Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 06/544 25 oktober 2007
27652 Wet inkomstenbelasting 2001
Uitvoeringsregeling energie-investeringsaftrek 2001
Uitspraak in de zaak van:
A B.V., te B, appellante,
gemachtigde: mr. G.P.F. de Jong, werkzaam bij Econcern B.V.,
tegen
Minister van Economische Zaken, verweerder,
gemachtigde: mr. C. Cromheecke, werkzaam bij verweerders agentschap SenterNovem.
1. De procedure
Appellante heeft bij brief van 6 juli 2006, bij het College binnengekomen op 7 juli 2006, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 30 juni 2006.
Bij dit besluit heeft verweerder gehandhaafd zijn beslissing van 10 oktober 2005 tot toekenning van een verklaring als bedoeld in artikel 3:42, eerste lid, van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) ter hoogte van een bedrag van € 357.038,- in verband met een investering in de aanschaf en bouw van vijf windturbines en in locatierechten.
Bij brief van 4 augustus 2006 heeft appellante de gronden van het beroep aangevuld.
Bij brief van 22 augustus 2006 heeft verweerder appellante op de hoogte gesteld van zijn voornemen het besluit van 30 juni 2006 in te trekken en opnieuw te beslissen op het bezwaar van appellante, vanwege het bepaalde in artikel 8, zevende lid, onder b, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969.
Bij brief van 31 augustus 2006 heeft appellante gereageerd op het voornemen van verweerder met de stelling dat de bevoegdheid toepassing te geven aan de genoemde bepaling niet aan verweerder maar aan de inspecteur van de Belastingdienst toekomt en de beoordeling van de investering in dat kader overigens positief uitvalt voor appellante.
Bij brief van 4 september 2006 heeft verweerder de griffier van het College verzocht uitstel te verlenen voor het indienen van het verweerschrift in verband met zijn voornemen appellante te vragen een verzoek tot ontheffing van de toepassing van artikel 8, zevende lid, onder b van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 in te dienen bij de inspecteur van de Belastingdienst.
Bij brief van 6 september 2006 heeft de griffier van het College appellante een reactie op het verzoek van verweerder gevraagd.
Bij brief van 7 september 2006 heeft appellante bericht voor uitstel geen reden te zien vanwege het in de brief van appellante van 31 augustus 2006 gestelde omtrent de bevoegdheidsverdeling tussen verweerder en de Belastingdienst en de omstandigheid dat een beslissing van de Belastingdienst, ook in geval van een voor appellante negatieve beslissing, geen invloed kan hebben op het besluit van verweerder van 1 juni 2006.
Bij brief van 14 september 2006 heeft de griffier van het College onder verwijzing naar de Procesregeling bestuursrechtelijke colleges 2006 verweerder uitstel verleend voor het indienen van een verweerschrift tot uiterlijk 3 oktober 2006.
Bij brief van 3 oktober 2006 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.
Op 23 augustus 2007 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de gemachtigden van partijen zijn verschenen.
2. De grondslag van het geschil
2.1 In de Wet IB 2001 was ten tijde hier van belang onder meer het volgende bepaald:
"Artikel 3.40
Indien wordt geïnvesteerd in bedrijfsmiddelen kan door de belastingplichtige naast de afschrijvingen een deel van het investeringsbedrag aanvullend ten laste van de winst worden gebracht (investeringsaftrek). Investeringsaftrek kan de vorm hebben van kleinschaligheidsinvesteringsaftrek, van energie-investeringsaftrek en van milieu-investeringsaftrek.
Artikel 3.42
1. Indien in een kalenderjaar in een onderneming die de ondernemer voor eigen rekening drijft, wordt geïnvesteerd in niet eerder gebruikte bedrijfsmiddelen met betrekking waartoe op een door de ondernemer gedaan verzoek door Onze Minister van Economische Zaken is verklaard dat sprake is van energie-investeringen, en de ondernemer daarvoor bij de aangifte kiest, wordt een in het derde lid aangewezen percentage van het bedrag aan energie-investeringen ten laste gebracht van de winst over dat jaar (energie-investeringsaftrek).
2. Energie-investeringen zijn investeringen die door Onze Minister in overeenstemming met Onze Minister van Economische Zaken en na overleg met Onze Minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer bij ministeriële regeling zijn aangewezen als investeringen die in het belang zijn van een doelmatig gebruik van energie.
