Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 06/743 en 06/747 12 september 2007
15334 Telecommunicatiewet
Verplichtingen als bedoeld in hoofdstuk 6A
Uitspraak in de zaken van:
1) Koninklijke KPN N.V. en KPN B.V., beide te Den Haag (hierna gezamenlijk: KPN),
gemachtigde: mr. A.Th. Meijer, advocaat in dienst van KPN; en
2) Tele2 Netherlands B.V., te Amsterdam (hierna: Tele2),
gemachtigden: mr. P.M. Waszink en mr. E.F. van Hasselt, beiden advocaat te Amsterdam,
tegen
Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA),
gemachtigden: mr. M.D. Hes en mr. M. Dijkstra, beiden advocaat te Den Haag.
1. De procedure
Op 2 en 4 oktober 2006 heeft het College van respectievelijk KPN (zaak 06/743) en Tele2 (06/747) een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen het besluit van 23 augustus 2006 van OPTA over de implementatie van Wholesale Line Rental (hierna: WLR).
Bij griffiersbrief van 20 oktober 2006 heeft het College KPN en Tele2 meegedeeld dat zij worden aangemerkt als partij in elkaars beroepsprocedures.
Op 12 januari 2007 heeft OPTA op de zaken betrekking hebbende stukken ingediend. Met verwijzing naar artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft OPTA meegedeeld dat uitsluitend het College kennis mag nemen van de ingediende B-stukken.
Op 12 januari 2007 hebben KPN en Tele2 de gronden van hun beroepen ingediend.
Op 16 januari 2007 heeft OPTA in beide zaken een nader stuk ingediend.
Bij brief van 13 februari 2007 heeft OPTA haar mededeling inzake beperking van de kennisneming wat betreft stuk B4 en B8 gedeeltelijk ingetrokken en gewijzigde openbare versies van deze stukken aan KPN, Tele2 en het College toegezonden.
Bij beslissing van 1 maart 2007 heeft het College beperking van de kennisneming van de B-stukken gerechtvaardigd geoordeeld, voor zover OPTA haar mededeling inzake beperking van de kennisneming heeft gehandhaafd.
Bij brieven van 29 maart 2007 en 13 april 2007 hebben Tele2 respectievelijk KPN ermee ingestemd dat het College mede op grondslag van de B-stukken uitspraak doet op de beroepen.
Op 13 april 2007 heeft OPTA in beide zaken een verweerschrift ingediend.
Op 11 mei 2007 heeft KPN gereageerd op het verweerschrift van OPTA en een schriftelijke uiteenzetting gegeven over het beroep van Tele2.
Eveneens op 11 mei 2007 heeft Tele2 een schriftelijke uiteenzetting gegeven over het beroep van KPN en gereageerd op het verweerschrift van OPTA.
Op 8 juni 2007 heeft OPTA in beide zaken een nader stuk ingediend.
Bij brief van 2 juli 2007 heeft Tele2 nadere stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 juli 2007, waar de hierboven genoemde gemachtigden de standpunten van partijen nader hebben toegelicht.
2. De grondslag van het geschil
2.1 In de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) is onder meer het volgende bepaald:
"Artikel 1.1
In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
(…)
j. bijbehorende faciliteiten: bij een elektronisch communicatienetwerk of een elektronische communicatiedienst behorende faciliteiten die het aanbieden van diensten via dat netwerk of die dienst mogelijk maken of ondersteunen, alsmede systemen voor voorwaardelijke toegang en elektronische programmagidsen;
(…)
l. toegang: het aan een andere onderneming beschikbaar stellen van netwerkonderdelen, bijbehorende faciliteiten of diensten onder uitdrukkelijke voorwaarden al dan niet op exclusieve basis ten behoeve van het aanbieden van elektronische communicatiediensten of het verspreiden van programma's aan het publiek door die onderneming;
(…)
p. abonnee: natuurlijke persoon of rechtspersoon die partij is bij een overeenkomst met een aanbieder van openbare elektronische communicatiediensten voor de levering van dergelijke diensten;
(…)
Artikel 1.3
1. Het college [van OPTA; toevoeging CBb] draagt er zorg voor dat zijn besluiten bijdragen aan het verwezenlijken van de doelstellingen als bedoeld in artikel 8, tweede, derde en vierde lid, van richtlijn nr. 2002/21/EG in elk geval door:
a. het bevorderen van concurrentie bij het leveren van elektronische communicatienetwerken, elektronische communicatiediensten, of bijbehorende faciliteiten, onder meer door efficiënte investeringen op het gebied van infrastructuur aan te moedigen en innovaties te steunen;
(…)
c. het bevorderen van belangen van eindgebruikers wat betreft keuze, prijs en kwaliteit.
(…)
4. Indien het college een besluit neemt, dat aanzienlijke gevolgen voor de desbetreffende markt heeft, onderbouwt het college, onder andere op basis van een verantwoording van de voorzienbare relevante gevolgen, zowel in kwalitatieve, als voor zover redelijkerwijs mogelijk in kwantitatieve zin dat de maatregel noodzakelijk is voor het bereiken van de in het eerste lid genoemde doelstellingen en dat een andere minder ingrijpende maatregel niet effectief is.
