Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 05/829 en 06/894 30 mei 2007
15307 Telecommunicatiewet
Regeling AGF en Regeling AVT
Uitspraak op de hoger beroepen en, met toepassing van artikel 6:19, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht, in samenhang gelezen met artikel 6:24, eerste lid, van deze wet, op de beroepen van:
1. Distrined B.V., te Hilversum (hierna: Distrined),
gemachtigde: mr. M.J. Resink, advocaat te Amsterdam,
2. Arrow Media Group B.V., te Den Haag (voorheen: Arrow Classic Rock Radio B.V.; hierna: Arrow),
gemachtigde: mr. M. Bunders, advocaat te Amsterdam,
tegen de uitspraken van de rechtbank te Rotterdam (hierna: de rechtbank) van 5 oktober 2005, kenmerk TELEC 04/1547-WILD, TELEC 04/1548-STRN, TELEC 04/2062-WILD, TELEC 04/2219-STRN, TELEC 04/2220-WILD, en van 7 november 2005, kenmerk TELEC 04/2050-WILD, voorzover deze betrekking heeft op kavel A9, in de gedingen tussen onder meer Distrined en Arrow
en
de Minister van Economische Zaken (hierna: de minister),
gemachtigden: mr. A.J. Boorsma en mr. A.B. van Rijn, beiden advocaat te Den Haag,
aan welk geding als partij deelneemt
Radiocorp Oy, te Helsinki (voorheen: Finnpage Oy; daarna: Mediasales Finland Oy; hierna: Radiocorp),
gemachtigde: mr. S.J.H. Gijrath, advocaat te Amsterdam.
1. De procedure
Distrined heeft bij brief van 10 november 2005, bij het College binnengekomen op 14 november 2005, hoger beroep ingesteld tegen bovengenoemde uitspraak van de rechtbank van 5 oktober 2005, verzonden aan partijen op dezelfde dag. Dit hoger beroep is geregistreerd onder nummer AWB 05/829.
Arrow heeft bij brief van 14 december 2005, bij het College binnengekomen op dezelfde dag, hoger beroep ingesteld tegen bovengenoemde uitspraak van de rechtbank van 7 november 2005, aan partijen verzonden op dezelfde dag. Voorzover dit hoger beroep betrekking heeft op kavel A9, is het geregistreerd onder nummer AWB 06/894.
RTL FM B.V. (hierna: RTL FM) heeft tegen beide uitspraken van de rechtbank tijdig hoger beroep ingesteld. In dat kader heeft RTL FM verschillende stukken in het geding gebracht, waarop partijen hebben gereageerd. Bij brief van 16 april 2007 heeft RTL FM haar hoger beroepen weer ingetrokken.
Distrined en Arrow hebben de gronden van hun hoger beroepen aangevuld bij brieven van respectievelijk 17 januari en 16 februari 2006.
Radiocorp heeft, daartoe in de gelegenheid gesteld op grond van artikel 8:26, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), bij brieven van 19 januari en 9 maart 2006 gereageerd op de hoger beroepen van respectievelijk RTL FM en Distrined.
Bij besluiten van 19 en 22 mei 2006 heeft de minister, gevolg gevend aan de uitspraken van de rechtbank van 5 oktober en 7 november 2005, opnieuw beslist op de bezwaren van onder meer Distrined, Arrow en Radiocorp en de vergunning voor het gebruik van de frequentieruimte in de kavel A9 verleend aan Radiocorp (hierna: de heroverwegingsbesluiten). Op de voet van artikel 6:19, eerste lid, Awb, in samenhang gelezen met artikel 6:24, eerste lid, van deze wet, worden de hoger beroepen van Distrined en Arrow mede geacht beroepen tegen de heroverwegingsbesluiten te zijn.
Radiocorp heeft bij brief van 1 juni 2006, bij het College binnengekomen op 2 juni 2006, beroep ingesteld tegen de heroverwegingsbesluiten, voorzover daaruit volgt dat de aan haar verleende vergunning geen looptijd heeft van acht jaar en drie maanden. Dit beroep is geregistreerd onder nummer AWB 06/463 en op de voet van artikel 8:14 Awb gevoegd behandeld met de beroepen van Distrined en Arrow.
Het College heeft bij beschikking van 2 juni 2006 de beperkte kennisneming van stukken, ten aanzien waarvan de rechter-commissaris van de rechtbank beperking van de kennisneming gerechtvaardigd heeft geoordeeld, gerechtvaardigd geoordeeld. Bij brieven van 6 en 8 juni 2006 en 9 januari 2007 hebben respectievelijk Radiocorp, Distrined en Arrow toestemming gegeven dat het College uitspraak doet mede op grondslag van stukken waar zij geen kennis van hebben kunnen nemen.
De minister heeft bij brief van 14 juni 2006 een reactie op de hoger beroepen van Distrined en Arrow gegeven.
Distrined heeft bij brief van 5 april 2007 nadere gronden tegen de heroverwegingsbesluiten ingediend.
Op 18 april 2007 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij Distrined, Radiocorp en de minister, vertegenwoordigd door hun gemachtigden, zijn verschenen. Arrow is met bericht niet verschenen.
Het beroep van Radiocorp is op haar verzoek op grond van artikel 8:14 Awb gesplitst van de beroepen van Distrined en Arrow.
