Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 06/504 7 augustus 2007
27367 Kaderwet EZ-subsidies
Besluit kredieten elektronische dienstenontwikkeling
Uitspraak in de zaak van:
Zestec B.V., te Oegstgeest, appellante,
gemachtigde: mr. J. Geelhoed, advocaat te 's-Gravenhage,
tegen
de Minister van Economische Zaken, verweerder,
gemachtigden: mr. R. Volkers en mr. C. Lam-Tjabbes, werkzaam bij verweerders agentschap Senter/Novem.
1. De procedure
Bij uitspraak van 29 december 2005 heeft het College in de zaak AWB 04/974 (te raadplegen op www.rechtspraak.nl; LJN AV0074) het beroep van appellante tegen een besluit van verweerder van 14 oktober 2004 gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en aan verweerder opgedragen met inachtneming van hetgeen in die uitspraak is overwogen opnieuw op het bezwaar van appellante te beslissen.
Bij besluit van 12 mei 2006 heeft verweerder ter uitvoering van evenvermelde uitspraak van het College opnieuw beslist op het bezwaar van appellante tegen het besluit van 24 december 2003 tot vaststelling van een krediet op grond van het Besluit kredieten elektronische-dienstenontwikkeling dat is gebaseerd op de Kaderwet EZ-subsidies.
Appellante heeft bij brief van 21 juni 2006, bij het College binnengekomen op dezelfde dag, beroep ingesteld tegen het besluit van verweerder van 12 mei 2006.
Bij brief van 20 juli 2006 heeft appellante de gronden van het beroep aangevuld.
Bij brief van 13 september 2006 heeft verweerder een verweerschrift ingediend en de op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend.
Op 26 juni 2007 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de gemachtigden van partijen hun standpunten hebben toegelicht. Voorts is verschenen A, directeur van appellante.
2. De grondslag van het geschil
2.1 In het Besluit kredieten elektronische-dienstenontwikkeling (hierna: Besluit) is het volgende bepaald:
"Artikel 1
In dit besluit en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
(…)
c. ontwikkelingsproject: een creatieve systematische activiteit, gericht op het omzetten van de resultaten van industrieel onderzoek in plannen, schema's of ontwerpen voor elektronische diensten dan wel wezenlijke onderdelen daarvan, die nieuw zijn voor Nederland;
(…)
Artikel 3
1. Het krediet bedraagt 40 procent van de projectkosten, doch niet meer dan een bij regeling van Onze Minister vastgesteld bedrag.
(…)
Artikel 4
1. Als projectkosten worden uitsluitend in aanmerking genomen:
a. de volgende, rechtstreeks aan het project toe te rekenen, na de indiening van de aanvraag door de kredietontvanger gemaakte en betaalde kosten:
1°. loonkosten, met dien verstande dat wordt uitgegaan van een uurloon, berekend op basis van het bruto jaarloon bij een volledige dienstbetrekking volgens de kolommen 3, 4 en 13 van de loonstaat van het betrokken directe personeel, exclusief volledig winstafhankelijke uitkeringen, verhoogd met de wettelijke dan wel de op grond van een individuele of collectieve arbeidsovereenkomst verschuldigde opslagen voor sociale lasten;
(…)
b. een opslag voor algemene kosten, groot 40 procent van de onder a, aanhef en 1°, bedoelde kosten.
(…)"
In de bij het Besluit behorende toelichting is het volgende vermeld:
"Artikel 4
In dit artikel is een omschrijving van de projectkosten opgenomen, die in aanmerking worden genomen bij de toepassing van artikel 3. Daarnaast is deze omschrijving van belang voor de toepassing van artikel 17, eerste lid, en artikel 18.
Bij de bepaling van de loonkosten wordt uitgegaan van het bruto loon, zoals dat moet worden ingevuld op de loonstaat, die door de werkgever moet worden bijgehouden ingevolge de Wet op de loonbelasting 1964.