Artikel 6a.2
1. Indien uit een onderzoek als bedoeld in artikel 6a.1, derde (…) lid, blijkt dat een relevante markt (…) niet daadwerkelijk concurrerend is, stelt het college vast welke ondernemingen die openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of openbare elektronische communicatiediensten aanbieden, beschikken over een aanmerkelijke marktmacht, en:
a. legt hij ieder van hen, voor zover passend, verplichtingen als bedoeld in de artikelen 6a.6 tot en met 6a.10 of 6a.12 tot en met 6a.15 op;
b. houdt hij eerder opgelegde of in stand gehouden verplichtingen, voor zover zij betrekking hebben op deze markt, in stand indien zij nog steeds passend zijn, of
c. trekt hij eerder opgelegde of in stand gehouden verplichtingen, voor zover zij betrekking hebben op deze markt, in indien zij niet langer passend zijn.
(…)
3. Een verplichting als bedoeld in het eerste lid, is passend indien deze gebaseerd is op de aard van het op de desbetreffende markt geconstateerde probleem en in het licht van de doelstellingen van artikel 1.3 proportioneel en gerechtvaardigd is.
(…)
Artikel 6a.6
1. Het college kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, de verplichting opleggen om te voldoen aan redelijke verzoeken tot door het college te bepalen vormen van toegang, onder andere indien het college van oordeel is dat het weigeren van toegang of het stellen van onredelijke voorwaarden met eenzelfde effect, de ontwikkeling van een door duurzame concurrentie gekenmerkte eindgebruikersmarkt zou belemmeren of niet in het belang van de eindgebruiker zou zijn.
2. De verplichting, bedoeld in het eerste lid, kan onder meer inhouden dat de desbetreffende onderneming:
a. aanbieders van elektronische communicatiediensten toegang verleent tot bepaalde netwerkelementen of faciliteiten, met inbegrip van ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk;
(…)
d. op groothandelsbasis bepaalde diensten aanbiedt voor wederverkoop door aanbieders van elektronische communicatiediensten;
(…)
h. toegang verleent tot operationele ondersteuningssystemen of vergelijkbare softwaresystemen die nodig zijn om eerlijke concurrentie bij het aanbieden van elektronische communicatiediensten te waarborgen;
(…)
Artikel 6a.17
1. Een onderneming die krachtens artikel 6a.16, eerste lid, is aangewezen draagt, voor zover zij is aangewezen, er zorg voor dat voor haar abonnees de voorzieningen beschikbaar zijn die het hen mogelijk maken om per oproep door middel van een keuzecode of standaard door middel van een voorkeuze de diensten af te nemen van aanbieders die toegang hebben tot haar openbare telefoonnetwerk op een vaste locatie en de openbare telefoondienst, of een substantieel onderdeel daarvan, op een vaste locatie aanbieden.
2. De in het eerste lid bedoelde voorkeuze moet door de abonnee op individuele basis kunnen worden gewijzigd door middel van het kiezen van een daartoe bestemd nummer uit een door Onze Minister op grond van artikel 4.1 vastgesteld nummerplan.
(…)
Artikel 6b.1
1. Op de voorbereiding van een besluit van het college als bedoeld in de artikelen 6.2, 6a.2, 6a.3, 6a.16 en 6a.18, is afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht van toepassing.
2. In afwijking van het eerste lid kan het college besluiten om de in het eerste lid bedoelde procedure niet toe te passen indien het besluit geen aanzienlijke gevolgen heeft voor de desbetreffende markt.
(…)
Artikel 6b.2
1. Indien een besluit als bedoeld in artikel 6b.1, eerste lid, van invloed is op de handel tussen de lidstaten, legt het college het ontwerp van het desbetreffende besluit en de gronden die aan het ontwerpbesluit ten grondslag liggen, voor aan de Commissie van de Europese Gemeenschappen en aan de nationale regelgevende instanties, bedoeld in artikel 7 van richtlijn nr. 2002/21/EG en stelt het college hen gedurende een maand in de gelegenheid daarover opmerkingen te maken.
(…)"
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Op 21 december 2005 heeft OPTA een marktanalysebesluit genomen inzake de wholesalemarkten voor toegang tot het vaste openbare telefoonnetwerk (hierna: het WLR-besluit). Bij dit besluit heeft OPTA KPN op grond van artikel 6a.2 jo. artikel 6a.6 Tw verplicht afnemers in staat te stellen om op wholesaleniveau laagcapacitaire telefonieaansluitingen af te nemen ten behoeve van wederverkoop op de retailmarkt (WLR). OPTA heeft er voor gekozen de WLR-verplichting in een separaat besluit verder uit te werken.
- Op 1 juni 2006 heeft OPTA het ontwerp van het implementatiebesluit bekend gemaakt.
- OPTA heeft het ontwerpbesluit genotificeerd bij de Europese Commissie en op 11 juli 2006 heeft de Commissie meegedeeld geen bedenkingen te hebben.
- Op 14 juli 2006 hebben KPN en Tele2 hun zienswijzen kenbaar gemaakt.
- Vervolgens heeft OPTA op 23 augustus 2006 het bestreden besluit genomen.
- Op 30 november 2006 heeft het College uitspraak gedaan op de beroepen die zijn ingesteld tegen het WLR-besluit (AWB 06/32, 06/110, 06/111 en 06/112; <www.rechtspraak.nl>, LJN AZ3361; hierna: de WLR-uitspraak).