(…)
6. De energie-investeringsaftrek is van toepassing indien de energie-investering is aangemeld bij Onze Minister."
In de op artikel 3.42 Wet IB 2001 gebaseerde Uitvoeringsregeling energie-investeringsaftrek 2001 (hierna: Uitvoeringsregeling) was ten tijde hier van belang onder meer bepaald:
" Artikel 2
Als energie-investeringen als bedoeld in artikel 3.42, tweede lid, van de wet worden aangewezen: de investeringen in bedrijfsmiddelen of in
onderdelen daarvan, opgenomen in bijlage I van deze regeling, mits
(…)
Artikel 3
1. De aanmelding bedoeld in artikel 3:42, zesde lid, van de wet van de aangegane verplichtingen of de gemaakte voortbrengingskosten ter zake van een investering als bedoeld in artikel 2 moet binnen een termijn van drie maanden plaats vinden. Deze termijn vangt aan:
a. met betrekking tot verplichtingen: bij het aangaan van de verplichtingen;
(…)
Artikel 5
1. De verklaring van de Minister van Economische Zaken, bedoeld in artikel 3:42, eerste lid, van de wet vermeldt in welke aangewezen bedrijfsmiddelen of onderdelen is geïnvesteerd alsmede het bedrag en de uitgaven ter zake.
2. Het verzoek om een verklaring als bedoeld in het eerste lid wordt gedaan bij de aanmelding bedoeld in de artikelen 3 en 4.
(…)”
In Bijlage 1 bij de Uitvoeringsregeling zoals die ten tijde van belang gold, is vermeld:
“Artikel 1
Als energie-investeringen als bedoeld in artikel 3:42, tweede lid, van de wet worden aangemerkt:
(…)
E. Investeringen ten behoeve van het aanwenden of toepassen van duurzame energie
(…)
2. Windenergie door:
(…)
2.1.A. Windturbine met een nominaal vermogen > 25 kW voor het opwekken van elektrische energie, en bestaande uit: windturbine, (eventueel) mast, (eventueel) aansluiting op het elektriciteitsnet, (eventueel) uitsluitend voor plaatsing en onderhoud van de windmolen bestemde ontsluitingsweg.
Het maximum investeringsbedrag dat voor energie-investeringsaftrek in aanmerking komt bedraagt voor windturbines die:
a. op Nederlands grondgebied, anders dan in het niet gemeentelijk ingedeelde deel van de territoriale zee of de Exclusieve Economische Zone, worden geplaatst € 1100/kW;
b. in het niet gemeentelijk ingedeelde deel van de territoriale zee of in de Exclusieve Economische Zone worden geplaatst
€ 2250/kW.
Het vermogen (kW) is gedefinieerd als het nominale elektrische vermogen van de windturbine.
(…)”.
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Op 24 september 2002 is C B.V. (hierna: C) onder meer een overeenkomst aangegaan die betrekking heeft op de levering van een vijf windturbines door D B.V. met een totale projectsom van € 7.800.000,-.
- Bij overeenkomst van 8 november 2002 zijn C en E N.V. per 23 september 2002 een samenwerkingsverband aangegaan onder de naam F V.O.F. (hierna: VOF), terzake van het ontwikkelen, oprichten en exploiteren van windturbines binnen G (hierna: windpark). Voorts is bepaald dat E N.V. in economische zin moet worden geacht partij te zijn bij de door C op 24 september 2002 gesloten overeenkomsten en dat beide partijen de voor hen uit die overeenkomsten voortvloeiende rechten en verplichtingen, ieder voor een gelijk deel, hebben ingebracht in de VOF.
- .
- Op 20 december 2002 heeft C bij een daartoe bestemd formulier een tweetal investeringen aangemeld en ter zake daarvan verzoeken om verklaringen voor energie-investeringsaftrek (hierna: EIA) ingediend. Het in deze zaak van belang zijnde verzoek betreft een investering in de aanschaf en bouw van vijf windturbines ter hoogte van een bedrag van € 3.900.000, -. Op het meldingsformulier heeft appellante aangegeven dat de investeringsverplichting op 24 september 2002 is aangegaan. Bij de ontvangstbevestiging Meldingsformulier /Verzoek om verklaring Energie-investeringsaftrek heeft de Belastingdienst aan de eerstgenoemde aanvraag het nummer E0216957 toegekend.