Hierbij gaat het om het directe personeel; dat is het personeel dat rechtstreeks productieve arbeid verricht ten behoeve van het project. De arbeidsuren van dit personeel dienen verantwoord te worden. Daartoe is in artikel 17, eerste lid, de verplichting opgenomen een sluitende tijdschrijving bij te houden. Leidinggevend en toezichthoudend personeel wordt niet tot het directe personeel gerekend. Een vergoeding voor de daarmee samenhangende kosten is begrepen in de opslag voor algemene kosten.
(…)"
In artikel 4:46 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) is het volgende bepaald:
"1. Indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, stelt het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast.
2. De subsidie kan lager worden vastgesteld indien:
a. de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden;
b. de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen;
c. de subsidie-ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid, of
d. de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten.
3. Voor zover het bedrag van de subsidie afhankelijk is van de werkelijke kosten van de activiteiten waarvoor subsidie is verleend, worden kosten die in redelijkheid niet als noodzakelijk kunnen worden beschouwd bij de vaststelling van de subsidie niet in aanmerking genomen."
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak voor het College de volgende feiten en omstandigheden komen vast te staan.
- Bij daartoe bestemd formulier, gedagtekend 13 juli 1998, heeft appellante krediet aangevraagd voor het project "Virtuele Gemeenschappen" op grond van het Besluit.
Bij besluit van 22 oktober 1998 heeft verweerder voor het project krediet verleend tot een maximumbedrag van NLG 932.520,- (EUR 423.159,13).
- Bij brieven van 31 maart, 24 juni en 11 november 1999, 2 mei en 16 juni 2000 heeft appellante projectrapportages ingezonden.
- Verweerder heeft appellante op basis van voorschotdeclaraties voorschotten verstrekt van totaal NLG 631.592,-
(EUR 286.603,95).
- Bij brief van 8 december 2003 heeft Ernst & Young Accountants (hierna: Ernst & Young) over het door hen uitgevoerde slotonderzoek van het project van appellante aan verweerder gerapporteerd.
- Bij besluit van 24 december 2003 heeft verweerder het definitieve kredietbedrag vastgesteld op EUR 159.088,- en verzocht het te veel betaalde bedrag ad EUR 127.515,95 terug te betalen.
- Bij besluit van 14 oktober 2004 heeft verweerder het door appellante hiertegen gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk verklaard.
- Bij uitspraak van 29 december 2005 in de zaak AWB 04/974 heeft het College het hiertegen gerichte beroep gegrond verklaard.
- Bij brief van 2 februari 2006 heeft appellante het bezwaar aangevuld.
- Op 9 februari 2006 heeft verweerder een hoorzitting gehouden.
- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
3. Het bestreden besluit
Bij het bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren van appellante gedeeltelijk gegrond verklaard hetgeen heeft geresulteerd in de vaststelling van het krediet op EUR 201.503,42 en van het (bij wijze van voorschot) te veel ontvangen bedrag op EUR 85.100,53.
Verweerder heeft op basis van het door Ernst & Young uitgevoerde slotonderzoek aangaande de door appellante gedeclareerde projectkosten de volgende drie correcties uitgevoerd.
In het slotonderzoek is gebleken dat onder de post 'loonkosten' 822 uren van de administrateur en een secretaresse zijn gedeclareerd. Deze uren vallen naar de mening van verweerder onder de opslag van 40% (artikel 4, letter b, van het Besluit). Verweerder is niet gebleken dat de administrateur en de secretaresse ontwikkelingswerkzaamheden in de zin van het Besluit rechtstreeks ten behoeve van het project hebben verricht.
Voorts is geconstateerd dat de daadwerkelijk aan de medewerkers betaalde uurtarieven (loonkosten) lager zijn geweest dan de oorspronkelijk begrote uurtarieven van respectievelijk NLG 70,- en NLG 85,-. De vaststelling van het krediet is gebaseerd op de werkelijk gemaakte en betaalde kosten. Hierbij kan sprake zijn van bedragen die afwijken van de oorspronkelijke begroting. Appellante heeft niet aangetoond dat de bevindingen van Ernst & Young ten aanzien van de uurtarieven onjuist zijn. Voor zover appellante stelt dat verweerder in het kader van de verlening en voorschotverstrekking akkoord is gegaan met de gehanteerde uurtarieven, overweegt verweerder dat de subsidie is verleend op basis van de overgelegde begroting en appellante bij de voorschotverlening er op is gewezen dat de betalingen plaatsvinden onder voorbehoud van een accountantscontrole na afloop van het project.