3. Het bestreden besluit
Het bestreden besluit is een besluit als bedoeld in artikel 6a.2 Tw en werkt de in het WLR-besluit opgelegde WLR-verplichting nader uit. In het bestreden besluit heeft OPTA KPN verplicht in drie door OPTA beschreven releases de voor WLR benodigde functionaliteiten te implementeren. Gestart wordt met een handmatige orderverwerking. Release 1 en release 3 betreffen de implementatie van de aanpassingen in systemen en processen voor WLR-ordering en -service voor bij die releases genoemde functionaliteiten volgens het handmatige scenario. Release 2 heeft betrekking op restverkeer. Restverkeer is verkeer dat om verschillende redenen door KPN en niet door de WLR-afnemer wordt verzorgd, maar dat toch op de factuur van de WLR-afnemer terecht moet komen. In randnummer 150 is bepaald dat KPN een retail-wholesalekorting moet toepassen op dit verkeer, dat wil zeggen dat KPN aan de WLR-afnemer de retailprijs in rekening brengt minus een korting ter hoogte van het door OPTA vast te stellen ‘customer billing’-percentage.
Voorts heeft OPTA bepaald dat parallel aan de ontwikkeling en implementatie van bovengenoemde releases verder onderzoek dient plaats te vinden naar de wenselijkheid en de impact van een verder geautomatiseerde oplossing voor de levering en service, alsmede onderzoek naar de noodzaak of wenselijkheid van een CS-blokkering (blokkering van de mogelijkheid tot gebruik van CS-instellingen van andere aanbieders dan de aanbieder die de aansluiting levert). KPN dient in overleg met de Industry Groupdeelnemers tot een beslissing te komen over zowel de verdere automatisering van de processen als over de daadwerkelijke implementatie van de CS-blokkering.
Het bestreden besluit bevat voorts een lijst met faciliteiten die KPN als onderdeel van de WLR-dienst moet leveren. CCBS (Completion of Calls to Busy Subscriber; toets 5 bij bezettoon) is hiervan expliciet uitgesloten. OPTA acht de benodigde investering om CCBS bij WLR mogelijk te maken niet in verhouding staan tot de meerwaarde die CCBS WLR-afnemers biedt in de concurrentie met KPN. OPTA is hierbij uitgegaan van de door KPN geraamde kosten; zij heeft op grond van haar kennis ten aanzien van de benodigde aanpassingen geen aanleiding gezien te veronderstellen dat de door KPN geraamde kosten verkeerd zijn ingeschat.
4. Het standpunt van KPN
KPN heeft, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd.
Het College merkt hierbij op dat de termen WLR-afnemer en WLR-aanbieder door partijen als synoniem worden gebruikt en dat door het College de term WLR-afnemer zal worden gebruikt.
4.1 Grief I van KPN houdt in dat OPTA ten onrechte potentiële WLR-afnemers niet heeft willen verplichten om aan KPN een zogeheten afnamecommitment af te geven, dat wil zeggen partijen te verplichten om aan te geven hoeveel WLR-orders zij in ieder geval zullen gaan plaatsen. Door niet te kiezen voor het doen afgeven van een afnamecommitment legt OPTA – in strijd met het beginsel van kostenoriëntatie – het risico dat de investeringen in WLR niet kunnen worden terugverdiend geheel en al bij KPN. Een tweede risico dat OPTA geheel en al bij KPN laat is het risico van inefficiënte investering in het systeem voor WLR-ordering en -levering. OPTA draagt KPN een handmatige wijze van orderverwerking op, terwijl onvoldoende duidelijk is of een geautomatiseerd systeem niet efficiënter zou zijn. Zou OPTA KPN hebben toegestaan potentiële WLR-afnemers te verplichten een afnamecommitment af te geven, dan had OPTA met KPN kunnen vaststellen of handmatige danwel geautomatiseerde orderverwerking het meest efficiënt zou zijn. OPTA heeft de keuze voor handmatige orderverwerking onderbouwd vanuit het belang om tot een spoedige implementatie van WLR te kunnen komen. Deze keuze houdt onvoldoende rekening met de belangen van KPN, omdat KPN door de proportionele verdeling van alle kosten ook opdraait voor het grootste deel van de variabele kosten van orderverwerking. Als OPTA onjuist of onzorgvuldig kiest voor een inefficiënte wijze van orderverwerking, wordt KPN onevenredig in haar financiële belangen getroffen. KPN wijst op dictumonderdeel xiii van het WLR-besluit waarin is bepaald dat bij de ontwikkeling en implementatie van WLR gestreefd moet worden naar minimalisatie van eenmalige en terugkerende kosten en daaraan minstens evenveel gewicht toekomt als aan het principe dat doorlooptijden van implementatie van WLR zoveel als mogelijk moeten worden geminimaliseerd. Uit het bestreden besluit blijkt niet hoe deze twee belangen in het totaal van de belangenafweging zijn betrokken en ten opzichte van elkaar zijn afgewogen. KPN heeft onderbouwd voorgerekend dat vanaf 100.000 WLR-orders geautomatiseerde orderverwerking efficiënter is. OPTA heeft WLR-afnemers verplicht een forecast met betrekking tot de te verwachten orderaantallen te geven, maar op geen enkele wijze blijkt dat OPTA de bij haar bekende verwachte orderaantallen – die boven de 100.000 lagen – in de besluitvorming heeft betrokken. OPTA heeft in eerste instantie geweigerd de verwachte orderaantallen aan KPN bekend te maken. Pas na het nemen van het bestreden besluit en ruim nadat KPN met de investeringen was aangevangen, heeft OPTA hier inzicht in gegeven. Op dat moment kon KPN niet alsnog besluiten tot geautomatiseerde orderverwerking, omdat onvoldoende tijd restte om de implementatiedatum van 29 december 2006 te halen.