2. De grondslag van het geschil
2.1 De richtlijn 97/13/EG van het Europees Parlement en de Raad van 10 april 1997 betreffende een gemeenschappelijk kader voor algemene machtigingen en individuele vergunningen op het gebied van telecommunicatiediensten (hierna: de Vergunningenrichtlijn) luidde tot 25 juli 2003 onder meer:
"Artikel 10
Beperking van het aantal individuele vergunningen
1. De lidstaten mogen het aantal individuele vergunningen voor de verschillende categorieën telecommunicatiediensten (…) slechts beperken voorzover dit vereist is om het efficiënte gebruik van radiofrequenties te waarborgen (…).
3. De lidstaten dienen dergelijke individuele vergunningen te verlenen op basis van selectiecriteria die objectief, gedetailleerd, transparant, proportioneel en niet-discriminerend zijn. (…) "
Met ingang van 25 juli 2003 dienen de bepalingen van de opvolger van de Vergunningenrichtlijn, de richtlijn 2002/20/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 betreffende de machtiging voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (hierna: de Machtigingsrichtlijn), te zijn geïmplementeerd en worden toegepast. In deze richtlijn is onder meer het volgende bepaald:
"Artikel 7
Procedure voor het beperken van het aantal gebruiksrechten voor radiofrequenties
1. (…)
3. Wanneer de verlening van gebruiksrechten voor radiofrequenties moet worden beperkt, verlenen de lidstaten deze rechten op basis van objectieve, transparante, niet-discriminerende en evenredige selectiecriteria. (…)
4. Wanneer vergelijkende en op mededinging gebaseerde selectieprocedures moeten worden toegepast, kunnen de lidstaten de in artikel 5, lid 3, genoemde termijn van zes weken verlengen zolang als nodig is om ervoor te zorgen dat deze procedures billijk, redelijk, open en transparant zijn voor alle belanghebbende partijen (…). "
In Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en –diensten (hierna: de Kaderrichtlijn), staat onder meer het volgende vermeld:
"Artikel 9
Beheer van de radiofrequenties voor elektronische-communicatiediensten
1. De lidstaten zorgen ervoor dat de radiofrequenties voor elektronische-communicatiediensten op hun grondgebied overeenkomstig artikel 8 efficiënt worden beheerd. Zij zorgen ervoor dat de bestemming en toewijzing van die radiofrequenties door de nationale regelgevende instanties gebaseerd zijn op objectieve, doorzichtige, niet-discriminerende en proportionele criteria.
2. (…) "
De Telecommunicatiewet (hierna: Tw), ten tijde en voorzover van belang, luidt:
"Artikel 3.3
1. Voor het gebruik van frequentieruimte is een vergunning vereist van Onze Minister welke op aanvraag kan worden verleend.
2. Vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte ten behoeve van de uitvoering van vitale overheidstaken, van het verzorgen van taken op het terrein van de publieke omroep bedoeld in artikel 1, onder t, van de Mediawet, of ter uitvoering van een wettelijk voorschrift worden bij voorrang verleend. (...)
3. (…)
4. De verlening van vergunningen in andere gevallen dan bedoeld in het tweede lid geschiedt:
a. op volgorde van binnenkomst van de aanvragen;
b. door middel van een vergelijkende toets, al dan niet met inbegrip van een financieel bod, of
c. door middel van een veiling.
5. De keuze voor toepassing van een van de procedures, bedoeld in het vierde lid, geschiedt door Onze Minister, met dien verstande dat voorzover het de verlening van vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte door of ten behoeve van commerciële omroep-instellingen (...) betreft, de keuze geschiedt door Onze Minister in overeenstemming met Onze Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen. Daarbij wordt, met inachtneming van het frequentieplan en het beginsel van non-discriminatie, tevens nader de bestemming van de frequentieruimte bepaald waarop de keuze betrekking heeft.
6. (...)
Artikel 3.6
1. Een vergunning wordt door Onze Minister geweigerd indien:
a. (...)
b. een doelmatig gebruik van het frequentiespectrum dit vordert;
(…)
f. verlening daarvan in strijd zou zijn met de bij of krachtens deze wet, dan wel bij of krachtens de artikelen 82e of 82f van de Mediawet, gestelde regels. "
Het Frequentiebesluit (hierna: Fb), ten tijde en voorzover van belang, luidt:
"Artikel 4
1. Bij ministeriële regeling worden regels gesteld omtrent de indiening van de aanvraag om een vergunning en omtrent de inhoud van de aanvragen en de daarbij te overleggen gegevens. Deze regels kunnen per te verlenen vergunning verschillen.
Artikel 5
1. Onze Minister stelt een document op waarin een overzicht wordt gegeven van de gestelde regels omtrent:
a. de indiening en behandeling van aanvragen om een vergunning;
b. de inhoud van de aanvragen en de daarbij te overleggen gegevens;
c. de wijze waarop de veiling of de vergelijkende toets plaatsvindt.
