Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 05/359 en 05/389 11 juli 2007
18050 Elektriciteitswet 1998
Uitspraak in de zaken van:
1. Eneco Edelnet Delfland B.V., te Delft,
2. Eneco Netbeheer B.V., te Rotterdam,
3. Eneco Netbeheer Midden-Holland B.V., te Gouda,
4. Eneco Netbeheer Weert N.V., te Weert,
5. B.V. Netbeheer Zuid-Kennemerland, te Rotterdam,
6. ENBU B.V., te Utrecht,
7. EnergieNed, Federatie van Energiebedrijven in Nederland, te Arnhem,
appellanten,
gemachtigde van appellanten sub 1, 2, 3, 4, 5 en 6: mr. M.W.F. Oosterhuis, advocaat te Rotterdam,
gemachtigde van appellante sub 7: mr. Sj. S. Bakker, directeur Juridische Zaken bij appellante sub 7,
tegen
de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, voorheen: de directeur van de Dienst uitvoering en toezicht Energie, verweerder,
gemachtigden: mr. D.S. Groenveld en mr. C.D.J. Bisschop, werkzaam bij de Nederlandse Mededingingsautoriteit.
1. De procedure
Appellanten sub 1, 2, 3, 4, 5 en 6 hebben bij brief van 31 mei 2005, bij het College binnengekomen op dezelfde dag, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 20 april 2005, nummer 101726-35, gepubliceerd in de Staatscourant van 21 april 2005 (nr. 77, blz. 21).
Appellante sub 7 heeft bij brief van 2 juni 2005, bij het College binnengekomen op dezelfde dag, beroep ingesteld tegen voormeld besluit van verweerder.
Bij dit besluit heeft verweerder besloten tot wijziging van de tariefstructuren als bedoeld in artikel 32, eerste en tweede lid, van de Elektriciteitswet 1998 (hierna: de wet).
Namens appellanten sub 1, 2, 3, 4, 5 en 6 zijn op 30 juni 2005 de gronden van het beroep ingediend.
Namens appellante sub 7 zijn op 5 juli 2005 de gronden van het beroep ingediend.
Bij brief van 16 september 2005 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.
Op 4 april 2007 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij namens appellanten sub 1 tot en met 6 mr. drs. M.G.A.M. Custers, kantoorgenoot van mr. Oosterhuis voornoemd is verschenen en namens appellante sub 7 mr. W.H. van Oorspronk. Verweerder werd vertegenwoordigd door dr. M.A.J. Leenders en drs. D. Bennink.
2. De grondslag van het geschil
2.1 De wet luidt, voorzover ten tijde van deze gedingen van belang:
" Artikel 29
1. Het tarief waarvoor transport van elektriciteit zal worden uitgevoerd ten behoeve van afnemers, heeft betrekking op de ontvangst van elektriciteit door een afnemer, ongeacht de plaats van opwekking van de elektriciteit en van de aansluiting waar de elektriciteit op het Nederlandse net is gebracht, of op het invoeden van elektriciteit door een afnemer, ongeacht de plaats van ontvangst van de elektriciteit.
2. Het tarief, bedoeld in het eerste lid, wordt in rekening gebracht bij iedere afnemer die een aansluiting heeft op een net dat wordt beheerd door een netbeheerder. De tarieven voor de ontvangst van elektriciteit kunnen verschillen voor verschillende afnemers, afhankelijk van het spanningsniveau van het net waarop de elektriciteit wordt ontvangen, en de tarieven voor het invoeden van elektriciteit kunnen verschillen voor verschillende afnemers, afhankelijk van het spanningsniveau van het net waarop de elektriciteit wordt ingevoed.
(…)
Artikel 32
1. De netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet of ten minste een derde van het aantal overige netbeheerders kan de gezamenlijke netbeheerders en de representatieve organisaties verzoeken een voorstel te doen tot wijziging van de tariefstructuren of de voorwaarden, bedoeld in de artikelen 27 en 31, onder opgave van de redenen die naar zijn oordeel een dergelijke wijziging noodzakelijk maken.
2. Indien naar zijn oordeel wijziging van de tariefstructuren of de voorwaarden, bedoeld in de artikelen 27 en 31, noodzakelijk is, zendt de directeur van de dienst een ontwerp van een besluit tot wijziging van de tariefstructuren of de voorwaarden aan de gezamenlijke netbeheerders en de representatieve organisaties.