4.2 Met grief II bestrijdt KPN het standpunt van OPTA dat eindgebruikers die zijn overgestapt naar een WLR-afnemer niet langer abonnee zijn bij KPN en dat om die reden op KPN niet langer de verplichting zou rusten om op de betreffende aansluiting de zogeheten 1655-overridevoorzienening te bieden. Deze verplichting is neergelegd in artikel 6a.17, tweede lid, Tw en houdt in dat CPS-afnemers door het aankiezen van de code 1655 per individueel gesprek hun voorkeur voor de CPS-aanbieder ongedaan kunnen maken en weer via KPN kunnen bellen. KPN is van mening dat, gelet op de definitie in artikel 1.1, aanhef en onder p, Tw van ‘abonnee’, in het kader van de WLR voor de toepassing van artikel 6a.17, eerste en tweede lid, Tw de WLR-afnemer als abonnee van de CPS-dienst worden beschouwd. KPN is daarom verplicht ook in het geval van WLR de 1655-overridevoorziening te bieden. Subsidiair merkt KPN op dat het feit dat ten aanzien van het abonnement de facturering door middel van WLR overgaat op een andere aanbieder dan KPN, niet wegneemt dat het verkeer nog steeds wordt afgewikkeld via CPS. Het feit dat KPN op grond van artikel 6a.6 Tw een toegangsverplichting in de vorm van WLR opgelegd heeft gekregen, laat onverlet dat OPTA KPN tevens op grond van artikel 6a.16 Tw heeft aangewezen en artikel 6a.17 Tw van toepassing is.
4.3 KPN heeft grief III ter zitting van 13 juli 2007 ingetrokken.
4.4 Grief IV richt zich tegen de overweging van OPTA in randnummer 82 van het bestreden besluit dat KPN alle informatie beschikbaar dient te stellen die WLR-afnemers in staat stelt om op voet van gelijkwaardigheid met KPN te concurreren, voorzover dit redelijkerwijs van KPN kan worden verwacht. KPN is van mening dat zij niet gehouden kan worden de zogeheten WPS-nummerinformatiedienst te leveren. Deze dienst verschaft toegang tot een informatiesysteem van KPN waarin kan worden opgevraagd welke telefoonnummers en -aansluitingen een bepaalde contractant heeft. Het criterium is volgens KPN of de WPS-nummerinformatiedienst essentieel is voor het afnemen van een toegangsdienst. KPN wijst op de uitspraak van het College van 19 april 2006 (AWB 05/590; <www.rechtspraak.nl>, LJN: AW6155), waarin is bevestigd dat WPS niet essentieel is om het recht op bijzondere toegang te kunnen effectueren. OPTA lijkt zich er op te beroepen dat de wet sindsdien is gewijzigd en dat de WPS-nummerinformatiedienst – gelet op het begrip toegang in artikel 1.1, aanhef en onder l, Tw, waaronder het beschikbaar stellen van bijbehorende faciliteiten valt – moet worden gezien als een bijkomende faciliteit in de zin van artikel 1.1, aanhef en onder j, Tw. Dit is niet het geval; de dienst is handig bij het voorbereiden en plaatsen van een WLR-order, maar de WLR-dienst zelf wordt door de WPS-nummerinformatiedienst niet mogelijk gemaakt of ondersteund.
4.5 Grief V houdt in dat OPTA KPN ten onrechte verplicht een retail-wholesalekorting toe te passen op het restverkeer dat KPN namens een derde partij in rekening brengt aan de WLR-afnemer, zoals 090x-verkeer. Volgens KPN is de retailmarge op 090x-verkeer nihil. De 090x-dienstverlening is geen retaildienst van KPN aan de eindgebruiker, maar een dienst die de 090x-informatieaanbieder aan de eindgebruiker levert, waarbij KPN de vergoedingen incasseert. OPTA geeft er in het bestreden besluit onvoldoende blijk van te hebben begrepen op welke wijze de 090x-dienstverlening feitelijk, juridisch en financieel is vormgegeven. Subsidiair voert KPN aan dat het bestreden besluit voor de WLR-afnemer leidt tot een gunstiger business case dan indien het 090x-verkeer zou worden afgewikkeld op basis van CPS-III. OPTA gaat er namelijk aan voorbij dat een CPS III-aanbieder normaal gesproken aan KPN een CPS-vergoeding zou betalen voor gespreksopbouw.
4.6 Grief VI gaat over de dienstverlening door een KPN-monteur ingeval deze ter plaatse vaststelt dat een storing zich niet, zoals aanvankelijk werd gedacht, voordoet is het KPN-domein, maar in het klantdomein. Volgens KPN dient de monteur de storing dan toch op te lossen, maar kan niet gezegd worden dat deze dienstverlening dan plaatsvindt op grond van de WLR-verplichting. Derhalve mag KPN voor deze dienstverlening commerciële (d.w.z. niet-gereguleerde) tarieven rekenen.