Artikel 6
1. Tot de veiling en de vergelijkende toets worden slechts toegelaten aanvragers die voldoen aan bij ministeriële regeling te stellen eisen. (…)
2. De in het eerste lid bedoelde eisen kunnen slechts betrekking hebben op de:
a. rechtsvorm van de aanvrager;
b. financiële positie van de aanvrager;
c. kennis en ervaring van de aanvrager;
d. technische middelen waarover de aanvrager kan beschikken;
e. hoedanigheid van de aanvrager als commerciële omroep.
Artikel 8
1. Bij ministeriële regeling worden in het kader van de behandeling van een aanvraag om een vergunning regels gesteld omtrent de wijze waarop de veiling of de vergelijkende toets plaatsvindt. (…)
3. In het geval van een vergelijkende toets hebben de in het eerste lid bedoelde regels in elk geval betrekking op de gegevens die in de vergelijkende toets worden betrokken ter beoordeling van de kwaliteit van de aanvraag en de aanvrager.
Artikel 10
1. (…)
2. Onze Minister verleent een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte bestemd voor de categorie commerciële omroep op voordracht van Onze Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen, indien die voordracht tot stand is gekomen na uitvoering van de vergelijkende toets. "
De Regeling aanwijzing en gebruik frequentieruimte commerciële radio-omroep 2003 (hierna: Regeling AGF), voorzover hier van belang, luidt:
"Artikel 3
1. De frequentieruimte in de FM-band, aangewezen in het tweede lid, wordt slechts gebruikt voor het uitzenden van een radioprogramma van een commerciële omroep-instelling, dat overwegend bestaat uit Nederlandstalige muziek. Een radioprogramma wordt aangemerkt als een radioprogramma, bedoeld in de vorige volzin, indien:
a. het radioprogramma in elk geval wordt uitgezonden gedurende de uren van 07.00 uur tot 19.00 uur;
b. het radioprogramma tussen 07.00 uur en 19.00 uur ten minste 30 procent Nederlandstalige muziek bevat;
c. het radioprogramma tussen 07.00 uur en 19.00 uur ten minste 20 procent muziek, andere dan bedoeld in onderdeel b, van Europese producties bevat; en
d. het radioprogramma tussen 07.00 uur en 19.00 uur ten minste 10 procent muziek als bedoeld in onderdeel b of c bevat van muziekproducties die niet langer dan één jaar geleden zijn uitgebracht.
2. Als frequentieruimte, bedoeld in het eerste lid, wordt aangewezen: de frequentieruimte in de kavel A9 (…). "
In de toelichting op de Regeling AGF staat onder meer het volgende vermeld:
"Nederlandstalige muziek
Er is voor gekozen om FM-frequentieruimte aan te wijzen voor een programma dat overwegend bestaat uit Nederlandstalige muziek. Daarmee wordt gewaarborgd dat in het totale aanbod van commerciële radioprogramma's de Nederlandstalige muziek de nodige aandacht blijft krijgen. In artikel 3 is aangegeven wanneer een programma voldoet aan het criterium dat het programma overwegend bestaat uit Nederlandstalige muziek. Het accent in de clausulering ligt op Nederlandstalige muziek. In de praktijk is echter gebleken dat het aanhouden van een hoog percentage Nederlandstalige muziek in een radioprogramma een rendabele exploitatie in de weg kan staan. Bij bestaande commerciële radiozenders gericht op Nederlandstalige muziek heeft dat geleid tot noodzakelijke aanpassing van het programmaformat. Gekozen is voor een minimumpercentage Nederlandstalige muziek van 30% van de zendtijd tussen 07.00 uur en 19.00 uur, in combinatie met een mimimumpercentage van 20% Europese producties andere dan Nederlandstalige. Hiermee wordt de Nederlands(talig)e muziekcultuur een herkenbare plaats binnen het totale programma-aanbod gegeven, waarbij er tevens ruimte blijft voor een ruimere invulling van de programmavoorschriften. "
Ter uitvoering van onder meer de artikelen 4, 6 en 8 Fb heeft de Staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen, in overeenstemming met de minister, de Regeling aanvraag en vergelijkende toets vergunningen commerciële radio-omroep 2003 (hierna: de Regeling AVT) opgesteld. Kort weergegeven en voorzover thans van belang, kent de daarin neergelegde aanvraagprocedure ter verkrijging van een vergunning voor het gebruik van een kavel zoals beschreven in bijlage 1 bij de Regeling AVT, het volgende verloop.