- Bij overeenkomst van 19 augustus 2003 heeft C haar aandeel in de VOF verkocht aan appellante.
- Bij twee daartoe bestemde formulieren gedagtekend 17 november 2003 heeft appellante twee investeringen aangemeld en terzake daarvan verzoeken om EIA ingediend. Een verzoek betreft een investering in de aanschaf en bouw van vijf windturbines à € 3.900.000, -. Het andere verzoek betreft de investering in locatierechten ter hoogte van een bedrag van
€ 650.000,-. Aan de eerstgenoemde aanvraag heeft de Belastingdienst het nummer E0309963 toegekend, de tweede heeft het nummer E0309962 gekregen.
- Op 12 december 2003 hebben C en H B.V. (hierna: H) in hoofdlijnen overeenstemming bereikt over de overdracht van de aandelen van C in appellante aan H. In de overeenkomst is in overweging c. onder meer opgenomen: “(…) is tussen C en H d.d. 14 november 2003 overeenstemming bereikt over de voorwaarden van verkoop en overdracht van de Windparken en (..) en krijgt H van C eveneens, gedurende een initiële periode van 15 jaar (…) te rekenen vanaf de datum van ondertekening van deze overeenkomst, het exclusieve recht tot koop en overdracht van de diverse andere windparken”. In de artikelen 1.4, 1.5 en 1.7 van de overeenkomst is voorts geregeld de verplichting van C om met H een zogenoemde Koop-Aannemingsovereenkomst te sluiten, die in ieder geval betreft de overdracht aan H van alle voor het windpark noodzakelijke vergunningen en locaties middels de verkoop en levering in eigendom van het 100% aandelenbelang van H in appellante. Het aannemingsgedeelte van de overeenkomst ziet op de bouw en turn-key oplevering door appellante van het windpark. De totale koop-aannemingsprijs wordt bepaald op € 7.250.470,-. Voorts is bepaald dat de rechten en verplichtingen met betrekking tot de koop van de locaties en de bouw van het windpark zullen worden uitgewerkt in een uiterlijk voor 1 januari 2004 te ondertekenen koop-aannemingsovereenkomst.
- Bij brief van 17 december 2003 heeft de Belastingdienst verklaard dat indien de aandelen in appellante na 1 januari 2004 worden overgedragen aan een derde, de fiscale eenheid tussen C en appellante wordt verbroken op het moment van overdracht van de aandelen.De koper koopt dan een vennootschap met potentiële energie-investeringsaftrek koopt.
- Bij daartoe bestemd formulier gedagtekend 22 december 2003 heeft H een investering in de aanschaf en bouw van vijf windturbines en locatierechten ter hoogte van een bedrag van € 7.250.470 gemeld en terzake daarvan een verzoek om een EIA-verklaring gedaan. Op het meldingsformulier heeft appellante aangegeven dat de investeringsverplichting op 12 december 2003 is aangegaan. Aan de aanvraag heeft de Belastingdienst het nummer E0311807 toegekend.
- In maart 2004 heeft C de aandelen in appellante aan H overgedragen.
- Op 22 april 2004 heeft appellante bij een daartoe bestemd formulier een investering in de aanschaf en bouw van vijf windturbines en locatierechten ter hoogte van een bedrag van € 7.316.410.,- gemeld en terzake daarvan een verzoek om een EIA-verklaring ingediend. Op het meldingsformulier heeft appellante aangegeven dat de investeringsdatum 27 januari 2004 is. Aan de aanvraag heeft de Belastingdienst het nummer E0401186 toegekend.
- Op 3 juni 2004 heeft overleg tussen appellante, H en verweerder plaatsgevonden over de samenhang van de ingediende meldingen. Naar aanleiding daarvan heeft verweerder bij brief van 9 september 2004 onder meer verzocht om een kostenspecificatie met prijsopbouw van melding E0401186 en intrekking van alle aan die aanvraag voorafgaande EIA-aanvragen.