5. Het standpunt van Tele2
5.1 Grief 1 van Tele2 houdt in dat ten onrechte de in het WLR-besluit aan KPN opgelegde verplichting om WLR mogelijk te maken via de “pure wederverkoop”-variant, in het bestreden besluit wordt beperkt. Volgens het WLR-besluit houdt de pure wederverkoop-variant in dat “aanbieders alle aansluitingen en alle bijbehorende diensten kunnen inkopen die KPN ook zelf hanteert”. De beperking dat CCBS volgens het implementatiebesluit niet hoeft te worden geleverd, is hiermee in strijd. Voorts is er strijd met de systematiek van besluitvorming. Een rechtstreeks uit het WLR-besluit voortvloeiende verplichting kan niet worden beperkt in een besluit dat een uitwerking is van het besluit waarbij de verplichting is opgelegd. Voorts betwist Tele2 dat de verplichting tot het mogelijk maken van CCBS voor KPN niet passend zou zijn. OPTA heeft geen daadwerkelijk onderzoek gedaan of het door KPN gestelde – hoge kosten voor aanpassingen om CCBS mogelijk te maken – juist is.
Voorgaande geldt evenzeer voor Digi Accesdiensten (datacommunicatiediensten geleverd over een aansluiting met koperbedrading). Hierbij doet niet ter zake dat deze dienst is gereguleerd in een ander marktanalysebesluit. Doorslaggevend is hetgeen OPTA in het WLR-besluit als uitgangspunt heeft genomen: alles wat KPN aan zichzelf levert dient zij ook voor de WLR-afnemer mogelijk te maken.
Hetzelfde geldt voor de eveneens in het WLR-besluit opgenomen verplichting voor KPN om zowel voor een CPS- als CS-blokkering te zorgen.
5.2 Volgens grief 2 van Tele2 beoogt OPTA ten onrechte om aan WLR-afnemers de verplichting op te leggen een opt-inregime te hanteren, dat wil zeggen dat voor het omzetten van CPS-klanten naar WLR door deze klanten voorafgaand en apart toestemming moet worden gegeven. OPTA heeft niet de bevoegdheid om een verplichting op te leggen aan een partij die geen aanmerkelijke marktmacht heeft. Ook materieelrechtelijk kan de verplichting geen stand houden. Door het hanteren van een opt-insysteem wordt in de eerste plaats afbreuk gedaan aan het nuttig effect van WLR; er wordt voor eindgebruikers een aanvullende overstapdrempel gecreëerd om zeer snel en effectief gebruik te maken van WLR. Daarnaast worden de in het WLR-besluit in de dictumonderdelen xii en xiii neergelegde uitgangspunten geschonden. Deze uitgangspunten strekken ertoe zo min mogelijk drempels op te werpen voor een snelle, eenvoudige en effectieve implementatie van WLR. Ook artikel 1.3 Tw wordt door het opleggen van de opt-inverplichting geschonden. Voorts worden de WLR-afnemers onevenredig zwaar belast in vergelijking met de wijze waarop KPN haar abonnementsvormen mag omzetten. KPN mocht via opt-out haar klanten omzetten naar de zogenoemde Belvrij-abonnementen. Ten slotte wijst Tele2 er op dat de keuze voor opt-in niet aansluit bij de huidige praktijk. In het kader van CPS is altijd gekozen voor een opt-out systeem.
5.3 Grief 3 van Tele2 richt zich tegen het oordeel van OPTA dat het aanbieden van WLR zich niet uitstrekt tot aanbieden van inkomend verkeer op wholesalebasis. Deze vermeende uitzondering volgt niet uit het WLR-besluit en OPTA miskent dat hierdoor onevenredig voordeel voor KPN ontstaat en onevenredig nadeel voor de WLR-afnemer. KPN wikkelt als enige inkomend verkeer af en heeft hierdoor opbrengsten. Dit draagt ertoe bij dat KPN een hoge winstmarge kan halen, terwijl de marge van een partij als Tele2 onder de huidige tariefregulering negatief is. Er is sprake van een onvoldoende belangenafweging, onevenredigheid en strijd met het nuttig effect van de WLR-maatregel.
6. Het verweer van OPTA en hetgeen partijen overigens hebben aangevoerd
Het College acht het niet noodzakelijk het verweer van OPTA, de in rubriek 1 van deze uitspraak genoemde schriftelijke uiteenzettingen en reacties op het verweerschrift en de betogen van partijen ter zitting afzonderlijk weer te geven. Het College zal hetgeen partijen naar aanleiding van de verschillende beroepsgronden hebben aangevoerd betrekken en zonodig bespreken bij de beoordeling van de beroepen.
7. De beoordeling van het geschil
7.1 Ten aanzien van het beroep van KPN overweegt het College het volgende.
7.1.1 In grief I betoogt KPN in essentie dat OPTA door de wijze waarop zij het implementatieproces van WLR heeft vormgegeven, ten onrechte financiële risico’s afwentelt op KPN. Doordat aan de WLR-afnemers geen afnamecommitment is opgelegd, loopt KPN het risico dat investeringen niet kunnen worden terugverdiend en de verplichting tot – inefficiënte – handmatige orderverwerking leidt er door de proportionele verdeling van kosten toe dat KPN ook het grootste deel van de variabele kosten van orderverwerking dient te dragen.