Op grond van artikel 6 van de Regeling AVT kan een aanvraagdocument worden opgevraagd met ingang van 28 februari 2003, 09.00 uur. In artikel 7 van de Regeling AVT is een vraag- en antwoordprocedure geregeld. Indien een aanvraag tussen 28 februari 2003, 09.00 uur en 28 maart 2003, 14.00 uur op het in de regeling vermelde adres is ingediend, wordt die aanvraag allereerst onderworpen aan de zogenoemde formele toets, waarbij wordt beoordeeld of de aanvraag voldoet aan de in de artikelen 6, 8 en 11 van de Regeling AVT gestelde eisen om in behandeling te kunnen worden genomen. In artikel 8, eerste lid, van de Regeling AVT is bepaald dat de aanvraag wordt ingedeeld overeenkomstig bijlage 3a, waarvan onderdeel V onder meer bepaalt dat per kavel een bedrijfsplan wordt gegeven overeenkomstig bijlage 8. In bijlage 8 staat onder meer voorgeschreven:
"2. Programmatische voornemen en kavel
In dit hoofdstuk wordt expliciet aangegeven op welk kavel het bedrijfsplan betrekking heeft. Daarbij wordt een zo volledig mogelijke inhoudelijke beschrijving gegeven van het programmatische voornemen op het betreffende kavel. Deze beschrijving bevat ten minste informatie over de inhoud van het uit te zenden programma en de programmaonderdelen zoals het soort uit te zenden muziek, nieuws, presentatie. (…) Voor de toepassing van artikel 82e van de Mediawet en de daarop gebaseerde regeling aanwijzing en gebruik frequentieruimte commerciële radio-omroep 2003 wordt in percentages uitgedrukt in welke mate het voorgenomen uit te zenden programma voldoet aan de in die regeling opgenomen programmatische voorschriften en in hoeverre het voorgenomen uit te zenden programma uit stijgt boven deze voorschriften. (…) "
Ingevolge artikel 14, eerste en tweede lid, van de Regeling AVT wordt de aanvrager die, voorzover hier van belang, niet aan de eisen van artikel 8 heeft voldaan, gedurende vijf werkdagen in de gelegenheid gesteld dit verzuim te herstellen, bij gebreke waarvan de aanvraag niet in behandeling wordt genomen.
Vervolgens heeft de zogenoemde materiële toets plaats, waarbij wordt beoordeeld of de aanvraag voldoet aan de eisen gesteld in de artikelen 16 tot en met 21 van de Regeling AVT. Daarna vindt de daadwerkelijke procedure van de vergelijkende toets plaats. Ingevolge artikel 29, eerste lid, van de Regeling AVT wordt bij de uitvoering van de vergelijkende toets voor geclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep getoetst in hoeverre de aanvrager programmatisch meer biedt dan hetgeen voor een kavel is voorgeschreven op grond van de artikelen 2 tot en met 6 van de Regeling AGF. Ingevolge het tweede lid van dit artikel wordt het bedrijfsplan getoetst op financiële haalbaarheid, overeenkomstig artikel 27, eerste tot en met derde lid. In laatstgenoemd artikel is bepaald dat bij de toets op de financiële haalbaarheid bij de uitvoering van de vergelijkende toets tevens de samenhang en het realiteitsgehalte van het bedrijfsplan worden betrokken en dat bij deze toets wordt beoordeeld in hoeverre de aanvrager de kavel gedurende de looptijd van de vergunning kan exploiteren. In de toelichting op het algemeen deel, respectievelijk op de artikelen 27 en 29 van de Regeling AVT staat onder meer het volgende vermeld:
"5. Beoordeling aanvragen op grond van artikel 3.6 van de Telecommunicatiewet
Indien er sprake is van een weigeringsgrond als bedoeld in artikel 3.6, eerste lid, van de Telecommunicatiewet wordt de aanvraag afgewezen. Dit is een op zichzelf staande beoordeling die los staat van de procedure van de vergelijkende toets. Ook indien er maar één aanvrager voor een kavel in aanmerking zou komen, vindt deze beoordeling plaats. De beoordeling of de vergunning geweigerd moet worden zal, uit oogpunt van efficiëntie, plaatsvinden voorafgaand aan de vergelijkende toets. Om precies te zijn wordt deze tegelijkertijd gedaan met de beoordeling van de aanvraag in verband met de toelating tot de vergelijkende toets.
Van de hiervoor bedoelde weigeringsgrond is onder meer sprake indien een aanvrager een bedrijfsplan in zijn aanvraag opneemt ten behoeve van de vergelijkende toets, waarvan duidelijk is dat de financiële haalbaarheid, mede gelet op het realiteitsgehalte en de samenhang van het bedrijfsplan, zo gering is dat een doelmatige exploitatie van de kavel waarop de aanvraag betrekking heeft op basis van dit plan geen kans van slagen zal hebben.
(…)
Artikel 27
(…) De toetsing op een bedrijfsplan dat alle voorgeschreven onderdelen bevat, richt zich op de financiële haalbaarheid van het bedrijfsplan. Daarbij gaat het om de vraag of de aanvrager de kavel gedurende de looptijd van de vergunning kan exploiteren. In het algemeen deel van de Toelichting wordt nader ingegaan op financiële haalbaarheid als criterium waarop wordt getoetst.
Uitgangspunt bij de beoordeling van ieder bedrijfsplan is dat de kavel waarop het bedrijfsplan betrekking heeft zelfstandig exploitabel dient te zijn. (…) Indien er sprake is van een bedrijfsplan met een positief eindresultaat maar met een zodanig geringe onderbouwing, samenhang of realiteitsgehalte dat een doelmatige exploitatie van de kavel waarop de aanvraag betrekking heeft op basis van dit plan geen kans van slagen zal hebben, wordt de aanvrager voor wat betreft die kavel niet tot de vergelijkende toets toegelaten. De aanvraag is dan al negatief beoordeeld, en afgewezen op grond van artikel 3.6, eerste lid, onderdeel b, van de Telecommunicatiewet.