Ten slotte heeft verweerder twee facturen bij de kredietvaststelling buiten beschouwing gelaten omdat niet is gebleken dat appellante deze facturen ook heeft betaald. Het gaat om de facturen van InVision B.V. (hierna: InVision) van 9 maart 2000 en 24 maart 2000.
Volgens verweerder ligt in de systematiek van het Besluit besloten dat na de afronding van het project de hoogte van de kredietwaardige kosten wordt vastgesteld. Artikel 4:46, tweede lid, Awb kan in het kader van het Besluit als aanvullende grond worden gebruikt om de subsidie lager vast te stellen. Daarnaast biedt artikel 4:46, derde lid, Awb de mogelijkheid om bij de vaststelling slechts de werkelijke kosten in aanmerking te nemen.
4. Het standpunt van appellante
Appellante heeft in beroep aangevoerd dat verweerder achteraf eenzijdig wettelijke begrippen interpreteert en achteraf eenzijdig de vraag beantwoordt of kosten subsidiabel zijn. Dat laatste is in strijd met artikel 4:46, eerste lid, Awb waarin is bepaald dat het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vaststelt. De duidelijkheid en rechtszekerheid dienen reeds bij verlening te worden geboden nu de subsidieontvanger immers in het vertrouwen van de verlening activiteiten gaat verrichten. Met betrekking tot de loonkosten wijst appellante op hetgeen in de toelichting bij het Besluit is vermeld, namelijk dat al het personeel direct personeel is behoudens het leidinggevend en toezichthoudend personeel. Een administrateur en secretaresse zijn dit laatste niet.
Appellante stelt dat verweerder niet bevoegd was om de subsidie lager dan verleend vast te stellen. Het Besluit biedt hiervoor geen grondslag. De bevoegdheid tot het lager dan verleend vaststellen van subsidie bestaat louter in de vier in artikel 4:46, tweede lid, Awb specifiek omschreven gevallen. Ook biedt artikel 4:46, derde lid, Awb verweerder niet de bevoegdheid om achteraf te bepalen welke kosten subsidiabel zijn. Dit artikel geeft enkel de bevoegdheid om bij declaratiesubsidies op te treden tegen excessen of misbruik. Volgens appellante is in dit geval geen sprake van gemaakte kosten die "in redelijkheid niet als noodzakelijk kunnen worden beschouwd".
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Het College staat voor de beantwoording van de vraag of verweerder het aan appellante toegekende krediet op goede gronden heeft vastgesteld op EUR 201.503,42.
Verweerder heeft bij de vaststelling van het krediet drie posten ter zijde gesteld, te weten de loonkosten voor de administrateur en de secretaresse, het verschil tussen het gedeclareerde uurlonen en de werkelijke loonkosten alsmede de facturen van InVision. Het College overweegt aangaande deze kostenposten het volgende.
5.2 Het College kan appellante niet volgen in haar betoog dat verweerder de door appellante betaalde kosten voor de administrateur en de secretaresse als loonkosten in de zin van artikel 4, eerste lid, onderdeel a, sub 1, van het Besluit had moeten aanmerken en overweegt hiertoe het volgende. Blijkens de in rubriek 2.1 van deze uitspraak geciteerde toelichting op het begrip loonkosten in artikel 4 van Pro het Besluit gaat het bij de loonkosten om de kosten van het directe personeel dat vervolgens wordt aangeduid als het personeel dat rechtstreeks productieve arbeid verricht ten behoeve van het project. In aanmerking nemende dat administratieve kosten in het algemeen niet direct aan een bepaalde productieactiviteit zijn toe te rekenen en in het maatschappelijk economisch verkeer als indirecte kosten worden beschouwd, ligt naar het oordeel van het College de interpretatie die verweerder gelet op de toelichting bij het Besluit aan het begrip loonkosten geeft inhoudende dat de kosten voor administratief en secretarieel werk zijn begrepen in de loonopslag van 40% voor algemene kosten meer voor de hand dan de uitleg die appellante aan deze bepaling verbindt. Dat in de toelichting bij deze bepaling leidinggevend en toezichthoudend personeel expliciet is uitgezonderd van het directe personeel, leidt niet tot een ander oordeel. Uit de tekst van de toelichting blijkt niet dat bedoeld is een uitputtende opsomming van uitzonderingen te geven. Het moet er veeleer voor worden gehouden dat de genoemde categorieën personeel voorbelden zijn, van welke categorieën bovendien minder duidelijk is dan van het administratief personeel, dat de met hen samenhangende kosten dienen te worden gekwalificeerd als algemene kosten.