(…)
Artikel 36
1. De directeur van de dienst stelt de tariefstructuren en voorwaarden vast met inachtneming van:
a. (…)
b. het belang van het betrouwbaar, duurzaam, doelmatig en milieuhygiënisch verantwoord functioneren van de elektriciteitsvoorziening,
c. (…)
d. het belang van de bevordering van het doelmatig handelen van afnemers en
e. (…)
f. het belang van een objectieve, transparante en niet discriminatoire handhaving van de energiebalans op een wijze die de kosten weerspiegelt, en
g. (…).
(…) "
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- In het "Standpuntendocument Decentrale Ontwikkeling" van mei 2004 heeft verweerder geconcludeerd dat door decentrale producenten netverliezen worden bespaard op het net van TenneT. Verweerder heeft daarbij het voornemen kenbaar gemaakt om de TarievenCode aan te vullen met een "Regeling Uitgespaarde Netverliezen" (hierna: RUN), teneinde deze besparingen aan decentrale producenten te doen toekomen.
- Ten behoeve van een te organiseren consultatiebijeenkomst is op 8 november 2004 het "Informatie- en consultatiedocument "RUN" gepubliceerd, waarin verweerder zijn visie heeft gegeven over de wijze waarop de uitspaarde netverliezen dienen te worden uitgekeerd.
- Op 25 november 2004 heeft de consultatiebijeenkomst plaatsgevonden.
- Appellante sub 2 heeft bij brief van 2 december 2004 namens appellanten sub 1 tot en met 6 op het consultatiedocument gereageerd.
- Appellante sub 7 heeft bij brieven van 3 december 2004 een reactie gegeven op het consultatiedocument.
- Op 11 februari 2005 heeft verweerder een ontwerpbesluit gepubliceerd.
- Verweerder heeft besloten op de voorgenomen wijziging van de TarievenCode de uitgebreide openbare voorbereidingsprocedure van afdeling 3.5 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van toepassing te verklaren en aangegeven dat partijen tot 11 maart 2005 een schriftelijke of mondelinge zienswijze naar voren kunnen brengen.
- Bij brieven van 8 en 9 maart 2005 heeft appellante sub 7 een zienswijze naar voren gebracht.
- Appellante sub 2 heeft bij brief van 11 maart 2005 namens appellanten sub 1 tot en met 6 een zienswijze in het geding gebracht.
- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
3. Het bestreden besluit
Bij het bestreden besluit heeft verweerder voor zover thans van belang de tariefstructuren als bedoeld in artikel 32, eerste en tweede lid, van de wet, gewijzigd en de RUN ingevoerd. Hiertoe zijn in de TarievenCode de volgende artikelen toegevoegd:
" Artikel 3.5.10
Voor invoeding op een netvlak van een netbeheerder met een spanningsniveau lager dan HS-niveau, zijnde netvlakken zoals genoemd in artikel 3.2.3 c tot en met g, geldt een regeling uitgespaarde netverliezen (RUN).
Artikel 3.5.11
De RUN wordt berekend volgens de breuk:
hoogte vergoeding RUN (EUR/MWh) = inkoopkosten TenneT B.V. ter compensatie van netverliezen in EUR / (invoeding op (E) HS netten TenneT B.V. + fysieke import) in MWh.
Artikel 3.5.12
De tariefdrager van de RUN is de hoeveelheid ingevoede elektriciteit op een netvlak van een netbeheerder tot HS-niveau, zijnde de netvlakken zoals genoemd in artikel 3.2.3 c tot en met g, uitgedrukt in MWh.
Artikel 3.5.13
In afwijking van het gestelde in artikel 3.5.10 wordt aan afnemers met een jaarlijkse invoeding op het net van een netbeheerder van minder dan 150 MWh geen RUN uitgekeerd.
Artikel 3.5.14
De RUN wordt door TenneT B.V. per jaar vastgesteld op basis van de meest actuele realisatiegegevens (t-2) van de componenten uit de formule in artikel 3.5.11. De RUN voor het jaar t wordt uiterlijk 1 oktober van het jaar t-1 ter goedkeuring aan DTe voorgelegd.
Artikel 3.5.15
De netbeheerders met netten met een spanningsniveau lager dan HS keren de RUN jaarlijks uit. Vóór 1 april van jaar t+1 wordt de vergoeding over jaar t uitgekeerd.