- Bij brief van 10 november 2004 heeft appellante aan verweerder melding gemaakt van de verklaring van de Belastingdienst van 17 december 2003 en de voorgenomen overname van de verplichtingen van D door I B.V. (hierna: I).
- Bij brief van 29 november 2004 heeft verweerder aan appellante bericht dat de ruling van de Belastingdienst zal worden gevolgd mits C conform de in de verklaring genoemde voorwaarden heeft gehandeld. Daartoe heeft verweerder appellante verzocht om nadere informatie omtrent de overdracht van het VOF-aandeel van C aan appellante.
- Op 27 december 2004 hebben I en de VOF een overeenkomst gesloten met betrekking tot de koop-/aanneming van vijf windturbines. De overeengekomen koopprijs is € 7.850.000,- (excl. BTW).
- Op 22 maart 2005 heeft appellante bij een daartoe bestemd formulier een investering in vijf windturbines aangemeld en terzake daarvan een verzoek om een EIA-verklaring ingediend. De aanschafkosten bedragen € 3.925.000,-. Op het meldingsformulier heeft appellante vermeld dat de investeringsverplichting op 27 december 2004 is aangegaan. Aan de aanvraag heeft de Belastingdienst het nummer E0411008 toegekend.
- Bij brief van 15 juni 2005 heeft appellante aan verweerder verzocht de aanvragen met nummers E216957 en E216958 (beide van 20 december 2002) alsmede de laatste aanvraag met nummer E0411008 toe te kennen en toegezegd dat na die toekenning de andere aanvragen zullen worden ingetrokken.
- Bij brief van 2 september 2005 heeft appellante verweerder een overzicht verschaft van de investeringen in het windpark tot en met 31 december 2004 verschaft en opgemerkt dat nog € 6.194.541 geïnvesteerd dient te worden om het windpark af te bouwen.
- Bij zeven besluiten van 10 oktober 2005 heeft verweerder het verzoek van C van 20 december 2002 met nummer E0216957 toegekend ter hoogte van een bedrag van € 539.098,- , het verzoek van C van 20 december 2002 met nummer E0216958 geheel toegekend, het verzoek van appellante van 17 november 2003 met nummer E309962 afgewezen, het verzoek van appellante van 17 november 2003 met nummer E309963 toegekend ter hoogte van een bedrag van € 12.933,-, het verzoek van H van 22 december 2003 met nummer E0311807 afgewezen, het verzoek van appellante van 22 april 2004 met nummer E0401186 toegekend ter hoogte van een bedrag van € 357.038 en het verzoek van appellante met nummer E0411008 toegekend ter hoogte van een bedrag van € 3.097.271.
- Bij brief van 3 november 2005 heeft appellante bezwaar gemaakt tegen het besluit van verweerder inzake de gedeeltelijke toekenning van haar verzoek van 22 april 2004 met nummer E0401186.
- Bij brief van 7 december 2005 heeft appellante de gronden van het bezwaar aangevuld.
- Op 18 januari 2006 heeft een hoorzitting plaatsgevonden. Tijdens de hoorzitting heeft appellante aan verweerder overhandigd een overeenkomst van 14 juni 2005 tussen appellante, C en H ter uitwerking van de overeenkomst van 12 december 2003 tussen C en H.
- Bij brief van 16 februari 2006 heeft appellante overgelegd een afschrift van een verklaring van appellante, C en H van 9 februari 2006 inzake het tijdstip waarop en de omvang van de investeringsverplichtingen die op 22 april 2004 zijn aangemeld.
- Bij brieven van 23 februari 2006 en 21 maart 2006 heeft verweerder informatie verzocht over de relaties en verplichtingen tussen C en A. Bij brieven van 9 maart 2006 en 31 maart 2006 heeft appellante informatie verstrekt.
- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
3. Het bestreden besluit
Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. Daartoe heeft verweerder, voor zover van belang, het volgende overwogen.
Appellante heeft bij de melding van 22 april 2004 verzocht om een EIA-verklaring ter hoogte van € 2.594.966. Vervolgens heeft appellante bij brief van 15 juni 2005 aangegeven dat die melding niet langer relevant is, maar heeft zij de melding niet ingetrokken. Uit het door appellante bij brief van 2 september 2005 verschafte overzicht van de gemaakte kosten tot 2005, bleek dat een deel van de gemaakte investeringskosten betrekking had op bovengenoemde melding. Voor dat deel is vervolgens op 10 oktober 2005 een EIA-verklaring gegeven.
