b, tweede lid, van de Wet genoemde criteria ‘uitzonderlijk’, ‘aanmerkelijk’ en ‘uitbreiding van het net’ laten.
Bij de beoordeling van het criterium 'aanmerkelijk' is met name gekeken naar de verhouding van de investering tot investeringen in het verleden en tot het normale investeringspatroon in de activa die worden aangewend voor het uitvoeren van activiteiten zoals omschreven in artikel 16 van de Wet. De gemiddelde in het voorstel genoemde investering gedurende de jaren 2002 tot en met 2004 bedroeg 8,1% van het gemiddelde totale investeringsbedrag in de daaraan voorafgaande jaren 2000, 2001 en 2002.
Voorts wordt de gestandaardiseerde activawaarde ultimo 2003 met 0,72% verhoogd.
Verweerder is van mening dat een investering van 22,9 miljoen verdeeld over drie jaar op een gestandaardiseerde activawaarde van 3,208 miljard euro niet voldoet aan het criterium aanmerkelijk. Bij de beoordeling neemt verweerder uitsluitend reeds gedane investeringen mee en rekent hij niet het totale bedrag van de uitvoeringskosten, door Continuon geschat op een uitgave van 60 miljoen euro.
Bij de beoordeling van het criterium 'uitzonderlijk' is onder meer getoetst of sprake is van een unieke situatie van het Noord-Hollandse net van Continuon ten opzichte van andere netbeheerders. Dit naar aanleiding van de stelling van Continuon dat de combinatie van één koppelpunt met het 380 kV net en een grote afhankelijkheid van de inzet van productie –doordat een groot aantal centrales op het net is aangesloten – het Noord-Hollandse net uniek maakt ten opzichte van andere regionale netten. In een pieksituatie zal minimaal 36% van het conventionele productievermogen dat is aangesloten op het Noord-Hollandse net moeten draaien om te voldoen aan de vraag naar elektriciteit. Continuon meent dan dat zij van alle regionale netbeheerders het meest afhankelijk is van de inzet van productie in het deelnet. Om de door Continuon gestelde uniciteit te toetsen zijn twee onderzoeksvragen aan Jacobs voorgelegd:
1. Is het Noord-Hollandse net voor de instandhouding ervan significant afhankelijker van de inzet van regionale productie dan de netten van andere (Nederlandse) netbeheerders?
2. Dient door de afhankelijkheid van regionale productie significant meer in het Noord-Hollandse net te worden geïnvesteerd in vergelijking met andere regionale netbeheerders?
Daarbij is aangegeven dat bij een negatief antwoord op de eerste vraag de tweede niet meer hoeft te worden beantwoord.
Uit de benchmark van Jacobs komt naar voren dat het Noord-Hollandse net op het punt van de afhankelijkheid van de regionale productie geen unieke positie inneemt ten opzichte van andere regionale netten. In Noord-Holland wordt ten tijde van de piek 60% van het opgestelde vermogen ingezet, terwijl de benutting van productievermogen in de verzorgingsgebieden van de andere netbeheerders varieert van 45 tot 100%.
Tevens heeft Jacobs getoetst in hoeverre de opgestelde transformatorcapaciteit wordt benut, waarmee de extra vraag naar elektriciteit kan worden opgevangen door uitwisseling met het landelijke hoogspanningsnet van TenneT. Om de benodigde inzet van transformatorcapaciteit tijdens de piek te berekenen heeft Jacobs de piekvraag verminderd met de inzet van productie in de betreffende regio. Vergelijking leert dat de benutting van de transformatorcapaciteit van het Noord-Hollandse net overeenkomt met de benutting van transformatorcapaciteit in de verzorgingsgebieden van de andere netbeheerders, zodat ook hieruit volgt dat Noord-Holland geen unieke positie inneemt.
Op basis van het onderzoek van Jacobs heeft verweerder geconcludeerd dat het investeringsvoorstel van Continuon evenmin voldoet aan het uitzonderlijkheidsvereiste.
