Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 07/36, 07/68 en 07/69 12 september 2007
15300 Telecommunicatiewet
Uitspraak in de zaken van:
1) Koninklijke KPN N.V. en KPN B.V., beide te Den Haag (hierna gezamenlijk: KPN), appellanten in zaak 07/36 en partijen in zaak 07/68 en 07/69,
gemachtigde: mr. A.Th. Meijer, advocaat in dienst van KPN;
2) Tele2 Netherlands B.V., te Amsterdam (hierna: Tele2), appellante in zaak 07/68 en partij in zaak 07/36 en 07/69,
gemachtigden: mr. E.F. van Hasselt en mr. P.M. Waszink, beiden advocaat te Amsterdam;
3) Versatel Nederland B.V., te Amsterdam, Atlantic Telecom Business B.V., te Venray en Pretium Telecom B.V., te Haarlem (hierna gezamenlijk: Versatel c.s.), appellanten in zaak 07/69 en partijen in zaak 07/36 en 07/68,
gemachtigden: mr. M.J. Geus en mr. N.J. Linssen, beiden advocaat te Den Haag,
tegen
Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA), verweerster,
gemachtigden: mr. M. Dijkstra en mr. M.D. Hes, beiden advocaat te Den Haag.
1. De procedure
Op respectievelijk 15 januari 2007 en 26 januari 2007 (tweemaal) heeft het College van KPN (zaak 07/36), Tele2 (zaak 07/68) en Versatel c.s. (zaak 07/69) een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen het Besluit Tariefregulering Wholesale Line Rental van OPTA van 15 december 2006 (hierna: het Tariefbesluit). Dit besluit is genomen ter uitwerking van de verplichtingen inzake tariefregulering die zijn opgelegd in het besluit van 21 december 2005 van OPTA, waarbij krachtens hoofdstuk 6A van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) de wholesalemarkten voor toegang tot het vaste openbare telefoonnetwerk zijn geanalyseerd (hierna: het WLR-besluit).
Bij brief van 16 februari 2007 heeft OPTA de op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend, onderverdeeld in A- en B-stukken. Met verwijzing naar artikel 8:29 Algemene Pro wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft OPTA medegedeeld dat uitsluitend het College kennis zal mogen nemen van de B-stukken.
Bij brief van 2 maart 2007 heeft KPN de gronden van haar beroep ingediend.
Op 13 april 2007 heeft OPTA een op de zaken betrekking hebbend verweerschrift ingediend.
Op 26 april 2007 heeft OPTA een besluit genomen waarin zij aangeeft een wijziging aan te brengen in de tekst van het Tariefbesluit (hierna: het Wijzigingsbesluit).
Bij brief van 8 mei 2007 heeft OPTA het College verzocht mogelijke beroepsgronden van partijen tegen het Wijzigingsbesluit te behandelen in het kader van de beroepsprocedures tegen het Tariefbesluit. Bij griffiersbrieven van 10 mei 2007 heeft het College op het schrijven van OPTA gereageerd en partijen medegedeeld dat de beroepen tegen het Tariefbesluit worden geacht tevens te zijn gericht tegen het Wijzigingsbesluit.
Op 25 mei 2007 heeft KPN gereageerd op de beroepen van Tele2 en Versatel c.s, alsmede op het verweerschrift van OPTA.
Eveneens op 25 mei 2007 heeft Tele2 gereageerd op het beroep van KPN en het verweerschrift van OPTA. Tevens heeft Tele2 hierbij beroepsgronden geformuleerd tegen het Wijzigingsbesluit. Tele2 heeft het College bovendien een rapport doen toekomen van het onderzoeksbureau Stratix Consulting dat is uitgebracht op verzoek van Tele2 en Versatel c.s., alsmede nadere stukken.
Op 25 mei 2007 hebben ook Versatel c.s. het College een zienswijze doen toekomen waarin zij reageren op de beroepen van de andere partijen en op het verweerschrift, alsmede ingaan op het Wijzigingsbesluit. Tevens hebben Versatel c.s. hierbij nadere stukken ingediend.
OPTA heeft bij brief van 4 juni 2007 een openbare versie van een B-stuk overgelegd en gemotiveerd waarom van bepaalde, weggelakte, passages beperkte kennisneming gerechtvaardigd is.
Bij beslissing van 7 juni 2007 heeft het College beslist dat de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is, voorzover OPTA haar mededeling inzake beperking van de kennisneming heeft gehandhaafd. Het College heeft Tele2 en Versatel c.s. verzocht om kenbaar te maken of zij ermee instemmen dat het College mede op grondslag van deze stukken uitspraak doet op de beroepen, voorzover het stukken betreft waarvan de inhoud niet (geheel) bij hen bekend is. Partijen hebben deze toestemming verleend.
Bij brief van 7 juni 2007 heeft KPN bij OPTA bezwaar gemaakt tegen het Wijzigingsbesluit.
Bij brief van 18 juni 2007 heeft KPN het College verzocht om in het geval OPTA KPN’s bezwaarschrift tegen het Wijzigingsbesluit doorleidt als beroepschrift, dit gevoegd te behandelen met de procedures 07/36, 07/68 en 07/69. Tevens heeft KPN hierbij de gronden ingediend tegen het Wijzigingsbesluit.
Bij brief van 19 juni 2007 heeft OPTA het voornoemde bezwaar van KPN tegen het Wijzigingsbesluit ter verdere behandeling als beroep aan het College doorgezonden en haar handelwijze van een toelichting voorzien.
Op 2 juli 2007 heeft OPTA stukken ingediend die betrekking hebben op het ter behandeling als beroep doorgezonden bezwaar van KPN tegen het Wijzigingsbesluit.
Eveneens op 2 juli 2007 hebben zowel Tele2 als Versatel c.s. nadere stukken ingediend.
Op 13 juli 2007 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen zijn vertegenwoordigd door hun gemachtigden.
2. De grondslag van het geschil
2.1 In de Tw is onder meer het volgende bepaald.
"Artikel 1.3
1. Het college [van OPTA; toevoeging CBb] draagt er zorg voor dat zijn besluiten bijdragen aan het verwezenlijken van de doelstellingen als bedoeld in artikel 8, tweede, derde en vierde lid, van richtlijn nr. 2002/21/EG in elk geval door:
a. het bevorderen van concurrentie bij het leveren van elektronische communicatienetwerken, elektronische communicatiediensten, of bijbehorende faciliteiten, onder meer door efficiënte investeringen op het gebied van infrastructuur aan te moedigen en innovaties te steunen;
(…)
c. het bevorderen van belangen van eindgebruikers wat betreft keuze, prijs en kwaliteit.
(…)
4. Indien het college een besluit neemt, dat aanzienlijke gevolgen voor de desbetreffende markt heeft, onderbouwt het college, onder andere op basis van een verantwoording van de voorzienbare relevante gevolgen, zowel in kwalitatieve, als voor zover redelijkerwijs mogelijk in kwantitatieve zin dat de maatregel noodzakelijk is voor het bereiken van de in het eerste lid genoemde doelstellingen en dat een andere minder ingrijpende maatregel niet effectief is.
Artikel 6a.1
1. Het college bepaalt in overeenstemming met de beginselen van het algemene Europese mededingingsrecht de relevante markten in de elektronische communicatiesector (…)
3. Het college onderzoekt de overeenkomstig het eerste (…) lid bepaalde relevante markten zo spoedig mogelijk.
(…)
Artikel 6a.2
1. Indien uit een onderzoek als bedoeld in artikel 6a.1, derde (…) lid, blijkt dat een relevante markt (…) niet daadwerkelijk concurrerend is, stelt het college vast welke ondernemingen die openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of openbare elektronische communicatiediensten aanbieden, beschikken over een aanmerkelijke marktmacht, en:
a. legt hij ieder van hen, voor zover passend, verplichtingen als bedoeld in de artikelen 6a.6 tot en met 6a.10 (…) op;
(…)
3. Een verplichting als bedoeld in het eerste lid, is passend indien deze gebaseerd is op de aard van het op de desbetreffende markt geconstateerde probleem en in het licht van de doelstellingen van artikel 1.3 proportioneel en gerechtvaardigd is.