KPN heeft in grief I verwezen naar het beroep tegen het Besluit Tariefregulering Wholesale Line Rental van OPTA van 15 december 2006 (hierna: het Tariefbesluit), waarin zij grieven heeft ingebracht tegen de wijze waarop OPTA aan haar verplichtingen heeft opgelegd inzake proportionele toerekening van kosten. In zijn uitspraak van heden inzake het Tariefbesluit (AWB 07/36, 07/68 en 07/69) heeft het College geoordeeld dat proportionele toerekening – die er op neer komt dat de gereguleerde onderneming een aanzienlijk deel van de kosten die moeten worden gemaakt om anderen met haar te laten concurreren zelf moet dragen – een vergaande vorm van regulering is. OPTA dient bij het opleggen van een dergelijke verplichting te onderzoeken of deze geschikt is voor het bereiken van het doel en of deze niet verder gaat dan voor het bereiken van dit doel noodzakelijk is. Bovendien dient OPTA de aan haar beslissing ten grondslag liggende overwegingen zoveel als mogelijk inzichtelijk te maken.
De grief van KPN treft doel voorzover deze is gericht tegen de wijze waarop OPTA is gekomen tot haar besluit om KPN te verplichten te beginnen met handmatige orderverwerking. Het College overweegt hierbij dat – mede gelet op de effectenanalyse van de in het WLR-besluit opgelegde verplichtingen, waarin OPTA aangeeft positieve welvaartseffecten te verwachten van de opgelegde wholesaleregulering die de implementatiekosten overtreffen – OPTA bij haar keuze aan KPN de verplichting tot het leveren van WLR op te leggen, de overtuiging moet hebben gehad dat aanzienlijke aantallen WLR-orders zouden worden afgenomen. Bovendien had OPTA zich er rekenschap van dienen te geven dat zij de financiële consequenties van een eventueel tegenvallen van het aantal WLR-orders niet zonder meer bij KPN kon leggen. Het College volgt hierbij eveneens het betoog van KPN dat OPTA er onvoldoende blijk van heeft gegeven het belang van korte doorlooptijden bij implementatie van WLR te hebben afgewogen tegen het belang van minimalisatie van implementatiekosten. Het College wijst er hierbij op dat OPTA in randnummer 319 van het WLR-besluit de positieve uitkomst van voornoemde effectenanalyse heeft doen steunen op haar commitment de implementatiekosten van WLR te minimaliseren. Het College zal het bestreden besluit vernietigen voorzover KPN wordt verplicht tot het volgen van het handmatige scenario, omdat er onvoldoende gronden bestonden voor het opleggen van deze verplichting.
Daarentegen volgt het College KPN niet waar zij betoogt dat OPTA WLR-afnemers had dienen te verplichten aan KPN een afnamecommitment te geven. Het College begrijpt het betoog van KPN aldus dat zonder verplichting tot handmatige orderverwerking haar financiële risico’s beperkt zouden zijn gebleven. In dit licht is voor het opleggen van een verplichting tot afnamecommitment aan de WLR-afnemers – als het opleggen van een dergelijke verplichting rechtens al tot de mogelijkheden zou behoren – geen noodzaak.
7.1.2 Grief II van KPN over de 1655-overridevoorziening gaat er ten onrechte van uit dat ook in het geval van WLR op KPN de verplichting rust om op grond van artikel 6a.17, tweede lid, Tw op de betreffende aansluiting de mogelijkheid te bieden om via het aankiezen van code 1655 op individuele basis CPS ongedaan te maken. Zoals het College in paragraaf 9.10 van de WLR-uitspraak heeft overwogen, zijn eindgebruikers van WLR-aansluitingen geen abonnee meer van KPN, zodat KPN niet langer op grond van voornoemde bepaling verplicht is CPS aan te bieden over deze aansluitingen. Een ander oordeel zou, zo heeft het College overwogen, ertoe leiden dat niet-aangewezen aanbieders die op wholesaleniveau van KPN gehuurde aansluitingen aanbieden aan eindgebruikers, geconfronteerd worden met de mogelijkheid dat deze eindgebruikers hun telefoonverkeer via een andere aanbieder laten verlopen. Een dergelijke constructie komt feitelijk neer op het gedwongen verlenen van toegang in de vorm van CPS door niet-aangewezen aanbieders, wat niet past in het wettelijk systeem.
Anders dan KPN betoogt, zijn WLR-afnemers naar het oordeel van het College niet te beschouwen als abonnee van KPN. Uit het wettelijk systeem vloeit voort dat het begrip ‘abonnee’ slechts betrekking kan hebben op een eindgebruiker. Aan het voorgaande doet voorts niet af dat het verkeer ook bij een WLR-abonnement (technisch gezien) nog steeds met behulp van een voorkeuzecode wordt afgewikkeld.
Nu de grief van KPN berust op een onjuiste lezing van artikel 6a.17 Tw, kan deze niet slagen.
7.1.3 Het beroep dat KPN in grief IV doet op de uitspraak van het College van 19 april 2006 slaagt niet. Die uitspraak zag weliswaar ook op de WPS-nummerinformatiedienst, maar de daar aan de orde zijnde rechtsvraag was of deze dienst essentieel was om het recht op bijzondere toegang ten behoeve van CPS te kunnen effectueren, terwijl hier, zoals OPTA in het verweerschrift heeft verduidelijkt, de vraag aan de orde is of de WPS-nummerinformatiedienst een operationeel ondersteuningssysteem of anderszins vergelijkbaar softwaresysteem is dat nodig is om eerlijke concurrentie te waarborgen (artikel 6a.6, tweede lid, aanhef en onder h, Tw).