De bezwaren van Continuon tegen de door Jacobs gevolgde onderzoeksmethodiek zijn naar de mening van verweerder in Bijlage 2 van het eindrapport van Jacobs afdoende weerlegd.
Vastgesteld is dat de investeringen niet als uitzonderlijk zijn aan te merken. Ook andere regionale distributiebedrijven zullen op enig moment voor vergelijkbare investeringen staan. Het voor tariefregulering geldende systeem van maatstafconcurrentie brengt mee dat dergelijke investeringen op termijn zullen leiden tot sectorbrede kostenverhoging en dus tot hogere tarieven, waarmee ook de investering van Continuon gedekt zal zijn. Ook al zou Continuon maatschappelijk gezien de meest optimale oplossing ter verbetering van de leveringszekerheid hebben gekozen, dit betekent niet dat daar tegenover voor Continuon extra tariefruimte dient te staan.
Het beroep op het gelijkheidsbeginsel kan niet slagen. TenneT krijgt weliswaar haar investering voor het met het project Full Power samenhangende DOB-project met extra financieringsruimte vergoed, maar TenneT wordt gereguleerd op basis van omzetregulering en niet aan de hand van maatstafconcurrentie. Dit verschil in reguleringsmethodiek rechtvaardigt het verschil in beoordeling van de onderscheiden investeringsvoorstellen.
Nu er geen sprake is van aanmerkelijkheid of uitzonderlijkheid, is er geen tariefverhoging nodig om appellante in staat te stellen de investeringen te doen. Dit houdt niet in dat verweerder van mening is dat de noodzaak tot investeren niet aanwezig is. Op basis van artikel 16, eerste lid, onder d, van de Wet dient een netbeheerder voldoende reservecapaciteit voor het transport van elektriciteit aan te houden.
4. Het standpunt van Continuon
Continuon stelt dat zij als gevolg van de liberalisering vanwege de specifieke situatie in Noord-Holland met de noodzaak van aanmerkelijke investeringen in de leveringszekerheid van het net is geconfronteerd. In de huidige situatie is het functioneren van het 150 kV net in hoge mate afhankelijk van de in de productielocaties Velsen, Hemweg en Diemen beschikbare (draaiende en reserve) productie. Indien deze productiecapaciteit onvoldoende beschikbaar is, voldoet het net niet meer aan de criteria van de Netcode. Tot de wettelijke taak van Continuon behoort onder meer het aanhouden van voldoende reservecapaciteit voor het transport van elektriciteit. De met het project Full Power gerealiseerde netuitbreiding en versterking van de koppeling met het landelijke hoogspanningsnet van TenneT door uitbreiding van de transformatorcapaciteit draagt bij aan de leveringszekerheid in Noord-Holland. Aangezien de kosten van de investering niet of nauwelijks worden gedekt door toegenomen transport- of aansluitopbrengsten heeft Continuon om extra tariefruimte op grond van artikel 41b, tweede lid, van de Wet, verzocht ter bekostiging van deze grootschalige en incidentele uitbreidingsinvestering.
Continuon stelt dat verweerder onvoldoende rekening heeft gehouden met het door de wetgever gecreëerde beoordelingskader. Het maatschappelijk ongewenste effect van de beslissing van verweerder is dat Continuon een noodzakelijke, incidentele en grootschalige uitbreidingsinvestering van circa 60 miljoen euro uit eigen zak moet betalen, hetgeen in strijd is met doel en strekking van de Wet. Verweerder heeft niet onderkend dat het systeem van maatstafconcurrentie tot gevolg heeft dat de tarieven van de investerende netbeheerder te laag en de tarieven van de niet-investerende netbeheerder te hoog zijn en dat alleen de toekenning van extra tariefruimte op grond van artikel 41b, tweede lid, van de Wet, voldoende soelaas in de vorm van de benodigde dekking biedt.
Voorzover aan het bestreden besluit mede ten grondslag ligt het oordeel van verweerder dat appellante verplicht zou zijn de onderhavige investering van 60 miljoen euro te doen, is het bestreden besluit tevens in strijd met de bescherming van appellantes eigendomsrechten, zoals neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het Eerste Protocol).