(…)
Artikel 6a.7
1. Het college kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, voor door het college te bepalen vormen van toegang een verplichting opleggen betreffende het beheersen van de hiervoor te rekenen tarieven of kostentoerekening indien uit een marktanalyse blijkt dat de betrokken exploitant de prijzen door het ontbreken van werkelijke concurrentie op een buitensporig hoog peil kan handhaven of de marges kan uithollen, in beide gevallen ten nadele van de eindgebruikers. (…)
2. Een verplichting als genoemd in het eerste lid kan inhouden dat voor toegang een kostengeoriënteerd tarief moet worden gerekend of dat een door het college te bepalen of goed te keuren kostentoerekeningssysteem moet worden gehanteerd.
(…)
Artikel 6b.1
1. Op de voorbereiding van een besluit van het college als bedoeld in de artikelen 6.2, 6a.2, 6a.3, 6a.16 en 6a.18, is afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht van toepassing.
2. In afwijking van het eerste lid kan het college besluiten om de in het eerste lid bedoelde procedure niet toe te passen indien het besluit geen aanzienlijke gevolgen heeft voor de desbetreffende markt.
(…)
Artikel 6b.2
1. Indien een besluit als bedoeld in artikel 6b.1, eerste lid, van invloed is op de handel tussen de lidstaten, legt het college het ontwerp van het desbetreffende besluit en de gronden die aan het ontwerpbesluit ten grondslag liggen, voor aan de Commissie van de Europese Gemeenschappen en aan de nationale regelgevende instanties, bedoeld in artikel 7 van Pro richtlijn nr. 2002/21/EG en stelt het college hen gedurende een maand in de gelegenheid daarover opmerkingen te maken.
(…)"
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Op 21 december 2005 heeft OPTA het WLR-besluit genomen waarin zij de wholesalemarkten voor toegang tot het vaste netwerk van KPN heeft onderzocht en op de markt voor laagcapacitaire wholesale-telefonieaansluitingen aan KPN onder meer de verplichting tot tariefregulering heeft opgelegd. Hierin heeft OPTA als vorm van kostengeoriënteerde tarieven genoemd de tarieven op basis van retail-minus.
In randnummer 265 van het WLR-besluit is retail-minus omschreven als:
“het relevante retailtarief van KPN waarop nader te bepalen door KPN gemaakte (of te maken) retailkosten in mindering worden gebracht”.
In randnummer xxiii van het dictum is onder meer bepaald:
“Voor de nadere invulling van voornoemde tariefregulering is KPN voor WLR gehouden aan tariefregulering op basis van retail-minus. Voor die kostencategorieën waarvoor retail-minus niet mogelijk is, geldt tariefregulering op basis van kostenoriëntatie conform Annex A en Annex B”.
- Eveneens op 21 december 2005 heeft OPTA op grond van hoofdstuk 6A van de Tw een besluit genomen inzake de retailmarkten voor vaste telefonie (hierna: het Retailbesluit).
Randnummer 13 van Annex F van het Retailbesluit luidt:
“De toets op marktniveau houdt in dat op het niveau van de betreffende markt ten minste de totale kosten inclusief een redelijk retailrendement moeten worden terugverdiend. Daarbij moeten de opbrengsten en kosten van alle door KPN op de markt aangeboden diensten worden meegenomen, dus zowel de opbrengsten en kosten van niet gebundelde diensten als van diensten die onderdeel uitmaken van een bundel.”
In randnummer 15, aanhef en onder c, is het volgende bepaald:
“De totale kosten omvatten de incrementele kosten (zoals bedoeld in het kader van de toets op dienstniveau) van alle diensten die KPN op de betreffende markten aanbiedt plus (…) een redelijk retailrendement. Voor de retailmarkt wordt een normatief rendement gehanteerd, waarbij ‘return on sales’ (RoS) als rendementsparameter wordt gebruikt. Deze parameter past bij het kapitaalextensieve karakter van het retailbedrijf.”
In voetnoot 10 bij randnummer 32 van Annex F van het Retailbesluit (hierna: Annex F) is voorzover van belang bepaald:
“Hoewel het college ten aanzien van WLR (indien mogelijk) retail-minus tariefregulering zal toepassen, waardoor (over het algemeen) geen ondergrenstariefregulering van toepassing zal zijn op de retailmarkt voor laagcapacitaire aansluitingen, zullen laagcapacitaire aansluitingen in een bundeltoets (rekenkundig) wel als zodanig worden behandeld.”
- Op 27 januari 2006 heeft OPTA de “Beleidsregels inzake de ondergrenstariefregulering van KPN’s eindgebruikerstarieven” (hierna: de Beleidsregels) bekendgemaakt, die met ingang van 1 februari 2006 worden toegepast. Hierin heeft OPTA – onder verwijzing naar randnummer 13 en 15, onderdeel c, van Annex F – bepaald dat bij de toepassing van de zogeheten combinatorische prijssqueezetoets (hierna: CPST) in het kader van voornoemde ondergrenstariefregulering, KPN een RoS dient te behalen van tenminste 5%. Tevens heeft OPTA geoordeeld dat in de CPST op dienstniveau moet worden gerekend met een voor alle diensten vooraf vastgestelde terugverdientijd van drie jaar.
- Op 8 februari 2006 heeft de Independent Regulators Group, waarvan OPTA lid is, een document aangenomen, getiteld “Principles of Implementation and Best Practice regarding the implementation and use of Retail Minus pricing as applied to electronic communication activities” (hierna: het IRG-document).
- Op 19 mei 2006 heeft OPTA het Consultatiedocument “Tariefregulering Wholesale Line Rental” gepubliceerd. Partijen hebben hierop gereageerd.
- Op 23 augustus 2006 heeft OPTA het Besluit inzake Implementatie WLR (hierna: het WLR-implementatiebesluit) genomen.
- Op 6 oktober 2006 heeft OPTA het Ontwerpbesluit “Tariefregulering Wholesale Line Rental” (hierna: het Ontwerpbesluit) gepubliceerd en hiervan kennis gegeven aan de Europese Commissie (hierna: de Commissie).
- Op 15 november 2006 heeft de Commissie aan OPTA medegedeeld geen opmerkingen te hebben naar aanleiding van het Ontwerpbesluit.
- Op 30 november 2006 heeft het College uitspraak gedaan op de beroepen die zijn ingesteld tegen het WLR-besluit (AWB 06/32, 06/110, 06/111 en 06/112; www.rechtspraak.nl LJN: AZ3361; hierna: de WLR-uitspraak). Hierin heeft het College – voorzover relevant – het bepaalde inzake de tariefregulering van KPN in stand gelaten.
- Vervolgens heeft OPTA het Tariefbesluit genomen.
3. Het Tariefbesluit
In het Tariefbesluit heeft OPTA voor de tarieven die worden vastgesteld op basis van de retail-minus methodiek, de omvang van de minussen vastgesteld. Tevens heeft OPTA de tarieven vastgesteld van diensten waarvoor geldt dat een relevant retailtarief ontbreekt, maar waarvoor KPN wel kosten maakt wanneer de aansluiting door haar wholesalebedrijf aan WLR-afnemers wordt geboden. Het betreft hier zogenaamde wholesalespecifieke kosten (hierna ook: WSK).
De randnummers 59 en 61 van dit besluit luiden voorzover van belang als volgt:
“59. In randnummer 20 van het WLR-implementatiebesluit is aangegeven dat indien KPN een nieuwe abonnementsvorm, bijbehorende faciliteit of aanvullende dienst (hierna: nieuwe retaildienst (…)) introduceert in de retailmarkt voor laagcapacitaire aansluitingen of een bestaande dienst uitfaseert, een wijziging dient plaats te vinden van het WLR-aanbod, zodat iedere retaildienst een afspiegeling kent in het WLR-aanbod. (…)
61. Het college [van OPTA; toevoeging CBb] maakt voor wat betreft de afspiegeling een uitzondering voor bundels. Ten aanzien van bundels geldt niet dat daarvoor een afspiegeling in de WLR-dienstverlening hoeft te bestaan. In voetnoot 10 bij randnummer 32 van annex F van het retailbesluit heeft het college reeds aangegeven dat, hoewel op de retailmarkt voor laagcapacitaire aansluitingen geen ondergrenstariefregulering van toepassing is, laagcapacitaire aansluitingen in een bundeltoets (rekenkundig) wel als zodanig worden behandeld. Dit betekent dat indien sprake is van een bundel met een laagcapacitaire aansluiting voetnoot 10 bij randnummer 32 van annex F het retailbesluit toegepast dient te worden en dat op dat moment de ondergrenstariefregulering voor die bundels wordt geactiveerd (in rekenkundige zin).”