De WPS-nummerinformatiedienst verschaft toegang tot een informatiesysteem van KPN waarin kan worden opgevraagd welke telefoonnummers en -aansluitingen een bepaalde contractant heeft. Zonder deze dienst is het totstandbrengen van WLR, met name wanneer er sprake is van meerdere telefoonnummers bij één contractant, bewerkelijker en kostbaarder voor de WLR-afnemer. Hierdoor wordt de concurrentie nadelig beïnvloed. OPTA heeft derhalve tot het oordeel kunnen komen dat de WPS-nummerinformatiedienst een operationeel ondersteuningssysteem of anderszins vergelijkbaar softwaresysteem is dat nodig is om eerlijke concurrentie te waarborgen. Grief IV van KPN faalt.
7.1.4 In grief V stelt KPN dat zij in het geval van 090x-restverkeer bij een WLR-aansluiting geen aanspraak meer heeft op de vergoeding voor het incassorisico, terwijl zij het geïnde bedrag volledig moet afdragen aan de informatiedienstaanbieder. Door de verplichting tot het toepassen van een retail-wholesalekorting bij het in rekening brengen van dit verkeer aan de WLR-afnemer is, zo begrijpt het College het betoog van KPN, KPN slechter af dan toen zij het restverkeer nog volledig in rekening kon brengen bij de eindgebruiker via het abonnement voor de aansluiting. OPTA stelt hier tegenover dat de WLR-afnemer het incassorisico overneemt, maar naar het oordeel van het College legt zij onvoldoende uit hoe de relaties tussen de betrokken partijen in haar visie precies zijn en waarom het in die verhoudingen terecht zou zijn dat naast de overgang van de vergoeding voor het incassorisico naar de WLR-afnemer, die nu het risico gaat dragen, ook nog een retail-wholesalekorting moet worden toegepast. Het College zal het bestreden besluit daarom wegens strijd met artikel 3:46 Awb vernietigen voorzover in release 2 de verplichting tot het toepassen van een retail-wholesalekorting op restverkeer naar 090x-nummers is opgelegd.
7.1.5 Met betrekking tot grief VI van KPN over de serviceverlening van de KPN-monteur buiten het KPN-domein, volgt het College OPTA in haar betoog dat deze serviceverlening een bij WLR behorende faciliteit is. Gelet op het bepaalde in artikel 6a.6 Tw in samenhang gelezen met de definities in artikel 1.1, aanhef en onder j en l, Tw kan worden gesproken van een faciliteit die de WLR-dienst ondersteunt.
7.2 Ten aanzien van het beroep van Tele2 overweegt het College het volgende.
7.2.1 Tele2 heeft als eerste grief naar voren gebracht dat OPTA ten onrechte de in het WLR-besluit aan KPN opgelegde verplichting om WLR mogelijk te maken via de “pure wederverkoop”-variant, in het bestreden besluit heeft beperkt door voor CCBS, Digi Accesdiensten en CS-blokkering te bepalen dat KPN deze niet hoeft te leveren. Het College overweegt hieromtrent het volgende.
7.2.1.1 Naar het oordeel van het College is het uitzonderen van CCBS van de faciliteiten die KPN als onderdeel van de WLR-dienst dient te leveren, niet een wijziging van het WLR-besluit waaraan de rechtszekerheid in de weg staat. Het College acht hierbij van belang dat zowel het WLR-besluit als de WLR-uitspraak een nadere beoordeling van de passendheid van de uitwerking van de WLR-verplichting openlieten. De nadere invulling van de verplichting is doorgeschoven naar het bestreden besluit, dat een besluit is op grond van artikel 6a.2 Tw dat met dezelfde procedurele waarborgen is omgeven als het WLR-besluit. Bovendien is CCBS een functionaliteit van ondergeschikt belang waarvan de implementatie hoge kosten met zich brengt.
In hetgeen Tele2 heeft aangevoerd, ziet het College geen grond voor het oordeel dat OPTA nader onderzoek had moeten doen naar de door KPN gestelde hoge kosten voor implementatie van CCBS. OPTA heeft op basis van haar deskundigheid geen aanleiding gezien te veronderstellen dat KPN de kosten verkeerd heeft ingeschat. OPTA heeft bovendien aangegeven dat zelfs als zou worden uitgegaan van bijvoorbeeld de helft van het door KPN opgegeven bedrag er nog sprake is van dusdanig hoge kosten dat het niet proportioneel zou zijn KPN te verplichten CCBS te implementeren. Tele2 heeft hier niets tegenover gesteld dat zodanige twijfels oproept dat zou moeten worden geoordeeld dat OPTA was gehouden tot nader onderzoek naar de kosten. Grief 1 van Tele2 slaagt in zoverre niet.
7.2.1.2 Tele2 is van mening dat ook ten aanzien van Digi Accesdiensten het bestreden besluit een beperking inhoudt ten opzichte van het marktanalysebesluit. Dit is niet het geval. Digi Accesdiensten behoren niet tot de markt voor laagcapacitaire aansluitingen die in het WLR-besluit is afgebakend en waarop de WLR-verplichting is opgelegd. De markt waartoe Digi Accesdiensten behoren is in het marktanalysebesluit huurlijnen afgebakend. OPTA heeft in het verweerschrift terecht opgemerkt dat Tele2, als zij van mening is dat op de markt waartoe Digi Accesdiensten behoren zich problemen voordoen die door het opleggen van een WLR-verplichting zouden moeten worden opgelost, zij dit in beroep tegen het marktanalysebesluit huurlijnen naar voren had moeten brengen. Grief 1 van Tele2 kan in zoverre evenmin slagen.