Artikel 3.5.16
De netbeheerders verstrekken jaarlijks binnen twee maanden na afloop van het vorige kalenderjaar aan TenneT B.V. de daadwerkelijk op de door hen beheerde netten lager dan HS-niveau, zijnde de netvlakken zoals genoemd in artikel 3.2.3 c tot en met g, ingevoede elektriciteit, exclusief invoeding door afnemers met een jaarlijkse invoeding op het net van minder dan 150 MWh, conform de eisen neergelegd in de MeetCode. Op basis van deze gegevens wordt hetgeen door TenneT B.V. is verschuldigd ter zake van de RUN aan de netbeheerders uitgekeerd."
Bij zijn besluitvorming heeft verweerder overwogen dat de RUN – met welke afkorting verweerder niet alleen de regeling, maar ook de hierin voorziene uitkering aanduidt – een uitkering is die door de regionale netbeheerder aan decentrale producenten wordt uitbetaald voor het besparen van netverliezen op het net van TenneT, welke besparing optreedt indien decentrale producenten zelf opgewekte elektriciteit invoeden op het transportnet. Met de RUN wordt uitvoering gegeven aan het kostenveroorzakingsbeginsel. Het juridische kader voor de RUN wordt geboden door artikel 36, eerste lid, aanhef en onder b, d en f, van de wet. De invoering van de RUN zal immers bijdragen aan het belang van een betrouwbaar, doelmatig en milieuhygiënisch verantwoord functioneren van de elektriciteitsvoorziening, het belang van de bevordering van het doelmatig handelen van afnemers en het belang van een objectieve, transparante en niet discriminatoire handhaving van de energiebalans op een wijze die de kosten weerspiegelt.
4. Het standpunt van appellanten
Appellanten hebben, voor zover hier van belang, het volgende aangevoerd.
Appellanten sub 1 tot en met 6
De RUN is in strijd met de wet, omdat de wet niet voorziet in regulering van de productie van elektriciteit conform de RUN: de productie van elektriciteit behoort immers tot het vrije domein, waarbij producenten op basis van eigen commerciële strategieën in vrijheid met elkaar moeten kunnen concurreren. De enige artikelen met betrekking tot de productie hebben betrekking op duurzame elektriciteitsproductie. De RUN berust niet op één van de bepalingen die betrekking hebben op productie van elektriciteit en is in strijd met het uitgangspunt dat productie van elektriciteit niet wordt gereguleerd. De RUN introduceert een vorm van regulering, nu via de RUN een vergoeding c.q. subsidie (additionele inkomsten) wordt toegekend aan decentrale producenten. De enige subsidieregeling van de wet is echter die, neergelegd in artikel 72m van de wet. De RUN is mogelijk in strijd met het in artikel 87 EG neergelegde verbod van staatssteun. Doordat een vergoeding wordt betaald, kan de RUN niet worden gezien als regulering van transporttarieven, maar als interventie in c.q. regulering van de productiesector.
Appellante sub 7
De RUN voorziet in een verstrekking van een vergoeding door de netbeheerder aan een decentrale producent. In de wet zijn in hoofdstuk 3, paragraaf 2, de taken en verplichtingen van de netbeheerder nader omschreven. Hierbij wordt niet voorzien in een door de RUN beoogde verstrekking van een vergoeding door de netbeheerder. Een verplichting tot een zodanige verstrekking mist derhalve een wettelijke grondslag en moet als onrechtmatig worden beschouwd.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Ten aanzien van de ontvankelijkheid van appellanten sub 1 tot en met 6 overweegt het College als volgt.
Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat appellanten sub 1 tot en met 6 niet-ontvankelijk zijn in hun beroep. De groep van netbeheerders is in beginsel onbepaald, zodat een individuele netbeheerder een van deze groep onderscheiden belang dient te hebben om als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) te kunnen worden aangemerkt. Appellanten hebben volgens verweerder niet een zodanig onderscheiden belang en zijn volgens hem geen belanghebbenden.
De in het geding zijnde bepalingen van de TarievenCode, in het bijzonder de artikelen 3.5.15 en 3.5.16, leggen aan de regionale netbeheerders verplichtingen op. Zij zijn dus de geadresseerden van deze voorschriften, waartegen ingevolge artikel 82, derde lid, van de wet voor belanghebbenden beroep openstaat. Nu bovendien de groep van netbeheerders tot wie de voorschriften zich richten beperkt en qua samenstelling bekend is, kunnen appellanten sub 1 tot en met 6 worden aangemerkt als belanghebbenden in de zin van bovengenoemde bepalingen.