In het dictum van het besluit is onder meer het volgende bepaald:
“I. Gelet op de in de relevante marktanalysebesluiten aan KPN opgelegde verplichtingen en het in het onderhavige besluit gestelde:
a. stelt het college de volgende minussen en de WSK-tarieven vast:
- minus van 15,6% voor PSTN-diensten en de faciliteiten en aanvullende diensten die alleen kunnen worden afgenomen bij PSTN-diensten;
- minus van 14,4% voor ISDN-diensten en de faciliteiten en aanvullende diensten die alleen kunnen worden afgenomen bij ISDN-diensten;
- minus van 15,0% voor de faciliteiten en aanvullende diensten die zowel in combinatie met PSTN-diensten als ISDN-diensten kunnen worden afgenomen;
- mutatietarief van maximaal EUR 3,20 per WLR-mutatie;
- deelnametarief van maximaal EUR 25.000 per WLR-aanbieder [voetnoot weggelaten].
b. zijn de minussen en WSK-tarieven geldig vanaf het moment dat release 1 conform het implementatiebesluit aangeboden dient te worden gedurende de resterende looptijd van het WLR-besluit;
c. dient KPN voor de WLR-diensten een aanbod aan WLR-afnemers te hebben waarbij de in randnummer a) genoemde minussen en WSK-tarieven worden gehanteerd. Ten aanzien van bundels geldt niet dat daarvoor een afspiegeling in het WLR-aanbod hoeft te bestaan. Voor bundels geldt voetnoot 10 bij randnummer 32 van annex F van het retailbesluit;
d. dient KPN tariefwijzigingen, tarieven van nieuwe WLR-diensten en uitfaseringen van bestaande diensten ten minste 8 weken van tevoren aan WLR-afnemers bekend te maken. Bekendmaking dient in ieder geval schriftelijk aan WLR-afnemers en door publicatie op de website van KPN plaats te vinden. Het college dient op hetzelfde moment ook geïnformeerd te worden;
e. dient KPN ingeval een nieuwe WLR-dienst wordt geïntroduceerd waarop geen van de in randnummer a) [genoemde; toevoeging CBb] minussen van toepassing is, een voorstel voor een nieuwe minus ter goedkeuring aan het College voor te leggen.”
4. Het Wijzigingsbesluit
Met het Wijzigingsbesluit beoogt OPTA een toelichting te geven op het Tariefbesluit. In het dictum van het Wijzigingsbesluit is – voorzover van belang – het volgende bepaald:
“KPN dient een WLR-aanbod te doen voor diensten en bundels die bestaan uit diensten uit de markt voor laagcapacitaire aansluitingen zonder dat sprake is van bundeling met op ondergrens tariefgereguleerde diensten. Datzelfde geldt voor faciliteiten en aanvullende diensten behorende bij die diensten en bundels. Dergelijke diensten en bundels vallen niet onder de uitzondering, zoals bepaald in randnummer 61.”
5. Het standpunt van KPN inzake het Tariefbesluit
KPN heeft tegen het Tariefbesluit – samengevat weergegeven – de volgende grieven aangevoerd. Het College merkt hierbij op dat de termen WLR-afnemer en WLR-aanbieder door partijen als synoniem worden gebruikt en dat door het College – behoudens citaten – de term WLR-afnemer zal worden gebruikt.
5.1 Volgens grief 1.1 heeft OPTA ten onrechte de retailkosten (de minus) verhoogd met een rendementsvergoeding in de vorm van een RoS. KPN acht het methodologisch onjuist om in het kader van een retail-minus regulering een rendement te verdisconteren in de minus, teneinde op die manier een business case te creëren voor de wederverkopers van de dienst. De essentie van de retail-minus regulering is dat de kosten die KPN niet maakt – de zogeheten vermeden kosten – van het retailtarief van KPN worden afgetrokken. De WLR-afnemer neemt KPN bepaalde werkzaamheden uit handen, namelijk de marketing en sales-activiteiten, alsmede de facturering en incasso. Het toekennen van een RoS over de retailwaarde van de totale werkzaamheden inclusief die van KPN is buitensporig.
In haar subsidiaire grief 1.2 betoogt KPN dat het in de minus opnemen van een RoS van 5% in strijd komt met het aan de marktanalyses ten grondslag liggende uitgangspunt dat concurrentie tussen marktpartijen plaatsvindt op marktniveau en niet op dienstniveau. Door enerzijds als uitgangspunt te nemen dat een redelijk rendement op marktniveau gelijk is aan een RoS van 5% en anderzijds op het niveau van de PSTN- en ISDN-aansluitingen een RoS van 5% te hanteren, neemt OPTA ten onrechte de marktpartijen in bescherming die niet of niet voldoende op het totaal van de markt actief zijn. Dat partijen die tot de markt toetreden ten aanzien van het totaal van hun portfolio een redelijk rendement zullen nastreven, staat er niet aan in de weg dat sommige diensten tegen geringe of zelfs negatieve rendementen worden aangeboden. Op Voice over Broadband (hierna: VoB)-aansluitingen kunnen rendementen worden behaald die boven de 5% liggen en als partijen zich maar in voldoende mate toeleggen op het aanbieden van deze aansluitingen is op marktniveau een rendement van 5% realiseerbaar, zonder dat OPTA een rendement op PSTN- en ISDN-diensten hoeft te garanderen. Met het onderhavige besluit remt OPTA de ontwikkeling af waarbij eindgebruikers massaal migreren van PSTN- en ISDN-aansluitingen naar VoB-aansluitingen, nota bene op kosten van KPN. Bovendien acht KPN een RoS van 5% te hoog voor wat in essentie een wederverkoopdienst is. WLR-afnemers nemen een volledig gereed product bij KPN af, terwijl hun eigen activiteiten slechts beperkt zijn. KPN stelt dat de marketing en salesinspanningen van de WLR-afnemers veeleer kunnen afnemen omdat klanten bundels van verkeer en aansluiting aantrekkelijker zullen vinden dan een aansluiting bij KPN en het verkeer bij een CPS-aanbieder. Bovendien is het volgens KPN reëel te verwachten dat door het bundelen van verkeer en aansluiting de churn – het verloop – bij de aanbieders van WLR en CPS significant zal dalen.
5.2 Een tweede reeks van grieven van KPN heeft betrekking op de wijze waarop OPTA is omgegaan met de wholesalespecifieke kosten en met name op de proportionele toerekening hiervan.
Grief 2.1 luidt dat OPTA niet bevoegd was om over te gaan tot niet-causale toerekening van wholesalespecifieke kosten. KPN acht deze vorm van toerekening in strijd met de door OPTA gekozen norm van kostenoriëntatie. Zoals volgens KPN blijkt uit de wetsgeschiedenis van artikel 6a.7 Tw (TK 2002-2003, 28 851, nr. 3, p. 27) is uitgangspunt bij kostenoriëntatie dat de partij voor wie de voorziening wordt gerealiseerd, de kosten daarvoor moet dragen. De twee hierbij geplaatste kanttekeningen – de kosten mogen niet nodeloos hoog zijn en er kan aanleiding zijn de toegang verlenende partij te laten bijdragen als zij daarvan profiteert – spelen in het onderhavige geval niet. KPN meent dat het Tariefbesluit op deze grond moet worden vernietigd en beschouwt de grieven 2.2 en volgende als subsidiair.
Grief 2.2 houdt in dat OPTA niet heeft onderzocht of de door haar gevreesde toetredingsdrempels er ook zouden zijn geweest, indien zij in het WLR-implementatiebesluit KPN zou hebben opgedragen over te gaan op geautomatiseerde orderverwerking, in welk geval het mutatietarief ongeveer € 8,00 zou hebben bedragen. KPN verwijst naar hetgeen zij in haar beroep tegen het WLR-implementatiebesluit heeft aangevoerd. Volgens KPN heeft OPTA haar bij dit besluit verplicht WLR te implementeren op een wijze die inefficiënt is bij de aantallen WLR-aansluitingen die thans lijken te worden afgenomen en die er toe heeft geleid dat het WLR-mutatietarief bij causale toerekening € 31,50 bedraagt.