Om voor EIA in aanmerking te komen, dient een investering binnen 3 maanden na het aangaan van de verplichtingen te zijn gemeld. Op het formulier van de melding van 22 april 2004, is aangegeven dat de investeringsverplichtingen op 27 januari 2004 zijn aangegaan. Ter onderbouwing van de datum van aangaan van investeringsverplichtingen heeft appellante overgelegd een aanbieding van Eneco netbeheer van 4 november 2003, een offerte van Eneco Infra Services B.V. van 5 november 2003, een conceptovereenkomst tussen appellante, C en H van 29 maart 2005, getekend op 14 juni 2005 en een verklaring van dezelfde partijen van 9 februari 2006. In de verklaring wordt door betrokken partijen onder meer verklaard dat de investeringsverplichtingen in het windpark jegens C, met uitzondering van de investeringsverplichtingen ten aanzien van de I-windturbines, tussen appellante en C in de periode 27 januari 2004 – 22 april 2004 zijn overeengekomen en dat het totale bedrag van deze investeringsverplichtingen € 2.594.966,- bedraagt. In de begeleidende brief bij de verklaring heeft appellante aangegeven dat “de investeringsverplichtingen zijn gebaseerd op de overeenkomst tussen C en H d.d. 12 december 2003, waarin is bepaald dat H haar verplichting namens een “nader te noemen meester” (= een latere vennoot in de projectvennootschap, i.c. A) is aangegaan”. Voorts geeft appellante aan dat de overeenstemming die tussen partijen in de periode van 27 januari 2004 – 22 april 2004 is bereikt, destijds niet schriftelijk is vastgelegd.
Bij brief van 23 februari 2006 is appellante, onder meer, nogmaals verzocht om stukken waaruit zou blijken wanneer de betreffende verplichtingen zijn aangegaan. De reactie van appellante op 9 maart 2006 bevat geen stukken. Bij brief van 21 maart 2006 is appellante verzocht om uitleg te verschaffen over de “Hoofdlijnen van Overeenstemming” van
12 december 2003. In haar reactie van 31 maart 2006 stelt appellante dat op 12 december 2003 een “Overeenkomst op Hoofdlijnen” (de Overeenkomst) is gesloten waarin onder meer is vastgelegd “dat H het eerste recht van koop toekomt betreffende de realisatie en exploitatie van de diverse windparklocaties welke door C ontwikkeld zijn/zullen worden”. (…) “Terzake van elk specifiek windpark dat aldus door cliënt van C zal worden gekocht, bepaalt de Overeenkomst dat hiervoor nog een separate koop/aannemingsovereenkomst per project dient te worden gesloten tussen partijen. Deze koop/aannemingsovereenkomst zal dus telkens pas de bindende afspraken in detail tussen beide partijen behelzen. De overeenkomst is dus alleen bindend tussen partijen voor wat betreft het eerste recht van koop (“Optie”) gedurende een periode van 15 jaren. Met betrekking tot het project ... is de uitoefenprijs van de optie gesteld op EUR 7.250.470. In de periode van 27 januari 2004 tot en met 22 april 2004 heeft cliënt de optie op het windpark uitgeoefend. In deze periode is zij de investeringsverplichting jegens C voor de bouw van haar deel van windpark aangegaan.
Met de informatie die appellante heeft verschaft, is geen overeenkomst van 27 januari 2004 overgelegd. Voorts zijn geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat appellante op 27 januari 2004 dan wel in de periode van 22 januari 2004 tot 22 april 2004 terzake van de investering verplichtingen is aangegaan (behoudens de met Eneco aangegane verplichting met betrekking tot de netaansluiting). De verklaring van 9 februari 2006 biedt onvoldoende aanknopingspunten om uit te gaan van een investeringsdatum tussen 22 januari 2004 en 22 april 2004. Uit de verklaring blijkt dat tot op heden onduidelijk is op welk moment de verplichting is aangegaan. Dat dit in bovengenoemde periode is gebeurd, strookt niet met de melding van 22 april 2004 waarin gesteld is dat de daadwerkelijke investeringsverplichting per windpark op basis van een nader overeen te komen koopaannemingsovereenkomst aangegaan moet worden. Hieruit volgt dat deze overeenkomst op dat moment nog moet worden overeengekomen en dus van latere datum is dan 22 april 2004. Dat nog een nadere koop-aannemingsovereenkomst gesloten moest worden, is tevens conform hetgeen gesteld is in de Overeenkomst.