(…)
Artikel 29
Bij geclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep wordt de aanvrager
getoetst op zowel zijn programmatische voornemens als op de financiële haalbaarheid van zijn bedrijfsplan. Voor ieder van beide toetsonderdelen krijgt de aanvrager een nul of een plus toegekend, waarna de eindwaar¬dering wordt bepaald. De toets op financiële haalbaarheid van het bedrijfsplan wordt op dezelfde wijze uitgevoerd als bij ongeclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep. De programmati¬sche voornemens van de aanvrager worden in het bedrijfsplan beschreven. Die voornemens dienen tezamen met enkele andere in het bedrijfsplan opgenomen onderwerpen ter ondersteuning en onderbouwing van het financiële gedeelte van het bedrijfsplan. Daarnaast worden bij geclausuleer¬de landelijke commerciële radio-omroep de programmatische voornemens ook zelfstandig getoetst. (…)
Op grond van artikel 29 en gelet op het bepaalde in de Regeling aanwijzing en gebruik frequentie¬ruimte commerciële radio-omroep 2003, wordt voor de vijf beschikbare kavels voor geclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep de volgende programma-inhoud tijdens de voorgeschreven daguren getoetst.
(…)
Nederlandstalige muziek
De aanvrager kan programmatisch uitstijgen boven het minimum dat is voorgeschreven door in zijn bedrijfsplan op te nemen in welke mate hij de kavel voor Nederlandstalige muziek wenst te gebruiken door een radioprogramma uit te zenden dat tussen 07.00 uur en 19.00 uur:
- meer dan 30 procent Nederlandstalige muziek bevat; of
- meer dan 20 procent muziek, anders dan Nederlandstalige muziek, van Europese producties bevat; of
- meer dan 10 procent Nederlandstalige muziek of muziek van Europese producties bevat voor zover het muziekproducties betreft die niet langer dan één jaar geleden zijn uitgebracht.
(…)
De toets richt zich op de verschillende voorgeschreven programma-onderdelen die tezamen een kavel kleur geven. De toets is er niet op gericht is om het programmatisch karakter dat aan een kavel is verbonden op een onderdeel te versterken of af te zwakken door aan de gezichtsbepalende programma-onderdelen een verschillend gewicht toe te kennen. De toetsing op de diverse programma-onderdelen leidt tot een totaalbeeld van het relevante programmatisch aanbod van de aanvra¬ger. Dat wordt in relatie gebracht met het aanbod van de andere aanvragers, waarna de eindwaar¬dering van de aanvrager kan worden vastgesteld. Indien één of meer aanvragers programmatisch significant uitstijgen boven het aanbod van anderen dan leidt dat tot de eindwaardering van een plus. Indien uit het aanbod van een aanvrager naar voren komt dat hij op één of meerdere onder¬delen ten opzichte van andere aanvragers aan het overbieden is, dat wil zeggen dat zijn program¬matische voornemens niet meer in verhouding staan tot hetgeen anderen aan voornemens hebben gepresenteerd, zal die aanvrager niet een hogere eindwaardering dan een plus toegekend krijgen. Bovendien zou een extreem hoog programmatisch aanbod gevolgen kunnen hebben voor de finan¬ciële haalbaarheid van het bedrijfsplan. "
Uit artikel 30 van de Regeling AVT volgt, kort weergegeven en voorzover hier van belang, dat in de vergelijkende toets zowel het programmatisch voornemen als het bedrijfsplan met een "0" of een "+" wordt beoordeeld en dat op grond van die beoordelingen een rangorde tussen de aanvragen wordt aangebracht. De aanvrager met een "+" voor het programmatisch voornemen en een "0" voor het bedrijfsplan is daarbij hoger in rangorde dan de aanvrager met een "0" voor het programmatisch voornemen en een "+" voor het bedrijfsplan. Indien meerdere aanvragers de hoogste beoordeling hebben, bepaalt de hoogte van het financieel bod voor die kavel de rangorde tussen de aanvragers.
Ingevolge artikel 40 van de Regeling AVT worden de aanvragers aan wie de kavels zijn toegewezen voor verlening van een vergunning door de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen (hierna: OCW) voorgedragen aan de minister. De overige aanvragen worden krachtens artikel 41 afgewezen.
In artikel 46 van de Regeling AVT is voorts bepaald dat de Minister van OCW aan een aanvrager om nadere gegevens en bescheiden kan verzoeken, die voor de beslissing op de aanvraag nodig zijn.
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Met betrekking tot kavel A9 zijn door de volgende partijen aanvragen ingediend: Arrow (Arrow FM), RTL FM (voorheen: Holland FM B.V.; RTL FM), Distrined (Radio Nationaal) en Radiocorp (100%NL).
- Bij brief van 10 april 2003 heeft de Staatssecretaris van OCW op grond van artikel 14, eerste lid, van de Regeling AVT Radiocorp in de gelegenheid gesteld verzuimen in de aanvraag te herstellen. Eén van deze verzuimen heeft betrekking op het overgelegde bedrijfsplan waarin niet tot uitdrukking is gebracht a) in welke mate het voorgenomen programma voldoet aan het in de Regeling AGF opgenomen programmatische voorschrift dat het uit te zenden radioprogramma tussen 07.00 uur en 19.00 uur ten minste 20% muziek, andere dan Nederlandstalige muziek, van Europese producties bevat, en b) of en, zo ja, in hoeverre, het voorgenomen uit te zenden programma uitstijgt boven dit minimumpercentage.