Een rechtens relevante rechtvaardiging om voor het complementaire DOB-project van TenneT wel en voor het project Full Power van Continuon geen dekking te verlenen, ontbreekt. Het beoordelingskader van beide investeringsvoorstellen is inhoudelijk gelijk, waarbij komt dat het ene project zijn betekenis verliest als het andere niet tevens wordt uitgevoerd. Gezien deze samenhang had verweerder ook met het project Full Power moeten instemmen en door dat niet te doen heeft verweerder gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel.
Verweerder geeft een uitleg aan de criteria ‘uitzonderlijk’ en ‘aanmerkelijk’ die in strijd is met de Wet en hij past deze criteria vervolgens onevenredig restrictief toe.
Het gaat om een uitbreidingsinvestering van ongeveer 50 miljoen euro en het feit dat de investeringskosten over meerdere jaren worden gemaakt mag niet tot gevolg hebben dat in enig jaar niet het totale bedrag van de investering ter toetsing voorligt. De door verweerder gevolgde benadering zou betekenen dat een project dat in één jaar wordt uitgevoerd wel als aanmerkelijk wordt erkend, terwijl een project waarin over meerdere jaren eenzelfde bedrag wordt geïnvesteerd niet dat predikaat verdient. Voor dat onderscheid biedt de wetsgeschiedenis van artikel 41b, tweede lid, van de Wet geen aanknopingspunt.
Zelfs indien wordt uitgegaan van het geactiveerde bedrag van 23 miljoen euro is deze investering reeds daarom aanmerkelijk, omdat hiermee een vierde van het totale jaarlijkse investeringsbedrag van Continuon is gemoeid.
Ook de toetsing aan het uitzonderlijkheidsvereiste is onjuist verricht. Continuon betwist dat ook andere regionale distributiebedrijven op enig moment voor vergelijkbare investeringen zullen staan en houdt vol dat de uitbreidingsinvestering van het project Full Power uniek is. De conclusie van Jacobs is uitsluitend gebaseerd op de vergelijking van de benutting van regionale productiecapaciteit en gaat voorbij aan het feit dat het investeringsvoorstel als dieperliggende oorzaak heeft de onderdimensionering van de uitwisselingscapaciteit van het Noord-Hollandse net met het landelijk hoogspanningsnet. In Noord-Holland was slechts één koppelpunt aanwezig, dat bovendien was gelegen op een ongunstige plaats aan de rand van het verzorgingsgebied. Continuon heeft in haar commentaar op het rapport van Jacobs erop gewezen dat ten minste 36% (berekening van de uitwisselingscapaciteit in de pieksituatie bij uitval van één van de vier in het enige koppelpunt aanwezige transformatoren volgens de N-1 norm, zijnde de enkelvoudige storingsreserve bij een volledig beschikbaar net) van de regionale productie in Noord-Holland beschikbaar moet zijn wil de regionale vraag worden gedekt. Dat percentage ligt in de andere verzorgingsgebieden veel lager dankzij een grotere uitwisselingscapaciteit met het landelijke hoogspanningsnet. Na de liberalisering wordt de productie niet langer centraal aangestuurd en is er dus geen zekerheid dat het beschikbare regionale productievermogen voor ten minste 36% ter dekking van de regionale vraag wordt ingezet. Hieruit blijkt dat de andere regionale netbeheerders niet met eenzelfde probleem als gevolg van de liberalisering worden geconfronteerd als Noord-Holland. Het door Continuon overgelegde contra-expertise rapport van ECN Beleidsstudies bevestigt de juistheid van de benadering van Continuon. Hiermee staat vast dat Jacobs een onjuiste parameter – de relatieve benutting van regionale productiecapaciteit – heeft gehanteerd om het unieke karakter van de situatie in Noord-Holland te beoordelen.