7.2.1.3 Als laatste klaagt Tele2 er in grief 1 over dat KPN geen CS-blokkering hoeft te leveren. Ten aanzien van de CS-blokkering is in dictumonderdeel iii van het bestreden besluit opgenomen dat nader onderzoek naar de wenselijkheid en passendheid van CS-blokkering dient plaats te vinden en dat KPN in overleg met de Industry Groupdeelnemers tot een beslissing dient te komen over de daadwerkelijke implementatie van de CS-blokkering. In het verweerschrift stelt OPTA in randnummer 5.1.15 dat zij heeft vastgesteld dat het opleggen van de verplichting tot CS-blokkering, gelet op de hoge kosten en de geringe impact op de marktwerking, niet passend zou zijn. Het College constateert dat OPTA hiermee geen eenduidig standpunt inneemt ten aanzien van de (passendheid van de) verplichting tot CS-blokkering. Bovendien is hetgeen in het dictum van het bestreden besluit is opgenomen zo vaag dat niet kan worden gesproken van een besluit tot implementatie en dat niet kan worden vastgesteld of Tele2 hiermee tekort wordt gedaan. Het College ziet hierin aanleiding over te gaan tot vernietiging van het dictumonderdeel iii van het bestreden besluit voorzover dit ziet op CS-blokkering.
7.2.2 Met betrekking tot grief 2 van Tele2 overweegt het College dat in het bestreden besluit geen verplichting tot het hanteren van opt-in aan Tele2 is opgelegd. De grief mist in zoverre feitelijke grondslag en faalt. Voorzover Tele2 met de grief heeft beoogd te stellen dat aan KPN de verplichting tot opt-out had moeten worden opgelegd – in die zin dat KPN haar abonnees, die al CPS bij een WLR-afnemer afnemen, zou moeten omzetten naar WLR tenzij de abonnee te kennen geeft dit niet te willen – faalt de grief evenzeer, omdat OPTA niet bevoegd is een dergelijke verplichting op te leggen. OPTA kan niet voor de eindgebruiker beslissen, bij wie hij abonnee zal zijn.
7.2.3 In grief 3 betoogt Tele2 dat de mogelijkheid tot het aanbieden van inkomend verkeer ten onrechte niet onder de WLR-verplichtingen valt. Dit betoog faalt. Inkomend verkeer behoort niet tot de markten voor aansluitingen die in het WLR-besluit zijn gereguleerd, maar tot markten voor verkeer die het onderwerp zijn van andere marktanalysebesluiten. De omvang van hetgeen in het onderhavige uitvoeringsbesluit kan worden geregeld, is in het WLR-besluit gegeven. Nu inkomend verkeer niet in het WLR-besluit is gereguleerd, kan de grief reeds daarom niet gehonoreerd worden in het kader van het onderhavige uitvoeringsbesluit.
7.3 Het College komt tot de slotsom dat de een aantal grieven van KPN en Tele2 terecht is voorgedragen. Gelet hierop zal het College de beroepen van KPN en Tele2 gegrond verklaren en het bestreden besluit op de in rubriek 8 van deze uitspraak genoemde punten vernietigen.
7.4 Het College zal bepalen dat OPTA het door KPN en Tele2 betaalde griffierecht van € 281,- aan ieder van hen vergoedt. Het College ziet voorts aanleiding OPTA te veroordelen in de proceskosten van KPN en Tele2 in de eigen beroepsprocedure. Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden deze kosten vastgesteld op € 1.288,-- (1 punt ter waarde van € 322,-- voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 2 voor het gewicht van de zaak).
8. De beslissing
Het College
- verklaart de beroepen van KPN en Tele2 gegrond en vernietigt het bestreden besluit, doch uitsluitend voorzover het betreft:
- dictumonderdeel i voorzover hierin de verplichting is opgelegd om het handmatige scenario te hanteren;
- dictumonderdeel i voorzover hierin de verplichting is opgelegd om in release 2 een retail-wholesalekorting toe te passen
op restverkeer naar 090x-nummers;
- dictumonderdeel iii voorzover dit ziet op CS-blokkering;
- draagt OPTA op met inachtneming van deze uitspraak opnieuw te beslissen omtrent de verplichting om in release 2 een
retail-wholesalekorting toe te passen op restverkeer naar 090x-nummers, alsmede omtrent de implementatie van
CS-blokkering;
- bepaalt dat OPTA het door KPN en Tele2 betaalde griffierecht van € 281,-- (zegge: tweehonderdeenentachtig euro) aan elk
van hen vergoedt;
- veroordeelt OPTA in de proceskosten van KPN en Tele2 tot een bedrag van ieder € 1.288,-- (zegge:
twaalfhonderdachtentachtig euro).
Aldus gewezen door mr. C.J. Borman, mr. W.E. Doolaard en mr. H.O. Kerkmeester, in tegenwoordigheid van mr. I.C. Hof als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 12 september 2007.
w.g. C.J. Borman w.g. I.C. Hof