In grief 2.3 bestrijdt KPN dat WLR-afnemers een marginale of negatieve business case hebben, althans is zij van mening dat OPTA dit niet heeft aangetoond. De desbetreffende berekeningen van OPTA vertonen volgens KPN fundamentele gebreken. KPN voert in dit verband vijf subgrieven aan.
Volgens grief 2.3.1 heeft OPTA nagelaten de berekeningen die ten grondslag liggen aan de rendementscijfers van de WLR-afnemers op te nemen in het Tariefbesluit. Door het aldus ontbreken van onderbouwing is dit besluit onvoldoende draagkrachtig gemotiveerd.
Grief 2.3.2 betoogt dat OPTA de berekeningen ten onrechte niet op marktniveau uitvoert. Door zich te beperken tot het berekenen van de rendementen op de PSTN- en ISDN-aansluitingen, onderwerpt OPTA de WLR-afnemers in feite aan een toets op dienstniveau, terwijl zij met ingang van de nieuwe marktanalysebesluiten juist uitdrukkelijk met deze praktijk heeft willen breken.
In grief 2.3.3 voert KPN aan dat OPTA heeft verzuimd haar berekeningen te baseren op basis van een WLR-mutatietarief uitgaande van geautomatiseerde orderverwerking. Bij hantering van dit tarief – ongeveer € 8,00 – zouden de berekende rendementen hoger zijn uitgevallen.
Grief 2.3.4 luidt dat OPTA heeft verzuimd te motiveren waarom zij meent dat WLR-afnemers een rendement van 5% moeten kunnen realiseren. Het enkele feit dat in de Beleidsregels inzake de ondergrenstariefregulering van KPN’s eindgebruikerstarieven is bepaald dat voor KPN een redelijk rendement op marktniveau dient te gelden van 5%, is op zichzelf een onvoldoende argument. Dit rendementspercentage is bedoeld om te voorkomen dat KPN te grote kortingen geeft op haar retaildiensten en aldus de concurrentie te zeer zou bemoeilijken. Dit wil echter niet zeggen dat een rendement dat lager is dan 5%, onvoldoende interessant is voor een telecomaanbieder.
Volgens grief 2.3.5 heeft OPTA verzuimd te onderzoeken in hoeverre het WLR-mutatietarief zou kunnen worden doorberekend aan eindgebruikers die overstappen. Stel dat onderzoek uitwijst dat consumenten in voldoende mate bereid blijken om naar WLR over te stappen bij een eenmalig tarief dat hun in rekening wordt gebracht, dan heeft OPTA verzuimd te berekenen wat de gemiddelde RoS is, uitgaande van de eenmalige kosten die voor de WLR-afnemer overblijven.
Voorts betoogt KPN in grief 2.4 dat de wijze waarop OPTA proportionele toerekening toepast, verder gaat dan nodig is om de bezwaren weg te nemen die aan causale toerekening zouden kleven. Als OPTA al had mogen kiezen voor proportionele toerekening van wholesalespecifieke kosten, had zij dit slechts mogen doen in zoverre dat nodig was voor een RoS op marktniveau, uitgaande van een eenmalige vergoeding waarbij consumenten nog in voldoende aantallen bereid zijn over te stappen en een terugverdientijd van 36 maanden. OPTA heeft een onjuiste evenredigheidstoets aangelegd. Niet relevant is of KPN de aan haar in verband met WLR toegerekende kosten zou kunnen dragen, maar of er voor KPN minder ingrijpende kostenverdelingen zijn die de WLR-afnemers nog steeds in staat stellen een RoS op marktniveau van 5% te realiseren. In het door OPTA aangehaalde IRG-document staat inderdaad beschreven dat een nationale regelgevende instantie een deel van de wholesalespecifieke kosten kan doorberekenen aan de leverancier van de wholesaledienst, maar hieraan mag niet de conclusie worden verbonden dat niet-causale toerekening verder zou moeten gaan dan nodig om de concurrentieverstoring weg te nemen.
KPN trekt de (tussen)conclusie dat het Tariefbesluit een grote doelredenering is om het WLR-mutatietarief maar zo laag mogelijk te laten uitvallen.
5.3 Tenslotte betoogt KPN in grief 3.1 dat OPTA ten onrechte de doorlooptijd van de verwerking van een WLR-overstaporder heeft verkort en het overstaptarief dienovereenkomstig heeft verlaagd. De doorlooptijd komt daardoor niet meer overeen met de werkelijk aan de order te besteden tijd en de daadwerkelijke kosten worden niet langer door het overstaptarief gedekt.
6. De standpunten van Tele2 en Versatel c.s
Tele2 en Versatel c.s. hebben tegen het Tariefbesluit een aantal grieven aangevoerd, die deels van eendere strekking zijn. Samengevat komen hun standpunten op het volgende neer.
6.1 In een algemene beroepsgrond (grief A) voeren Versatel c.s. aan dat het Tariefbesluit in strijd is met de in artikel 1.3, eerste lid, Tw neergelegde doelstellingen van het WLR-besluit en dat het besluit mede in het licht van de verzwaarde motiveringseis van artikel 1.3, vierde lid, Tw, onvoldoende is gemotiveerd. De inhoudelijke grieven die aan deze beroepsgrond ten grondslag liggen, zijn door Versatel c.s in haar grieven B tot en met F verder uitgewerkt.
6.2 Een eerste specifieke grief is dat OPTA de retailkosten van KPN te laag heeft bepaald en de retail-minus percentages te laag heeft vastgesteld (grief 1 Tele2; grief B Versatel c.s.). OPTA dient een prospectieve benadering te kiezen, maar heeft in plaats daarvan uitsluitend KPN’s historische kosten – kostenrapportages uit 2005 – als uitgangspunt genomen. KPN’s retailkosten zijn hierdoor te laag ingeschat. In 2005 was KPN praktisch monopolist, terwijl zij thans een substantieel bedrag moet besteden aan sales en marketing om klanten te behouden en terug te winnen. Hierdoor heeft zij in 2006 veel meer kosten gemaakt dan in 2005 en deze stijgende lijn zal in 2007 en nadien worden doorgezet. Dat OPTA bij het bepalen van de retailkosten niet alleen dient te kijken naar het verleden wordt bevestigd in het IRG-document. OPTA heeft bovendien niet beoordeeld of KPN als verticaal geïntegreerde onderneming over schaal- en breedtevoordelen beschikt die haar retailkosten kunstmatig laag houden. Uit het IRG-document blijkt dat OPTA dit wel had behoren te doen. OPTA heeft hiernaast nagelaten de retailkosten van KPN af te zetten tegen de retailkosten die een WLR-afnemer dient te maken. OPTA heeft er overigens zelf aan bijgedragen dat de retailkosten van de WLR-afnemers zo hoog zijn, door een “opt-in”-verplichting op te leggen. Doordat klanten voorafgaand en apart toestemming moeten geven voor omzetting naar WLR, moeten de WLR-afnemers hoge marketing en sales kosten maken.
6.3 Voorts maakt de winstopslag ten onrechte geen deel uit van de minus (grief 2 Tele2; grief C Versatel c.s.). De WLR-afnemers moeten hierdoor tweemaal een rendementsopslag aan KPN betalen, namelijk als onderdeel van de WACC (Weighted Average Cost of Capital) en als onderdeel van de retailwinstopslag.
OPTA rechtvaardigt het niet meenemen van de winstopslag doordat anders prijsdruk zou ontstaan op de retailtarieven van KPN, hetgeen met de WLR-regulering niet wordt beoogd (vervolg grief 2 Tele2; grief F Versatel c.s.). Dit argument snijdt echter geen hout, aangezien prijsdruk op het retailaanbod van KPN hoe dan ook plaatsvindt, onder meer vanwege concurrentie van kabelaanbieders en vanuit KPN’s eigen alternatieve producten zoals Slimbellen, InternetPlusBellen en Belbudget. Bovendien kunnen de dealervergoedingen die zijn gekoppeld aan aansluitingen, door KPN-dealers in het kader van de verkoop van bundels worden ingezet. OPTA’s rechtvaardiging dat anders ook niet-efficiënte aanbieders een concurrerend aanbod in de markt zouden kunnen zetten, gaat evenmin op. Als een niet-efficiënte aanbieder de markt betreedt, zal deze eenvoudigweg door efficiënter opererende concurrenten worden weggeconcurreerd.