- Bij brief van 16 april 2003, waarvan het College vertrouwelijk kennis heeft genomen, heeft Radiocorp gereageerd en daarbij, voorzover thans van belang, medegedeeld dat naast de 10% presentatie, 70% van de zendtijd zal bestaan uit Nederlandstalige muziek, 20% uit Europese producties, andere dan Nederlandstalige muziek, en dat in totaal 45% van de muziekproducties niet langer dan één jaar geleden zal zijn uitgebracht.
- Bij besluit van 23 april 2003 heeft de Staatssecretaris van Economische Zaken (thans en hierna: de minister) overeenkomstig artikel 15 van de Regeling AVT aan Radiocorp medegedeeld dat haar aanvraag in behandeling wordt genomen.
- Bij brief van 23 april 2003 heeft de Staatssecretaris van OCW aan de aanvragers medegedeeld dat is gebleken dat de wijze waarop de aanvragers de opgave van de percentages voor de programmatische eisen hebben gedaan niet eenduidig is geweest en hen verzocht dat alsnog te doen volgens de in die brief voorgeschreven wijze. Daarbij is erop gewezen dat de nieuwe opgave niet kan worden gebruikt voor een inhoudelijke wijziging van de opgave van de programmatische voornemens zoals die in de bij de aanvraag gevoegde bedrijfsplannen zijn opgenomen.
- Bij verschillende brieven van 1, 7 en 13 mei 2003, waarvan het College vertrouwelijk kennis heeft genomen, heeft de Staatssecretaris van OCW aan verschillende aanvragers van onder meer landelijke kavels voor commerciële radio-omroep op grond van artikel 46 van de Regeling AVT verzocht om nadere gegevens en bescheiden over te leggen. Daarbij zijn de aanvragers erop gewezen dat het niet, niet volledig of niet tijdig verstrekken van de gevraagde gegevens en bescheiden kan leiden tot afwijzing van de aanvraag. Hierop hebben de desbetreffende aanvragers nadere informatie toegezonden, die het College vertrouwelijk heeft ingezien.
- Bij besluit van 21 mei 2003 heeft de minister krachtens artikel 23 van de Regeling AVT onder meer Radiocorp in kennis gesteld dat haar aanvraag voldoet aan de in de artikelen 16 tot en met 21 neergelegde eisen.
- De uitvoering van de vergelijkende toets is in handen gegeven van de onafhankelijke Adviescommissie voor de vergelijkende toets onder voorzitterschap van prof. mr. H. Franken (hierna: de commissie).
- Op 23 mei 2003 heeft de commissie haar advies uitgebracht. Blijkens de in dat advies beschreven werkwijze heeft de commissie bij het uitvoeren van haar werkzaamheden met betrekking tot het beoordelen van de bedrijfsmatige aspecten van de ontvangen aanvragen gebruik gemaakt van de rapporten die in opdracht van de commissie zijn opgesteld door Mazars Paardekooper Hoffman accountants (hierna: Mazars), die als bijlagen bij het advies zijn gevoegd. Het College heeft vertrouwelijk kennis genomen van het advies en de bijbehorende bijlagen.
- In het advies van 23 mei 2003 van de commissie is een overzicht van de uitwerking van de programmatische voornemens van de verschillende aanvragers voor kavel A9 als volgt in een tabel samengevat:
Kavel A9 Uitzendtijden Minimaal % Min. % Europese Min. % producties
(minimaal Nederlandstalige producties, anders jonger dan 1 jaar
07.00-19.00) muziek tussen 07.00 dan Nederlandstalige tussen 07.00 uur uur en 19.00 uur muziek tussen 07.00 en 19.00 uur (min. 10%)
(min. 30%) uur en 19.00 uur
(min. 20%)
Arrow Classic 24 41% 31% 14%
Rock Radio
Holland FM 7.00 – 23.00 35% 30% 15%
Radio Nationaal24 37% 33% 25%
100%NL 24 70% 20% 45%
In het advies staat voorts het volgende vermeld:
"De commissie kent aan elk van deze criteria een gelijk gewicht toe, en komt tot het oordeel dat geen van de aanvragers in hun gewogen programmatische voornemens significant uitstijgt boven het aanbod van de anderen. (…) "
De commissie heeft op grond hiervan de programmatische voornemens van alle aanvragers met een "0" gewaardeerd. Na beoordeling van de bedrijfsplannen, heeft de commissie de bedrijfsplannen van Arrow en RTL FM met een "+" gewaardeerd, en de bedrijfsplannen van Distrined en Radiocorp met een "0", zodat Arrow en RTL FM met een eindwaardering van "0+" hoger in rangorde zijn geëindigd dan Distrined en Radiocorp, die een eindwaardering van "00" hebben gekregen.
- Bij afzonderlijke besluiten van 26 mei 2003 heeft de minister de vergunning voor het gebruik van kavel A9 toegewezen aan RTL FM, omdat zij een hoger financieel bod heeft uitgebracht dan Arrow, en de aanvragen van de overige aanvragers met betrekking tot dit kavel afgewezen.