Daarnaast blijkt uit de verklaring dat er verplichtingen zouden zijn aangegaan voor een bedrag van € 2.594.966,-. Dat bedrag volgt niet uit een afzonderlijke verplichting maar betreft een restbedrag, namelijk het resultaat van de door appellante in totaliteit gedane investeringen ten behoeve van het windpark waarop de reeds geaccepteerde investeringsbedragen (waarvoor een EIA-verklaring is afgegeven) in mindering zijn gebracht. Zo bezien komt de verklaring van 9 februari 2006 niet erg geloofwaardig over.
Appellante lijkt erop te zijn gericht om het totale geïnvesteerde bedrag in het windpark te verdelen over de openstaande meldingen, min of meer onafhankelijk van het moment van aangaan van de verplichtingen. Leidend is echter het investeringsbedrag dat in de melding is opgenomen in die zin dat het bedrag op de verklaring niet hoger kan zijn, en de vraag of voldaan is aan de in artikel 3, eerste lid van de Regeling gestelde meldingstermijn. Appellante heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij in de periode 22 januari 2004 – 22 april 2004 andere investeringsverplichtingen is aangegaan dan die waarvoor appellante reeds een EIA-verklaring heeft ontvangen.
In het verweerschrift heeft verweerder zijn standpunten in verband met het bepaalde in artikel 8, zevende lid (thans achtste lid), onder b van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 verwoord. Tijdens de zitting heeft verweerder desgevraagd gemeld dat deze standpunten onbesproken kunnen blijven, aangezien zij niet aan de afwijzing van het bezwaar ten grondslag zijn gelegd.
4. Het standpunt van appellante
Appellante stelt zich op het standpunt dat verweerder op basis van de melding van appellante van 22 april 2004 met nummer E0401186 een EIA-verklaring ter hoogte van € 2.594.966,- had moeten afgeven.
Ter onderbouwing van dit standpunt betoogt appellante in haar beroepschrift dat de melding ziet op een mondelinge koop-/aannemingsovereenkomst tussen appellante en C, gesloten in de periode 27 januari 2004 – 22 april 2004. Aangezien de koopsom een totaalbedrag betreft waarin eveneens bedragen zijn begrepen die onder andere meldingen vallen, betreft de melding van 22 april 2004 uiteindelijk het eerder genoemde bedrag. De beschikking dient te worden verhoogd tot dit bedrag. Immers, uit geen enkele wettelijke bepaling blijkt dat het noodzakelijk is dat een schriftelijke koop-/aannemingsovereenkomst wordt gesloten.
Appellante heeft getracht de onduidelijkheid met betrekking tot de melding van 22 april 2004 op te helderen met de brieven van 9 maart 2006 en 31 maart 2006, de hoorzitting van 18 januari 2006 en de daarop volgende aanvullende motivering van het bezwaarschrift van 16 februari 2006. In het beroepschrift somt appellante vervolgens gebeurtenissen op die van belang zijn voor de beoogde verheldering: 1) de investering van C in september 2002, 2) de overeenkomst tussen H en C alsmede de uitleg daarvan zoals weergegeven in het bestreden besluit, 3) de koop door H van C van de aandelen in appellante, 4) de verklaring van 9 februari 2006 met de toevoeging dat appellante niet bereid was voor de uitoefening van de optie, de prijs zoals neergelegd in de overeenkomst tussen H en C, te betalen en dat de prijs met terugwerkende kracht is vastgesteld op
€ 6.774.480,-, waarop de aan D en I verschuldigde bedragen in mindering moesten worden gebracht wat uiteindelijk het gevraagde bedrag opleverde, 5) de overeenstemming tussen appellante en de bank op 22 april 2004 met betrekking tot de financiering door appellante van haar aandeel in het windpark en, tenslotte, 6) dat de facturen betreffende de bouw van het park naar de VOF worden gezonden en voor 50% op de balans van appellante worden geactiveerd als investering in windturbines.