Tele2 (vervolg grief 2) en Versatel c.s. (grief E) voeren bovendien aan dat KPN’s winst excessief is, hetgeen zich niet verdraagt met artikel 6a.7 Tw en evenmin met het generieke mededingingsrecht. OPTA staat KPN toe om, bovenop het in de wholesalekosten opgenomen redelijke rendement, een extra winst van 21,6% te realiseren.
6.4 Voorts heeft OPTA bij het bepalen van de retail-minus percentages een te lage RoS van 5% vastgesteld (grief 3 Tele2; grief D Versatel c.s.). OPTA heeft de RoS gebaseerd op de Beleidsregels, hetgeen onjuist is omdat daarin het percentage is bepaald als een minimum dat bovendien specifiek is voor KPN. In werkelijkheid is KPN’s RoS veel hoger en had deze in het derde kwartaal van 2006 een orde van grootte van 25%. Door het hanteren van een RoS van 5%, legt OPTA de lat voor de WLR-afnemers veel te hoog en moeten zij veel efficiënter zijn dan KPN.
6.5 Tenslotte valt de mogelijkheid tot het aanbieden van inkomend verkeer ten onrechte niet onder de WLR-verplichtingen (grief 4 Tele2). Tele2 heeft deze grief tegen het WLR-implementatiebesluit aangevoerd (grief 3 aldaar), maar acht deze ook in het kader van het Tariefbesluit van belang. KPN heeft opbrengsten doordat zij degene is die het inkomend verkeer afwikkelt, hetgeen de onbalans tussen KPN en de WLR-afnemers vergroot. Dat de door KPN gehanteerde tarieven kostengeoriënteerd zijn, doet hier niet aan af. Ook bij een kostengeoriënteerd tarief is er een opbrengst voor KPN, omdat via de WACC in dat tarief een redelijk rendement is neergelegd.
7. Het standpunt van verweerder en de nadere standpunten van partijen inzake het Tariefbesluit
Zoals is vermeld in rubriek 1 van deze uitspraak, heeft OPTA een verweerschrift in alle zaken betreffende het Tariefbesluit ingediend. Voorts hebben appellanten gebruik gemaakt van de gelegenheid tot het geven van een schriftelijke uiteenzetting in de zaken waarin zij partij zijn, met dien verstande dat Tele2 niet heeft gereageerd op het beroep van Versatel c.s. en Versatel c.s. ten aanzien van het beroep van Tele2 er mee hebben volstaan dit beroep te onderschrijven. Verder hebben alle appellanten schriftelijk gereageerd op het verweerschrift van OPTA. Ten slotte hebben partijen ter zitting van 13 juli 2007 nog het nodige aangevoerd.
Het College acht het niet zinvol het verweer van OPTA, de schriftelijke uiteenzettingen van de andere partijen, de schriftelijke reacties op het verweer van OPTA en de betogen ter zitting van het College in deze uitspraak uitvoerig weer te geven. Het College zal hetgeen door partijen in reactie op of naar aanleiding van de verschillende beroepen is aangevoerd voorzover nodig bespreken in het kader van de beoordeling van de beroepen.
8. De standpunten omtrent het Wijzigingsbesluit
8.1 Ten aanzien van het Wijzigingsbesluit is door KPN samengevat het volgende aangevoerd.
8.1.1 KPN stelt dat het Wijzigingsbesluit niet als besluit kan worden aangemerkt en dat ook OPTA zelf aangeeft dat dit niet op rechtsgevolg is gericht. Zou het Tariefbesluit met het Wijzigingsbesluit daadwerkelijk zijn gewijzigd, dan had dit op grond van de artikelen 6b.1 Tw en 6b.2 Tw nationaal geconsulteerd en Europees genotificeerd moeten worden en nu dit is nagelaten, moet het Wijzigingsbesluit op die grond worden vernietigd.
8.1.2 Inhoudelijk betoogt KPN dat zij kortingsregelingen in de markt heeft gezet waarbij op bundels van aansluitingen en bundels van faciliteiten korting wordt gegeven. Deze diensten heten Corporate Voice Aansluitingen (hierna: CVA) en Corporate Voice Faciliteiten (hierna: CVF). CVA is een voordeelregeling op de laagcapacitaire aansluitingen. Het totaal aan omzet op aansluitingen bepaalt de hoogte van de korting die aan de klant wordt verleend. CVF is een voordeelregeling op faciliteiten, zoals nummerblokken en doorkiesfaciliteiten. Ook hier geldt dat de klant meer korting krijgt, naarmate de omzet hoger is. De vraag is of KPN een gespiegeld WLR-aanbod dient te doen voor CVA en CVF. Dit zou betekenen dat KPN voor ieder van de door haar naar omzet onderscheiden staffels binnen CVA en CVF, een afzonderlijk WLR-aanbod zou moeten doen door ieder retailtarief (met retailkorting) te verlagen met de minus uit het Tariefbesluit. OPTA beroept zich in de discussie hierover op randnummer 59 van het Tariefbesluit, waarin de afspiegelingsplicht is neergelegd. Op het uitgangspunt uit randnummer 59 is echter door OPTA een uitzondering geformuleerd in randnummer 61 van het Tariefbesluit. Daarin is bepaald dat de afspiegelingsplicht niet geldt voor bundels. Dat CVA en CVF te kwalificeren zijn als bundels, lijdt voor KPN geen twijfel. Zij wijst op randnummer 5 van Annex F, waarin het begrip bundel als volgt is gedefinieerd:
“Onder het begrip bundel wordt verstaan een gecombineerd aanbod van diensten of een gecombineerde afname van diensten.”
OPTA gaat er volgens KPN ten onrechte van uit dat het bij CVA en CVF gaat om de afname van identieke diensten waarop een volumekorting wordt gegeven. CVA en CVF zijn bundels van verschillende diensten (verschillende aansluitingsvormen: PSTN, ISDN1 en ISDN2) op de retailmarkt voor laagcapacitaire aansluitingen. OPTA’s stelling dat de door KPN voorgestane aanpak tot gevolg zou hebben dat de laagcapacitaire aansluitingen met een ongereguleerde korting zouden worden aangeboden, is onjuist. Overeenkomstig voetnoot 10 bij randnummer 32 van Annex F dient het bundeltarief te voldoen aan de CPST. Dat wil zeggen dat KPN op het tarief voor aansluitingen korting kan geven zolang zij de incrementele retailkosten maar goedmaakt en op marktniveau een RoS van 5% realiseert. Het aanbod van KPN is voor WLR-afnemers repliceerbaar. Zij kopen in op basis van WLR en kunnen er voor kiezen op een deel van de retailmarkt voor laagcapacitaire aansluitingen die aansluitingen tegen incrementele retailkosten aan te bieden. Dit gebeurt wel vaker in het uiterst competitieve zakelijke marktsegment. Annex F vereist dat aansluitingen op het totaal van de markt repliceerbaar zijn en niet valt in te zien waarom daarvan in dit geval zou moeten worden afgeweken.
8.1.3 Subsidiair betoogt KPN dat OPTA in een e-mailwisseling een rechtens te respecteren vertrouwen heeft gewekt dat geen gespiegeld WLR-aanbod behoefde te worden gedaan ten aanzien van CVA en CVF.
8.2 Tele2 en Versatel c.s. hebben geen bezwaar gemaakt of beroep ingesteld tegen het Wijzigingsbesluit, maar zijn er van uitgegaan dat hun beroepen ingevolge artikel 6:19 Awb Pro geacht worden mede te zijn gericht tegen het Wijzigingbesluit. Gelet op hetgeen het College in rubriek 10 zal oordelen omtrent het rechtskarakter van het Wijzigingsbesluit en op het feit dat hetgeen door partijen in hun reacties van 25 mei 2007 is aangevoerd geen nieuwe gronden bevat inzake het Tariefbesluit, behoeft dit aangevoerde hier geen weergave.
8.3 OPTA heeft in de ter zitting voorgedragen pleitnota in reactie op de grieven van KPN onder meer aangevoerd dat het standpunt van KPN dat bundels van louter aansluitingen dienen te worden gebracht onder het voor bundels van aansluitingen met verkeer geldende CPST-regime, er op dient af te stuiten dat KPN in dat geval de WLR-regulering eenvoudig zou kunnen omzeilen. OPTA geeft aan dat aansluitingen zijn gereguleerd volgens retail-minus en telefonieverkeer volgens de CPST. Bundels van aansluitingen en verkeer zouden de vraag op kunnen roepen welke vorm van regulering van toepassing is en daarom heeft OPTA er voor gekozen deze bundels uitdrukkelijk te reguleren en onder de CPST te brengen. Het standpunt van KPN dat ook bundels van aansluitingen onder het CPST-regime vallen, mist logica.