- Voorzover thans van belang, hebben Distrined, Arrow en Radiocorp tijdig bezwaar gemaakt tegen de verlening van de vergunning aan RTL FM en de afwijzing van hun eigen aanvragen. Daarnaast hebben Distrined, Arrow en RTL FM, voorzover thans van belang, tijdig bezwaar gemaakt tegen de verschillende beslissingen om de aanvraag van Radiocorp in behandeling te nemen en tot de procedure toe te laten.
- Bij afzonderlijke besluiten van 10 juni 2004 heeft de minister, voorzover thans van belang, de bezwaren ongegrond verklaard.
- Tegen deze besluiten hebben Distrined, Arrow, RTL FM en Radiocorp ieder voor zich tijdig beroep ingesteld bij de rechtbank.
- Vervolgens heeft de rechtbank bij de aangevallen uitspraken op de beroepen beslist, voorzover deze betrekking hebben op kavel A9.
3. De aangevallen uitspraken van de rechtbank
3.1 In haar uitspraak van 5 oktober 2005, kenmerk TELEC 04/1547-WILD, TELEC 04/1548-STRN, TELEC 04/2062-WILD, TELEC 04/2219-STRN, TELEC 04/2220-WILD, heeft de rechtbank de beroepen van Radiocorp en Distrined gegrond verklaard, de desbetreffende beslissingen op bezwaar vernietigd, en de beroepen van RTL FM ongegrond, respectievelijk niet-ontvankelijk verklaard. Hiertoe heeft de rechtbank, samengevat en voorzover thans van belang, het volgende overwogen.
3.1.1 Uit de toelichting op artikel 29 van de Regeling AVT volgt, dat het uitgangspunt is dat de verschillende programma-onderdelen een kavel kleur geven, waarbij het niet de bedoeling is om aan de verschillende programma-onderdelen een verschillend gewicht toe te kennen. De rechtbank heeft vastgesteld dat de commissie, en in navolging daarvan de minister, bij kavel A9 alleen de criteria 2 (Nederlandstalige muziek) en 3 (Europese producties) heeft meegewogen. De rechtbank heeft overwogen dat kan worden gevolgd dat criterium 1 (uitzendtijden) niet is meegenomen, omdat daaraan slechts kan worden voldaan, of niet. Volgens de rechtbank kan het niet-meewegen van criterium 4 (producties jonger dan één jaar), niet worden gemotiveerd met het standpunt, dat criterium 4 niet gezichtsbepalend is, alleen omdat het criterium niet wordt genoemd in de toelichting op artikel 3 van de Regeling AGF. De rechtbank heeft er in dit verband op gewezen dat de minister hetzelfde criterium wel heeft laten meewegen in zijn beoordeling van de aanvragen voor kavel A5, terwijl in de toelichting op de Regeling AGF daaromtrent een bijzin staat vermeld, die inhoudelijk niets toevoegt aan de tekst van de Regeling AGF zelf. Naar het oordeel van de rechtbank valt niet in te zien dat uit een dergelijke bijzin kan worden afgeleid of een criterium al dan niet gezichtsbepalend is. De rechtbank heeft derhalve de motivering van de beslissing om criterium 4 als niet-gezichtsbepalend aan te merken als onvoldoende aangemerkt.
3.1.2 De rechtbank heeft voorts overwogen dat uit de toelichting op de Regeling AGF kan worden afgeleid dat de nadruk bij onderhavige kavel ligt op Nederlandstalige muziek en dat criterium 3 (Europese producties) uitsluitend is opgenomen met het oog op een rendabele exploitatie en niet zozeer om het kavel extra kleur te geven. Gelet hierop, is het bestreden besluit volgens de rechtbank evenmin toereikend gemotiveerd, voorzover de minister het programmatisch voornemen van Radiocorp niet significant beter vindt dan dat van de andere aanvragers, terwijl de positieve afwijking van Radiocorp op criterium 2 ruim boven het gemiddelde is en de afwijking op criterium 3 onder het gemiddelde is en het meerdere bod van Radiocorp daarbij het criterium Nederlandstalige muziek betreft, waarop het accent van de kavel ligt.
3.1.3 Ten aanzien van het beroep van Distrined, heeft de rechtbank voorts, onder aanhaling van artikel 9 van de Kaderrichtlijn en van de relevante bepalingen van de Regeling AGF en Regeling AVT en de toelichtingen daarop, overwogen dat, anders dan Distrined heeft betoogd, niet kan worden staande gehouden dat de verdelingsprocedure in strijd is met het recht, nu de Regeling AGF en de Regeling AVT voldoen aan de eisen van transparantie, verifieerbaarheid en non-discriminatie. Evenmin kan de werkwijze van de commissie in algemene zin, uitgezonderd hetgeen de rechtbank heeft overwogen ten aanzien van het beroep van Radiocorp, worden geacht in strijd te zijn met deze regelingen. Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat de werkwijze van de commissie bestond uit het per gezichtsbepalend criterium onderzoeken welke partijen in positieve of in negatieve zin significant van het gemiddelde bod afwijken, waarna deze scores met elkaar vergeleken zijn. Volgens de rechtbank is de keuze van de commissie om per criterium uit te gaan van de afwijking van het gemiddelde programmatisch bod niet onjuist geweest.