5.2 Het College overweegt voorts het volgende.
Verweerder heeft ter zitting aangegeven dat het onderscheid in veroorzaking van transportkosten tussen centrale en decentrale producenten tot uitdrukking kwam in het landelijk uniform producenten transporttarief (hierna: LUP). Centrale producenten betaalden het LUP en decentrale producenten niet. Met het op nihil stellen van het LUP per 1 juli 2004 is dit onderscheid komen te vervallen. De RUN geeft (opnieuw) invulling aan het verschil in kostenveroorzaking. Echter niet door centrale producenten (opnieuw) een transporttarief te berekenen en decentrale producenten niet, maar door decentrale produ-centen een vergoeding te geven en centrale producenten niet. Volgens verweerder moet de RUN-uitkering worden beschouwd als een korting op het transporttarief voor decentrale producenten. De gemachtigde van verweerder heeft ter zitting desgevraagd aangegeven dat de wettelijke basis voor de RUN is gelegen in artikel 29, tweede lid, van de wet.
Ingevolge artikel 29, tweede lid, van de wet, voor zover relevant, wordt het tarief waarvoor transport van elektriciteit zal worden uitgevoerd ten behoeve van de afnemers, in rekening gebracht bij iedere afnemer die een aansluiting heeft op een net dat wordt beheerd door een netbeheerder. Het tarief voor het invoeden van elektriciteit kan verschillen voor verschillende afnemers, afhankelijk van het spanningsniveau van het net waarop elektrici-teit wordt ingevoed.
Ingevolge hoofdstuk 3 "Tariefstructuur voor de transportdienst" van de TarievenCode, zoals luidend ten tijde in deze gedingen van belang, wordt door een netbeheerder de transportdienst aangeboden aan iedere aangeslotene die een aansluiting op het door die netbeheerder beheerde net heeft. De transportdienst omvat het transporteren van elektriciteit van producenten naar verbruikers door gebruik te maken van het net. Voor het leveren van de transportdienst wordt aan iedere aangeslotene het transporttarief in rekening gebracht.
Niet in geschil is dat voor decentrale producenten van elektriciteit ingevolge de TarievenCode geen tarief voor het transporteren van elektriciteit geldt. Dit brengt mee, dat de RUN-uitkering, anders dan verweerder meent, niet kan worden opgevat als een korting op het transporttarief voor decentrale producenten. Naar het oordeel van het College is de RUN-uitkering aan te merken als een vergoeding die de netbeheerder aan een decentrale producent betaalt. Voor het bij de TarievenCode in het leven roepen van een verplichting voor regionale netbeheerders om een dergelijke vergoeding uit te keren, biedt de wet en met name zijn artikel 29, tweede lid, niet de daarvoor vereiste wettelijke grondslag. Het College acht de RUN dan ook onbevoegd vastgesteld.
5.3 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de beroepen gegrond dienen te worden verklaard en het bestreden besluit moet worden vernietigd.
Het College acht termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 Awb. Met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden de kosten van appellanten sub 1 tot en met 6 van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 644,-- op basis van 2 punten (indienen beroepschrift en verschijnen ter zitting) tegen een waarde van € 322,-- per punt. Niet gebleken is dat appellant sub 7 proceskosten heeft gemaakt die voor vergoeding in aanmerking komen.
6. De beslissing
Het College:
- verklaart de beroepen gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellanten sub 1 tot en met 6 tot een bedrag van € 644,-- (zegge:
zeshonderdvierenveertig euro), te betalen door de Staat der Nederlanden;
- bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan appellanten sub 1 tot en met 6 het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van
€ 276,-- (zegge: tweehonderdzesenzeventig euro) vergoedt;
- bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan appellante sub 7 het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 276,--
(zegge: tweehonderdzesenzeventig euro) vergoedt.
Aldus gewezen door mr. C.J. Borman, mr. E.J.M. Heijs en mr. M.J. Kuiper, in tegenwoordigheid van mr. E. van Kerkhoven als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 11 juli 2007.
w.g. C.J. Borman w.g. E. van Kerkhoven