Voorts wijst appellante op een tweetal zaken. Allereerst het feit dat de Overeenkomst zelf nog niet de koop-/aannemingsovereenkomst tussen C en appellante behelst. Na sluiting van de Overeenkomst kon H zich nog onttrekken aan de bouw. In de Overeenkomst zijn de voorwaarden van koop en overdracht vastgelegd en is vastgelegd dat H (of een door haar aan te wijzen groepsvennootschap) het recht heeft om onder deze voorwaarden het windpark te kopen. De juridische koop wordt uitdrukkelijk niet geregeld, partijen komen immers overeen dat later bij een koop-/aannemingsovereenkomst te doen. In geval die overeenkomst niet in de periode 27 januari 2004 – 22 april 2004 tot stand zijn gekomen, dan had H geen enkele juridische verplichting jegens C om het park af te nemen. De mondelinge koop-/aannemingsovereenkomst is derhalve het moment waarop de investeringsverplichting is aangegaan.
Ten tweede is het inderdaad ongebruikelijk dat de relatie tussen C en appellante niet beter schriftelijk is vastgelegd. Dat laat zich verklaren uit de jarenlange relatie tussen betrokken partijen en het feit dat de directeur van H een klein aandelenbelang in C heeft.
Ter zitting van het College heeft appellante ter onderbouwing van de stelling dat wel degelijk in de relevante periode investeringsverplichtingen voor appellante zijn ontstaan, tevens gewezen op de koop en levering van de aandelen in appellante door C aan H op 14 maart 2004, de eerste betaling aan C voor de bouwbegeleiding op 23 april 2004 en een arbitrageprocedure tussen appellante en C inzake de hoogte van de overeengekomen beloning.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Centraal in dit geschil staat of verweerder terecht heeft besloten de EIA-verklaring op basis van het verzoek van appellante van 22 april 2004 met nummer E0401186, niet af te geven voor het gevraagde bedrag van € 2.594.966,- op de grond dat appellante niet heeft voldaan aan het bepaalde in artikel 3, eerste lid, onder a, Uitvoeringsregeling. Het College overweegt dienaangaande als volgt.
5.2 De gronden voor toetsing van een bij de aanmelding van een energie-investering aan verweerder gedaan verzoek tot het afgeven van een EIA-verklaring zijn opgenomen in de Uitvoeringsregeling. In het kader van de toetsing van het verzoek aan het in artikel 3, eerste lid, onder a, Uitvoeringsregeling opgenomen vereiste van aanmelding van een energie-investeringsverplichting binnen een termijn van drie maanden na het aangaan van de verplichtingen, dient het moment waarop de investeringsverplichting is aangegaan, aannemelijk te worden gemaakt. Uit het stelsel van de wet volgt dat indien en voorzover het verzoek niet voldoet aan de toetsingscriteria, dat verzoek (in die mate) niet kan worden toegewezen.
5.3 Verweerder heeft zijn beslissing om de EIA-verklaring niet tot het door appellante (in bezwaar) verzochte bedrag af te geven, gebaseerd op de omstandigheid dat appellante niet heeft voldaan aan het hierboven beschreven vereiste van melding van de investering binnen drie maanden na het aangaan van de verplichting, aangezien zij niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij op 27 januari 2004, zoals het meldingsformulier vermelt, dan wel in een periode van 3 maanden voorafgaand aan 22 april 2004 (meldingsdatum) een investeringsverplichting ter hoogte van € 2.594.966,- is aangegaan.
Het College overweegt dat de omstandigheid dat de investeringsverplichting, naar appellante stelt, mondeling is aangegaan, op zich niet in de weg staat aan toekenning van een EIA-verklaring. In verband met het in artikel 3 Uitvoeringsregeling bepaalde en het systeem van de wet, zal het moment van aangaan van die verplichtingen ook in deze situatie aannemelijk moeten worden gemaakt.