5.3 Met betrekking tot de stelling van appellante dat verweerder bij de vaststelling van het krediet ten onrechte niet de gedeclareerde uurtarieven van NLG 70 en NLG 85 maar de werkelijk betaalde loonkosten tot uitgangspunt heeft genomen, overweegt het College het volgende.
Het College ziet geen aanleiding om appellante die daarom ter zitting heeft verzocht op dit punt nog in de gelegenheid te stellen nader bewijs met betrekking tot de werkelijk betaalde loonkosten te leveren. Dat de door appellante gedeclareerde loonkosten zijn gecorrigeerd omdat door Ernst & Young is geconstateerd dat de werkelijke uurtarieven lager zijn geweest dan de gehanteerde tarieven blijkt duidelijk uit het rapport van Ernst & Young van 8 december 2003 dat appellante voor de hoorzitting op 9 februari 2006 heeft ontvangen. Blijkens het verslag van de hoorzitting is dit punt ook op de hoorzitting besproken.
Met betrekking tot de stelling van appellante dat verweerder in het kader van de verlening van het krediet akkoord is gegaan met de gehanteerde uurtarieven en daarvan later niet zo maar terug kan komen overweegt het College het volgende. In de verleningsbeschikking van 22 oktober 1998 wordt uitdrukkelijk gesproken van projectkosten die "mede gelet op de door u ingediende begroting (…) [worden] geraamd op (…)" en wordt verwezen naar een specificatie van deze raming in bijlage I van de beschikking. In bijlage I was onder meer het volgende vermeld: "N.B. De in deze begroting begrepen uurtarieven zijn voorlopig. De directeur van Senter kan op basis van nacalculatie correcties aanbrengen". In de bij de beschikking behorende overeenkomst is in artikel 1 (Kredietverstrekking) vermeld dat de geldlening ter grootte van 40% van de projectkosten wordt verstrekt tot een bedrag van ten hoogste NLG 932.520,-, "een en ander overeenkomstig de regeling en de brief van 22 oktober 1998" en dat het definitieve bedrag wordt vastgesteld overeenkomstig het Besluit. In artikel 4, eerste lid, onderdeel a, van het Besluit worden de projectkosten gedefinieerd als de "door de kredietontvanger gemaakte en betaalde kosten". Voor zover aan de zijde van appellante een misverstand bestond over de wijze van afrekening van declarabele uurtarieven komt dit, gezien de gegeven duidelijkheid hieromtrent bij de subsidieverlening, voor haar rekening. Van een gerechtvaardigd vertrouwen dat afrekening zou plaatsvinden op basis van de begrote uurtarieven is naar het oordeel van het College geen sprake.
De conclusie van het voorgaande is dat verweerder bij de vaststelling van het krediet op goede gronden is uitgegaan van de werkelijke loonkosten zoals die door Ernst & Young in het slotonderzoek zijn vastgesteld.
5.4 Met verweerder is het College van oordeel dat niet is gebleken dat de betreffende kosten van InVision zijn betaald. Appellante heeft geen bewijsstukken van de betaling van deze kosten overgelegd en A heeft hieromtrent ter zitting verklaard dat hij zich niet kan herinneren of de hierbedoelde betalingen hebben plaats gevonden. Verweerder heeft deze kosten dan ook terecht niet als projectkosten in de zin van artikel 4 van Pro het Besluit aangemerkt.