9. De beoordeling van de beroepen tegen het Tariefbesluit
9.1 Ten aanzien van het beroep van KPN overweegt het College het volgende.
9.1.1 In haar grief 1.1 betoogt KPN in de eerste plaats dat OPTA methodologisch onjuist heeft gehandeld door de retail-minus te verhogen met een rendementsvergoeding. In zoverre is haar grief ongegrond. Een rendementsvergoeding kan bestaan uit diverse factoren, waartoe in ieder geval een vergoeding behoort voor de met de betreffende activiteiten genomen risico’s. In een geval als het onderhavige – waarin een WLR-afnemer KPN bepaalde werkzaamheden uit handen neemt – hoeft KPN bepaalde retailactiviteiten niet te verrichten en loopt zij derhalve daarover ook geen risico. Kenmerkend voor de retail-minus methodiek is dat de met deze retailactiviteiten gemoeide kosten van de retailprijs worden afgetrokken en niet valt in te zien waarom bij het aldus bepalen van de minus de vergoeding voor de met die activiteiten genomen risico’s buiten beschouwing zou dienen te blijven. OPTA heeft zich hiervan rekenschap gegeven, blijkens ook haar verweerschrift waarin zij – onder verwijzing naar het IRG-document – aangeeft dat de RoS is te beschouwen als een vergoeding voor genomen (financiële) risico’s.
Voorzover OPTA’s berekeningswijze niet uitgaat van de werkelijk door KPN met haar retailactiviteiten genomen risico’s en/of in casu heeft geleid tot een te hoge waarde van het berekende rendement en KPN hierover in grief 1.1 klaagt, kan haar grief worden besproken in het kader van haar subsidiair aangevoerde grief 1.2.
9.1.2 Grief 1.2 bevat allereerst een betoog waarin KPN er over klaagt dat OPTA een onjuiste maatstaf aanlegt door haar berekeningen niet te baseren op het niveau van de markt. OPTA zou met name rekening hebben moeten houden met de rendementen die kunnen worden behaald op VoB-aansluitingen en die lagere marges op de op basis van WLR geleverde aansluitingen kunnen compenseren. Dit betoog faalt. De markt die door OPTA in het WLR-besluit – waarvan het Tariefbesluit een uitwerking geeft – is afgebakend en waarop verplichtingen zijn opgelegd, is de markt voor laagcapacitaire wholesaletelefonieaansluitingen. KPN’s grieven tegen het WLR-besluit waarin – mede in het licht van de ontwikkelingen in VoB – werd gepleit voor een ruimere marktafbakening zijn door het College in de WLR-uitspraak verworpen. In de gevallen waarin OPTA de door de WLR-afnemers te behalen rendementen dient te bepalen, kan zij zich derhalve beperken tot de vraag onder welke omstandigheden het aanbieden van (laagcapacitaire) WLR-aansluitingen voor deze aanbieders een positieve business case oplevert.
Daarentegen slaagt grief 1.2 voorzover KPN hierin klaagt over de bepaling van de RoS op een omvang van 5%, evenals grief 2.3.4 waarin KPN deze klacht nader beargumenteert. KPN betoogt dat de bepaling van de omvang van de RoS in de Beleidsregels op 5%, onvoldoende grond biedt voor de hantering van hetzelfde percentage bij de bepaling van de retail-minus. KPN beschuldigt OPTA van het hanteren van een doelredenering, waarbij de RoS is gehanteerd met het oogmerk te komen tot een situatie waarin de WLR-afnemers beschikken over een positieve business case.
Het College trekt niet in twijfel dat OPTA in het kader van de door haar te nemen marktanalysebesluiten en het uitwerken hiervan, een groot belang kan doen toekomen aan de in artikel 1.3, eerste lid, Tw neergelegde doelstellingen, waaronder die van het bevorderen van concurrentie. Het College overweegt in zijn beoordeling van KPN’s grieven inzake de bepaling van de retail-minus echter dat OPTA in randnummer 265 en volgende van het WLR-besluit haar keuze voor de retail-minus benadering heeft gemotiveerd, dat de in dit besluit omtrent deze methodiek gemaakte keuzes door het College in stand zijn gelaten in de WLR-uitspraak en dat daarmee de uitgangspunten voor het Tariefbesluit zijn gegeven. De vraag die daarmee voorligt – gelet op de door OPTA in randnummer 265 van het WLR-besluit gegeven omschrijving – is welke door KPN gemaakte (of te maken) retailkosten in mindering dienen te worden gebracht op het relevante retailtarief van KPN. Het gaat hierbij – zo leest het College – om werkelijke kosten. De in de Beleidsregels opgenomen RoS is daarentegen op een andere grondslag bepaald. Deze RoS stond ter beoordeling van het College in zijn uitspraak van 19 juli 2007 (AWB 06/227, 06/230 en 06/242, www.rechtspraak.nl, LJN: BB0536), waarin het College in paragraaf 8.4.3. overwoog:
“Het College stelt allereerst vast dat het bij de bepaling van de RoS gaat om een normatief rendement dat dient ter beoordeling of KPN voldoet aan de in de CPST neergelegde ondergrensregulering. De RoS dient zodanig te worden vastgesteld dat hiermee wordt bijgedragen aan het remediëren van de potentiële mededingingsbeperkende gedraging van marge-uitholling. De feitelijk door KPN behaalde RoS is hiervoor niet bepalend.”
Door zich in het Tariefbesluit te baseren op de – normatieve – RoS zoals bepaald in de Beleidsregels en zich te laten leiden door het door de WLR-afnemers te behalen rendement, is OPTA afgeweken van het WLR-besluit waarin is neergelegd dat de werkelijke kosten van KPN de basis vormen voor de berekening van de retail-minus, die op de feitelijk gehanteerde retailtarieven wordt toegepast. Grief 2.3.4 van KPN slaagt derhalve. De grieven 1.1 en 1.2 van KPN slagen eveneens voorzover zij klagen over de omvang van de RoS en de wijze waarop deze is berekend.
9.1.3 Uit het voorgaande volgt dat grief 3 van Tele2 en grief D van Versatel c.s., waarin eveneens wordt betoogd dat OPTA de RoS ten onrechte heeft gebaseerd op de Beleidsregels, ook slagen. Het College tekent hierbij aan dat OPTA alsnog op de juiste grondslag de minussen dient te bepalen en dat Tele2 en Versatel c.s. niet hierop vooruitlopend kunnen worden gevolgd in hun betoog dat deze minussen te laag zijn vastgesteld.
9.2 Het College komt thans toe aan de grieven van KPN omtrent de proportionele toerekening van de wholesalespecifieke kosten. Het College merkt hierbij op dat KPN reeds tegen het WLR-besluit heeft ingebracht dat OPTA hierin ten onrechte de mogelijkheid van wholesalespecifieke toerekening van kosten heeft opengehouden. Het College heeft in paragraaf 9.11 van zijn WLR-uitspraak geoordeeld dat het WLR-besluit hieromtrent geen rechtsgevolg teweegbracht en evenmin een definitief rechtsoordeel bevatte, maar dat partijen beroep konden instellen tegen het al dan niet wholesalespecifiek toerekenen van kosten in het Tariefbesluit. Nu KPN in haar beroep tegen het Tariefbesluit tegen deze toerekeningswijze is opgekomen, staat deze thans ter beoordeling van het College.
9.2.1 In grief 2.1 betoogt KPN dat OPTA niet bevoegd was om over te gaan tot niet-causale toerekening van wholesalespecifieke kosten. Het College volgt dit betoog niet.