De kern van het betoog van appellante in beroep is dat de overeenkomst van 12 december 2003 tussen C en H, H een eerste recht tot koop van onder meer het windpark geeft en dat – indien wordt overgegaan tot uitoefening van dat recht – op grond van de overeenkomst nadere afspraken over de koop worden gemaakt bij separate koop-/aannemingsovereenkomst, op welk moment de investeringsverplichting ontstaat. Die koop-/aannemingsovereenkomst tussen appellante en C is in dit geval niet schriftelijk vastgelegd, maar moet, aldus appellante, afgeleid worden uit de overeenkomst van 14 juni 2005 (koopoptie prijs) en de verklaring van 9 februari 2006 (uitoefenen van de koopoptie door appellante).
Zoals verweerder terecht stelt, wordt de uitleg die appellante geeft aan de overeenkomst van 12 december 2003, niet ondersteund door de tekst van de overeenkomst. Anders dan voor de in dezelfde overeenkomst genoemde andere windparken, bestaat overeenstemming over de voorwaarden van verkoop ten aanzien van windpark (overweging c in samenhang met de artikelen 1.4 en 1.5 van de Overeenkomst op hoofdlijnen). Uit de enkele omstandigheid dat ook is overeengekomen (uiterlijk voor 1 januari 2004) een nadere koop-/aannemingsovereenkomst op te stellen (artikel 1.7), volgt niet dat de investeringsverplichtingen pas ontstaan, nadat bedoelde nadere overeenkomst is aangegaan. Ook in het verzoek om een EIA-verklaring van 22 december 2003, is 12 december 2003 opgenomen als datum waarop H de investeringsverplichtingen is aangegaan.
Aangezien met het sluiten van een koop-/aannemingsovereenkomst geen (nieuwe) investeringsverplichtingen in het leven worden geroepen, blijken uit de overeenkomst van 14 juni 2005 en de verklaring van 9 februari 2006 niet een bevestiging van het ontstaan van investeringsverplichtingen voor appellante in de relevante periode.
Zoals verweerder terecht stelt, vormen de betreffende documenten voorts op zichzelf onvoldoende onderbouwing voor de stelling dat appellante in de relevante periode een investeringsverplichting is aangegaan. De enkele verklaring achteraf van partijen dat tussen appellante en C in de periode 27 januari 2004 en 22 april 2004 investeringsverplichtingen ter hoogte van € 2.594.966,- zijn overeengekomen (verklaring van 9 februari 2006) is niet toereikend. Zo blijven onduidelijk het moment waarop de verplichting is aangegaan en de wijze waarop dit bedrag voorkomt uit de aangegane investeringsverplichtingen. Evenmin is verduidelijkt hoe dit bedrag zich verhoudt tot het bedrag van € 7.316.410,- waarop de melding van 22 april 2004 zag. De overeenkomst van 14 juni 2005 – waarbij overigens van een investering van € 6.774.840, - wordt uitgegaan, die, zoals in overweging E is opgenomen, “reeds enige tijd geleden” is overeengekomen – kan geen verheldering bieden.
5. 6 Ten aanzien van de ter zitting van het College door appellante aangevoerde argumenten ter versterking van de verklaring van 7 februari 2006, overweegt het College dat uit de omstandigheid dat de eerste betaling aan C en de genoemde arbitrageprocedure voor het eerst ter zitting van het College zijn aangevoerd en met stukken zijn onderbouwd, moet volgen dat aan die argumenten niet de door appellante gewenste betekenis gehecht kan worden. Voorts overweegt het College dat de koop en levering van de aandelen in appellante door H – het tevens al eerder in de procedure onderbouwd aangevoerde argument – op zich geen investeringsverplichtingen voor appellante kan doen ontstaan.
Op grond van het vorenstaande komt het College tot de conclusie dat verweerder zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat appellante niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij een investeringsverplichting ter hoogte van
€ 2.594.966,- is aangegaan in de relevante periode, zodat verweerder terecht heeft besloten de EIA-verklaring op grond van het verzoek van appellante van 22 april 2004 met nummer E0401186, niet toe te kenne voor het gevraagde bedrag van
€ 2.594.966,-.
5.5 Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het beroep ongegrond dient te worden verklaard.
Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenvergoeding op grond van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
6. De beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gewezen door mr. J.A. Hagen, mr. M.A. Fierstra en mr. M. van Duuren in tegenwoordigheid van mr. C.G.M. van Ede als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 25 oktober 2007.
w.g. J.A. Hagen w.g. C.G.M. van Ede