5.5 Naar het oordeel van het College treft ook de grief van appellante dat verweerder, gelet op artikel 4:46 Awb Pro niet bevoegd was om ten aanzien van de hiervoor genoemde drie kostenposten bij de kredietvaststelling tot een lagere vaststelling van het krediet te besluiten dan door appellante is aangevraagd, geen doel.
Met verweerder is het College van oordeel dat in de systematiek van het Besluit besloten ligt dat pas na afronding van het project op basis van de werkelijke kosten definitief de hoogte van het krediet wordt vastgesteld waarbij het bij de verlening toegezegde kredietbedrag de bovengrens vormt. Ingevolge het Besluit is het kredietbedrag een bepaald percentage van de projectkosten en worden als projectkosten uitsluitend in aanmerking genomen de door de subsidie-ontvanger in de projectperiode gemaakte en betaalde kosten. Uit het Besluit volgt voorts dat verweerder niet alleen bevoegd maar in beginsel zelfs gehouden is om kosten die niet zijn betaald, niet mee te nemen bij de vaststelling van het krediet.
Ingevolge artikel 4:46, tweede lid, sub c, Awb kan de subsidie lager worden vastgesteld indien de subsidie-ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid. Het College overweegt dat artikel 4:46, tweede lid, sub c, Awb een aanvullende grondslag biedt, naast het Besluit, om eerder genoemde opgevoerde kostenposten bij de vaststelling van de subsidie buiten beschouwing te laten, aangezien het gaat om deels niet gemaakte kosten (uurlonen), kosten waarvan niet vaststaat dat zij gemaakt zijn (kosten InVision) en kosten die, voorzover gemaakt, ten onrechte als projectkosten zijn opgevoerd (loonkosten administrateur en secretaresse).
Het College kan appellante volgen in haar betoog dat artikel 4:46, derde lid, Awb blijkens de Memorie van Toelichting is bedoeld voor gevallen waarin subsidie is verleend voor de werkelijke kosten teneinde te voorkomen dat onredelijk hoge kosten worden gemaakt. In het voorliggende geval gaat het niet om het buiten beschouwing laten van werkelijke kosten die in redelijkheid niet als noodzakelijk kunnen worden beschouwd, maar om het buiten beschouwing laten van begrote kosten op de hiervoor genoemde gronden.
Naar het oordeel van het College kan de omstandigheid dat verweerder in het bestreden besluit een bepaling heeft aangehaald die in dit verband geen betekenis heeft, er niet toe leiden dat het bestreden besluit niet in stand kan blijven aangezien de verdere motivering door verweerder het bestreden besluit volledig kan dragen.
5.6 Het beroep op het vertrouwensbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel faalt. Zoals uit het hiervoor overwogene blijkt, is het kredietbedrag vastgesteld in overeenstemming met het Besluit. Niet gebleken is dat door toezeggingen, mededelingen of gedragingen die aan verweerder kunnen worden toegerekend, bij appellante de rechtens te eerbiedigen verwachting is gewekt dat het krediet zou worden vastgesteld overeenkomstig de verstrekte voorschotten. Ook heeft verweerder in de brief van 4 mei 1999 ter zake van de eerste voorschottoekenning aan appellante uitdrukkelijk te kennen gegeven dat de betaling onder voorbehoud van de accountantscontrole na afloop van het project geschiedt en dat, indien achteraf correctie nodig mocht blijken, verrekening zal plaatsvinden, dan wel zal worden verzocht het te veel uitbetaalde te restitueren.
5.7 Op grond van het vorenoverwogene is het College van oordeel dat verweerder het aan appellante toegekende krediet op goede gronden op een lager bedrag heeft vastgesteld.
Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
6. De beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gewezen door mr. B. Verwayen, mr. J.A. Hagen en mr. M. van Duuren, in tegenwoordigheid van mr. A. Graefe als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 7 augustus 2007.
w.g. B. Verwayen w.g. A. Graefe