Het College deelt de opvatting van OPTA en KPN dat artikel 6a.7 Tw, dat ziet op de verplichtingen met betrekking tot kosten en kostenoriëntatie, een causale toerekening van kosten tot uitgangspunt neemt. OPTA heeft in dit kader echter terecht eveneens gewezen op de doelstellingen die zijn neergelegd in artikel 1.3, eerste lid, Tw, waaronder het bevorderen van concurrentie. In gevallen waarin (een voldoende mate van) infrastructuurconcurrentie in de reguleringsperiode niet valt te verwachten, kan de gewenste concurrentie een vorm van dienstenconcurrentie zijn. Er kunnen zich omstandigheden voordoen waaronder een zuiver causale toerekening van wholesalespecifieke kosten in de weg staat aan het realiseren van dit doel. Als de concurrenten van een onderneming met aanmerkelijke marktmacht (hierna: AMM) deze wholesalespecifieke kosten volledig zelf dienen te dragen, kan dit het bereiken van een level playing field belemmeren. De business case van de concurrenten van de onderneming met AMM kan dermate onaantrekkelijk worden dat zij niet zullen toetreden tot de markt en de gewenste concurrentie niet tot stand wordt gebracht.
Ingevolge artikel 6a.7 Tw kan OPTA aan een onderneming met AMM een verplichting opleggen betreffende het beheersen van de tarieven voor het door die partij verlenen van toegang, onder meer in de zich hier voordoende situatie waarin deze onderneming de marges van haar concurrenten kan uithollen. Dit artikel verleent OPTA de bevoegdheid in te grijpen in tarieven voorzover dit nodig is voor het kunnen ontstaan van een concurrerende markt. Het feit dat uit de toelichting op voornoemd artikel in de door KPN aangehaalde memorie van toelichting blijkt dat de wetgever causale toerekening voorop heeft gesteld, staat er niet aan in de weg dat in situaties als hierboven omschreven OPTA bevoegd is om in afwijking van dit uitgangspunt tot een vorm van proportionele toerekening van wholesalespecifieke kosten te komen. Grief 2.1 van KPN is derhalve ongegrond.
9.2.2 De grieven 2.2 en volgende van KPN klagen er kort samengevat over dat OPTA bij het opleggen van de verplichting tot proportionele doorrekening van wholesalespecifieke kosten verder is gegaan dan noodzakelijk en niet heeft voldaan aan de op haar rustende onderzoeks- en motiveringsverplichtingen.
Het College overweegt hieromtrent het volgende. De in artikel 6a.7 Tw genoemde verplichtingen met betrekking tot kosten en kostenoriëntatie hebben een ingrijpend karakter. Prijsregulering is een vergaande vorm van regulering van de markt. Dit geldt in het bijzonder voor de hier aan de orde zijnde proportionele toerekening, die er op neerkomt dat de gereguleerde onderneming een – aanzienlijk – deel van de kosten die moeten worden gemaakt om anderen met haar te kunnen laten concurreren, zelf moet dragen. OPTA dient bij het opleggen van een dergelijke verplichting te onderzoeken of deze geschikt is voor het bereiken van het doel en of deze niet verder gaat dan voor het bereiken van dit doel noodzakelijk is. Gelet op de in artikel 1.3, eerste lid, onder c, Tw, genoemde doelstelling van het bevorderen van belangen van eindgebruikers wat betreft keuze, prijs en kwaliteit, dient OPTA hierbij mede in ogenschouw te nemen in hoeverre de proportioneel toegerekende wholesalespecifieke kosten door de gereguleerde partij aan eindgebruikers worden doorberekend. Bovendien dient OPTA de aan haar beslissing ten grondslag liggende overwegingen – inclusief berekeningen – zoveel als mogelijk inzichtelijk te maken. Aan deze verplichtingen heeft OPTA in het Tariefbesluit niet voldaan.
Het College overweegt voorts dat hij in zijn uitspraak van heden in de zaken AWB 06/743 en 06/747 op het beroep van KPN tegen het WLR-implementatiebesluit onder meer heeft overwogen dat OPTA niet op zorgvuldige wijze is gekomen tot de aan KPN opgelegde verplichting tot handmatige orderverwerking.
Uit het voorgaande volgt dat KPN’s grieven 2.2, 2.3.1, 2.3.3 en 2.4 doel treffen.
Daarentegen is grief 2.3.2 ongegrond. KPN betoogt hierin dat OPTA als maatstaf had moeten aanleggen dat de WLR-afnemers met een breed aanbod op de markt voor vaste telefonie – inclusief VoB-diensten – in staat zijn om een voldoende hoog rendement te behalen. Deze grief deelt het lot van grief 1.2, voorzover KPN hierin hetzelfde heeft aangevoerd.
Ook grief 2.3.5 dat OPTA heeft verzuimd te onderzoeken in hoeverre het WLR-mutatietarief door de WLR-afnemers kon worden doorberekend aan eindgebruikers, slaagt niet. OPTA heeft in reactie op deze grief betoogd dat WLR-afnemers om klanten tot het maken van een overstap te bewegen kortingen dienen te verlenen en zich het in dit licht niet kunnen permitteren een mutatietarief in rekening te brengen. Deze motivering acht het College toereikend.
Aan grief 2.3 komt, los van de daarop volgende subgrieven, geen zelfstandige betekenis toe. Grief 2.3.4 is reeds behandeld in rubriek 9.1.2.
9.2.3 Uit hetgeen hierboven is overwogen, volgt dat de bepaling van OPTA van de wholesalespecifieke kosten niet in stand kan blijven. OPTA dient met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen, het mutatietarief en het deelnametarief opnieuw te bepalen.
9.3 In grief 3.1 betoogt KPN dat OPTA de doorlooptijd van de verwerking van een WLR-overstaporder – meer specifiek de normtijd voor “het versturen van een antwoord aan marktpartijen” – heeft genormeerd tot een tijd die zodanig kort is dat deze niet overeenkomt met de werkelijk aan die order te besteden tijd, waardoor KPN’s daadwerkelijke kosten niet door het aldus berekende tarief worden gedekt.
Het College leidt uit Bijlage E bij het Tariefbesluit af dat OPTA geen gehoor heeft gegeven aan het verzoek van KPN om uit te gaan van de werkelijk bestede tijd, omdat ten tijde van het nemen van het Tariefbesluit de systemen en processen nog niet operationeel waren en OPTA het van groot belang achtte om in een eerder stadium zekerheid te bieden over de tarieven. Het College stelt op basis van de stukken eveneens vast dat KPN en OPTA van mening verschilden over de noodzaak van het verzenden van de betreffende informatie door KPN aan marktpartijen gedurende een beperkte periode, naar – toenmalige – verwachting tot eind april 2007.
Gelet op het feit dat het College het bestreden besluit zal vernietigen en OPTA zal opdragen een nieuw besluit te nemen, behoeft deze grief 3.1 geen bespreking. OPTA kan bij het nemen van het nieuwe besluit onder ogen zien in hoeverre deze grief nog relevant is en uitgaan van de inmiddels in de loop van het implementatieproces verworven informatie omtrent de noodzaak van het verzenden van informatie en de hieraan door KPN werkelijk bestede tijd.
9.4 In reactie op de nog niet besproken grieven van Tele2 en Versatel c.s. overweegt het College het volgende.
9.4.1 Grief A van Versatel c.s. behoeft geen bespreking aangezien hetgeen hierin naar voren is gebracht aan de orde zal komen in het kader van de overige door Versatel c.s. aangevoerde grieven.
9.4.2 Tele2 en Versatel c.s. hebben aangevoerd dat OPTA de retailkosten van KPN te laag heeft vastgesteld omdat zij ten onrechte uitsluitend KPN’s historische kosten als uitgangspunt heeft genomen (grief 1 Tele2; grief B Versatel c.s.). De desbetreffende grieven falen in zoverre. In het kader van de door haar te hanteren prospectieve benadering is OPTA gehouden zich een oordeel te vormen over de retailkosten die KPN zal maken in de reguleringsperiode. Hieraan staat geenszins in de weg dat zij – zoals OPTA onweersproken heeft gedaan – als startpunt van haar berekeningen de gegevens neemt van het meest recente jaar waarvan de resultaten door een accountantscontrole zijn bevestigd. Vervolgens dient zij te onderzoeken in hoeverre voorzienbare ontwikkelingen op de afgebakende markt nopen tot een aanpassing van deze historische kosten. OPTA heeft – in afwijking van hetgeen door Tele2 en Versatel c.s. is betoogd – inderdaad de vraag gesteld of en in hoeverre KPN’s retailkosten in de reguleringsperiode van de historische kosten zullen afwijken. Zij is hierbij tot de conclusie gekomen dat additionele marketinginspanningen van KPN in de reguleringsperiode zich vooral zullen richten op nieuwe VoB-diensten als InternetPlusBellen en op de nieuwe Belvrij-abonnementen en niet op (het behouden of terugwinnen van klanten voor) aansluitingen die onder het WLR-besluit vallen. In dit licht was OPTA niet tot nader onderzoek gehouden en was zij evenmin verplicht KPN te belasten met een nadere kostenanalyse.