Continuon herhaalt in beroep haar betoog dat loadflow-analyses nodig zijn voor een volledig sluitende beoordeling van het unieke karakter van Full Power. Deze houden in dat alle voorkomende net- en productiesituaties en verwachtingen daaromtrent worden doorgerekend om te toetsen of in alle situaties aan de betrouwbaarheidseisen wordt voldaan. Nu dergelijke analyses ontbreken, is verweerders conclusie dat de Noord-Hollandse netbeheerder geen unieke positie inneemt, niet steekhoudend en moet het besluit worden vernietigd.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 In geschil is of verweerder bij het bestreden besluit terecht de afwijzing van het voorstel van Continuon voor een tariefverhoging op grond van artikel 41b, tweede lid, van de Wet voor het jaar 2005 heeft gehandhaafd.
5.2 Artikel 41b, tweede lid, van de Wet brengt mee dat een investering die niet als ‘uitzonderlijk’ kan worden aangemerkt bij de jaarlijkse vaststelling van de tarieven niet tot een verhoging van de maximum tarieven van de betreffende netbeheerder kan leiden.
Teneinde te beoordelen of de investering uitzonderlijk is, wordt ingevolge het gevoerde beleid onder meer onderzocht of de investering een uniek karakter heeft. Een investering kan als uniek worden aangemerkt als, rekening houdend met de reden van de investering, in ieder geval minder dan de helft van de netbeheerders deze investering heeft gepleegd of naar verwachting zal plegen.
Het College ziet, mede gelet op de beoordelingsruimte die verweerder heeft bij de beoordeling of aan bedoeld wettelijk vereiste is voldaan, geen grond voor het oordeel dat met het criterium 'uniek karakter' een zodanige invulling is gegeven aan het uitzonderlijkheidsvereiste dat dit de rechterlijke toets der kritiek niet zou kunnen doorstaan. Dat de hantering van dit criterium in strijd zou zijn met de wetsgeschiedenis, waarvan de relevante passages in rubriek 2.1 zijn weergegeven, vermag het College evenmin in te zien.
5.3 Ter beoordeling of de investering van Continuon een uniek karakter heeft, is aan Jacobs primair de onderzoeksvraag voorgelegd of het Noord-Hollandse net voor de instandhouding ervan significant afhankelijker is van de inzet van regionale productie dan de netten van andere (Nederlandse) netbeheerders. Die onderzoeksvraag acht het College gerechtvaardigd, met name nu Continuon aan haar voorstel om een tariefverhoging ten grondslag heeft gelegd dat zij van alle regionale netbeheerders het meest afhankelijk is van de inzet van regionale productie in het deelnet.
Op basis van cijfers en prognoses aangeleverd door TenneT en Continuon heeft Jacobs de mate van afhankelijkheid van regionale productie van de netbeheerders met elkaar vergeleken. Daaruit komt in diverse berekeningen naar voren dat Continuon voor wat betreft de winterpiek niet significant afhankelijker is van regionale productie dan andere netbeheerders. Jacobs heeft daarbij wel degelijk ook aandacht besteed aan de relatieve benutting van het opgestelde transformatorvermogen, de verhouding tussen de hoeveelheid elektriciteit die in een pieksituatie van het landelijke hoogspanningsnet wordt betrokken en de transformator- of uitwisselingscapaciteit. De regio Noord-Holland scoort met een relatieve benutting van 39% laag tot gemiddeld vergeleken met andere regio’s. Deze uitkomst wordt niet wezenlijk anders, indien overeenkomstig de benadering van Continuon rekening wordt gehouden met een enkelvoudige storing in de vorm van uitval van één transformator (het N-1 principe).
Anders dan Jacobs hanteert Continuon ter onderbouwing van haar voorstel een benchmark waarin centraal staat het minimaal benodigde opwekvermogen bij volledige benutting van de transformatorcapaciteit (met één transformator in storing) in het geval van maximale vraag. Hiermee wil Continuon aantonen dat in Noord-Holland 36% van het opgestelde productievermogen operationeel moet zijn en dat deze minimaal benodigde productie-inzet in vergelijking met andere regio’s in Noord-Holland het hoogst is. Na de liberalisering ontbreekt de zekerheid dat het beschikbare regionale productievermogen voor ten minste 36% ter dekking van de regionale vraag wordt ingezet. Continuon stelt dat hiermee is aangetoond dat de door Jacobs gehanteerde parameters voor de beoordeling van het unieke karakter van de situatie in Noord-Holland niet steekhoudend zijn.
Het College is van oordeel dat Jacobs de benadering en aannames van Continuon terecht niet heeft gevolgd. In het TenneT capaciteitsplan wordt in de periode 2003-2009 uitgegaan van een beschikbaar en benut regionaal productievermogen ten tijde van maximale vraag van 1610 MW, hetgeen overeenkomt met de eigen prognose van Continuon. Jacobs heeft zich daarom terecht op het standpunt gesteld dat de aanname van Continuon die bij de berekening is gehanteerd, te weten het volledig benutten van beschikbaar uitwisselend vermogen en minimale inzet van regionaal vermogen (980 MW), niet reëel is. Bovendien is bij de berekening uitgegaan van de omstandigheid dat in de pieksituatie één transformator in storing verkeert.
De grief van Continuon dat het ontbreken van loadflow-analyses aan een goede beoordeling van het investeringsvoorstel in de weg staat, slaagt niet. Terecht heeft Jacobs deze gegevens opgevraagd ter beantwoording van de tweede onderzoeksvraag, nu in dat kader de relatieve noodzaak van het investeren in additionele transportcapaciteit aan de orde komt. Aan de beoordeling van de loadflow-analyses en het trekken van een conclusie daaruit is Jacobs vanwege het negatieve antwoord op vraag 1 niet meer toegekomen.
Op grond van het voorgaande ziet het College geen grond voor de conclusie dat het door Jacobs uitgevoerde onderzoek ter beantwoording van de eerste onderzoeksvraag onzorgvuldig is geweest en dat verweerder de uitkomsten van dit onderzoek niet ten grondslag heeft mogen leggen aan zijn conclusie dat de investeringen van Continuon in het kader van het project Full Power niet als een uitzonderlijke investering in de zin van artikel 41b, tweede lid, van de Wet kunnen worden aangemerkt.
Omdat reeds hierom het voorstel tot tariefverhoging niet voor goedkeuring in aanmerking komt, kan en zal het College een beoordeling van de grieven met betrekking tot de uitleg van het criterium ‘aanmerkelijk’ achterwege laten.
5.4 Appellante heeft aangevoerd dat, voorzover aan het bestreden besluit mede ten grondslag ligt het oordeel van verweerder dat appellante verplicht zou zijn de onderhavige investering van 60 miljoen euro te doen, het bestreden besluit tevens in strijd is met de bescherming van appellantes eigendomsrechten, zoals neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol. Nu verweerder in het verweerschrift te kennen heeft gegeven dat aan appellante geen verplichting is opgelegd om de onderhavige investering te doen en in het bestreden besluit slechts in algemene bewoordingen is gesteld dat het oordeel dat er geen tariefverhoging nodig is niet inhoudt dat de noodzaak tot investeren niet aanwezig is, waarbij gewezen is op artikel 16, eerste lid, onder d, van de Wet, kan deze grief van appellante buiten beschouwing blijven.
5.5 Evenmin slaagt het beroep op het gelijkheidsbeginsel. De beslissing om TenneT toe te staan de veilingopbrengsten te benutten voor dekking van het DOB-project is door verweerder genomen op grond van artikel 31, zesde lid, van de Wet en niet op basis van artikel 41b, tweede lid, van de Wet. Reeds vanwege het verschil in beoordelingsmaatstaf is geen sprake van gelijke gevallen die ongelijk worden behandeld.
5.6 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het beroep ongegrond dient te worden verklaard. Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
6. De beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gewezen door mr. E.J.M. Heijs, mr. F. Stuurop en mr. M.J. Kuiper in tegenwoordigheid van mr. E. van Kerkhoven als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 28 november 2007.
w.g. E.J.M. Heijs w.g. E. van Kerkhoven