De voormelde grieven falen eveneens voorzover zij betogen dat OPTA bij de bepaling van de retailkosten een correctie diende uit te voeren voor schaal- en breedtevoordelen die KPN ten opzichte van de WLR-afnemers heeft. Zoals het College in paragraaf 9.1.2 heeft vastgesteld, volgt uit het WLR-besluit dat OPTA bij de bepaling van de retail-minus dient uit te gaan van de werkelijk door KPN gemaakte of te maken retailkosten. Voor een correctie op deze kosten teneinde rekening te houden met verschillen tussen KPN en WLR-afnemers, is derhalve geen plaats.
Evenmin slagen genoemde grieven in hun klacht omtrent hetgeen partijen een opt-in-verplichting noemen. Zoals het College heeft vastgesteld in zijn voornoemde uitspraak inzake het WLR-implementatiebesluit, was OPTA niet bevoegd KPN een dergelijke verplichting op te leggen.
Uit het voorgaande volgt dat grief 1 van Tele2 en grief B van Versatel c.s. ongegrond zijn.
9.4.3 Grief 2 van Tele2 en de grieven C, E en F van Versatel c.s. richten zich – kort gezegd – tegen het feit dat de door OPTA gehanteerde tariefregulering KPN toestaat een winst te maken op de levering van WLR-aansluitingen, alsmede tegen de omvang van deze winst. Deze grieven zijn derhalve gericht tegen het hanteren van de retail-minus benadering, die slechts dient ter bepaling van de omvang van de retailkosten die op het door KPN te hanteren retailtarief in mindering dienen worden gebracht en onverlet laat dat KPN een winst kan behalen die bij het hanteren van het uitgangspunt van kostenoriëntatie niet mogelijk was geweest. Zoals blijkt uit hetgeen het College in paragraaf 9.1.2 heeft overwogen, is de keuze voor – waar mogelijk – retail-minus in plaats van kostenoriëntatie reeds gemaakt in het WLR-besluit, is hiertegen in het beroep tegen dit besluit niet opgekomen en kan deze keuze thans niet meer ter discussie worden gesteld.
Grief 2 van Tele2 en de grieven C, E en F van Versatel c.s. zijn derhalve ongegrond.
9.4.4 Grief 4 van Tele2 komt overeen met hetgeen door haar als grief 3 is ingebracht tegen het WLR-implementatiebesluit. In zijn – hierboven aangehaalde – uitspraak inzake dit besluit heeft het College deze grief ongegrond verklaard en er bestaat geen aanleiding hierover in het onderhavige beroep tot een ander oordeel te komen.
9.5 De conclusie is dat de beroepen van KPN, Tele2 en Versatel c.s. tegen het Tariefbesluit alle gegrond zijn en dat dit besluit dient te worden vernietigd. Het College zal OPTA opdragen met inachtneming van hetgeen hierboven is overwogen een nieuw besluit te nemen.
9.6 Het College zal bepalen dat OPTA het door KPN, Tele2 en Versatel c.s. betaalde griffierecht van € 281,-- aan ieder van hen vergoedt. Het College ziet voorts aanleiding OPTA te veroordelen in de proceskosten van KPN, Tele2 en Versatel c.s in de eigen beroepsprocedure. Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden deze kosten voor elk van deze partijen vastgesteld op € 1.288,-- (1 punt ter waarde van € 322,-- voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 2 voor het gewicht van de zaak).
10. Het Wijzigingsbesluit
10.1 Ten aanzien van het Wijzigingsbesluit staat primair ter beoordeling van het College of dit besluit geacht kan worden op rechtsgevolg te zijn gericht. De hiertoe te beantwoorden vraag is of met dit besluit een wijziging is gebracht in de verplichtingen die aan KPN in het Tariefbesluit zijn opgelegd.
KPN heeft uit het Tariefbesluit afgeleid dat zij geen WLR-aanbod hoeft te doen voor CVA en CVF, omdat deze diensten zijn te kwalificeren als bundels en derhalve vallen onder de uitzondering voor wat betreft de afspiegeling, zoals opgenomen in randnummer 61 van dit besluit. OPTA heeft in het Wijzigingsbesluit betoogd dat KPN hiermee een onjuiste en ook weinig voor de hand liggende uitleg heeft gegeven aan randnummer 61 en geeft aan dat CVA en CVF niet onder deze uitzondering vallen. In randnummer 61 van het Tariefbesluit wordt verwezen naar voetnoot 10 bij randnummer 32 van Annex F. Tussen KPN en OPTA is niet in geschil dat de interpretatie van deze voetnoot doorslaggevend is voor een oordeel over het Wijzigingsbesluit. OPTA meent hierbij dat deze voetnoot uitsluitend betrekking heeft op bundels die bestaan uit verkeer en aansluitingen, terwijl naar het oordeel van KPN hier ook bundels van uitsluitend aansluitingen onder vallen.
Het College overweegt dat Annex F een uitwerking geeft van de aan KPN in het Retailbesluit opgelegde ondergrensregulering. Paragraaf F.5 ziet hierbij op de tariefregulering van bundels. Het betreffende randnummer is opgenomen in paragraaf F.5.1 met de titel “Bundel van diensten met en zonder ondergrenstariefregulering”. In deze paragraaf is aangegeven welke methoden KPN kan toepassen om de CPST te hanteren wanneer de ondergrenstariefregulering slechts op een beperkt deel van de bundel van toepassing is en derhalve de vraag rijst hoe de opbrengsten en kosten van de bundel dienen te worden toegerekend aan de verschillende betrokken markten en diensten. Deze rubricering biedt geen grond voor de opvatting van KPN dat de aangehaalde bepaling ook van toepassing zou zijn op bundels van louter aansluitingen, dus uitsluitend van diensten zonder ondergrensregulering. Hierbij komt dat paragraaf F.5.1 een nadere onderverdeling kent, waarbij randnummer 32 valt onder paragraaf F.5.1.5 met als titel “Bundels met laagcapacitaire aansluitingen” [cursivering College]. Ook hieruit blijkt dat de omstreden passage geen betrekking heeft op bundels van (uitsluitend) laagcapacitaire aansluitingen.
10.2 De conclusie is dat voetnoot 10 van randnummer 32 van Annex F eenduidig is en dat de in randnummer 61 van het Tariefbesluit genoemde uitzondering niet van toepassing is op bundels die door KPN als CVA en CVF in de markt zijn gezet. Het Wijzigingsbesluit heeft geen verandering gebracht in het Retailbesluit en kan niet worden geacht op rechtsgevolg te zijn gericht. Het is derhalve geen besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, Awb en artikel 6:19 Awb Pro is niet van toepassing. Het College komt aldus terug van het griffiersbrief van 10 mei 2007 aanvaarde uitgangspunt, dat het hier wel om een besluit in bedoelde zin zou gaan.
Het rechtstreekse beroep van KPN tegen dit besluit is niet-ontvankelijk en de beroepen van Tele2 en Versatel c.s. kunnen niet geacht worden mede gericht te zijn tegen dit besluit.
11. De beslissing
Het College:
- verklaart het beroep van KPN tegen het Wijzigingsbesluit niet-ontvankelijk;
- verklaart de beroepen van KPN, Tele2 en Versatel c.s. tegen het Tariefbesluit gegrond;
- vernietigt het Tariefbesluit;
- draagt OPTA op om met inachtneming van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen inzake de tariefregulering van
WLR;
- veroordeelt OPTA in de door KPN, Tele2 en Versatel c.s. gemaakte proceskosten tot een bedrag van ieder
€ 1.288,00 (zegge: twaalfhonderdachtentachtig euro);
- bepaalt dat OPTA KPN, Tele2 en Versatel c.s. elk het betaalde griffierecht van € 281,-- (zegge:
tweehonderdeenentachtig euro) vergoedt.
Aldus gewezen door mr. C.J. Borman, mr. W.E. Doolaard en mr. H.O. Kerkmeester, in tegenwoordigheid van mr. I.C. Hof als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 12 september 2007.
w.g. C.J. Borman w.g. I.C. Hof