3.1.4 Ten aanzien van het betoog van Distrined, dat Radiocorp ten onrechte in de gelegenheid is gesteld om haar aanvraag aan te vullen, heeft de rechtbank overwogen, dat de minister zich op het standpunt heeft kunnen stellen dat uit de ingediende aanvragen was gebleken dat er onduidelijkheid bestond over de invulling van de percentages voor de verschillende kavels, zodat in het stadium van de beoordeling van de aanvragen in de formele toets alle aanvragers in de gelegenheid zijn gesteld om de opgave van het programmatisch bod nog eens volgens een verstrekt schema in te vullen, zodat aanvragers eventuele onjuiste aannames bij het vermelden van de percentages konden wijzigen in nieuwe percentages. Volgens de rechtbank is in dit verband gebleken dat uit de aanvraag van Radiocorp niet anders kan worden afgeleid dan dat zij was uitgegaan van andere premissen dan door de minister bedoeld. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de minister terecht de aanvraag van Radiocorp, inclusief de aanvulling daarop, in behandeling genomen.
3.1.5 Na vertrouwelijk kennis te hebben genomen van de bedrijfsplannen, de beoordelingen daarvan door Mazars en de commissie en nadat in aanmerking is genomen dat Mazars de plannen op een systematische, consistente en inzichtelijke wijze heeft beoordeeld en de commissie deze heeft beoordeeld overeenkomstig de rapporten van de door haar ingeschakelde deskundigen, heeft de rechtbank overwogen dat niet staande kan worden gehouden dat de minister tot de beoordeling van de bedrijfsplannen had moeten komen, zoals door Distrined voorgestaan.
3.2 In de aangevallen uitspraak van 7 november 2005, kenmerk TELEC 04/2050-WILD, heeft de rechtbank onder meer het beroep van Arrow, voorzover dat betrekking had op kavel A9, gegrond verklaard. Daartoe heeft de rechtbank, kort weergegeven en voorzover van belang, het volgende overwogen.
3.2.1 Voorzover Arrow heeft betoogd dat de aanvraag van Radiocorp niet tot de vergelijkende toets had mogen worden toegelaten, heeft de rechtbank geoordeeld dat niet staande kan worden gehouden dat de minister had moeten oordelen dat het bedrijfsplan van Radiocorp financieel niet haalbaar is.
3.2.2 Onder verwijzing naar eerdere overwegingen heeft de rechtbank de werkwijze van de commissie in hoofdlijnen niet onaanvaardbaar geoordeeld, maar gelet op hetgeen zij in haar uitspraak van 5 oktober 2005 heeft overwogen, is de gevolgde werkwijze bij de toewijzing van kavel A9 ontoereikend gemotiveerd, zodat het beroep van Arrow ten aanzien van dit kavel gegrond wordt verklaard en het desbetreffende bestreden besluit in zoverre vernietigd.
4. De heroverwegingsbesluiten van 19 en 22 mei 2006
4.1 Ter uitvoering van de uitspraken van de rechtbank heeft de Staatssecretaris van OCW op 9 mei 2006 een nieuwe voordracht aan de minister gedaan, waarbij de aanvraag van Radiocorp als hoogste in rangorde is geplaatst op de grond dat haar programmatische voornemen als enige met een "+" is beoordeeld. Met deze voordracht is de Staatssecretaris van OCW afgeweken van het advies van de commissie van 16 maart 2006 inzake de heroverweging van kavel A9, dat op verzoek van de Staatssecretaris van OCW is opgesteld, en waarin de commissie zich (wederom) op het standpunt heeft gesteld dat geen significant onderscheid kan worden gemaakt tussen de programmatische voornemens van de verschillende aanvragers. De minister heeft de voordracht van de Staatssecretaris van OCW geheel overgenomen. Dit heeft in de heroverwegingsbesluiten, samengevat weergegeven, geleid tot de volgende overwegingen.
4.2 In haar advies van 23 mei 2003 heeft de commissie bij de beoordeling van de vraag of een bepaalde aanvrager significant verschilt van de andere aanvragers, de werkwijze gehanteerd om per gezichtsbepalend criterium een referentieniveau te bepalen door de voor het desbetreffende criterium geboden percentages te middelen. Vervolgens onderzocht de commissie met behulp van een spreidingsmodel of één van de geboden percentages significant ten positieve of ten negatieve van dat gemiddelde afweek. In haar advies inzake de heroverweging van kavel A9 van 16 maart 2006 heeft de commissie, in afwijking van deze werkwijze, niet alsnog gekeken naar het spreidingsmodel van criterium 4, zoals volgens de minister in het licht van de uitspraak van de rechtbank had moeten gebeuren, maar heeft zij het realiteitsgehalte van de door Radiocorp voor de criteria 2 en 4 geboden percentages nader beoordeeld. De commissie is vervolgens tot de conclusie gekomen dat Radiocorp zich op criterium 2 niet in werkelijkheid onderscheidt van de andere aanvragers, aangezien vraagtekens moeten worden gezet bij het realiteitsgehalte van het voornemen wat betreft het hoge percentage Nederlandstalige muziek.
4.3 De Staatssecretaris van OCW heeft in haar voordracht voorop gesteld dat het advies van de commissie niet kan worden gevolgd, omdat deze berust op een andere systematiek dan die is gevolgd in het advies van 23 mei 2003 zonder dat daarvoor volgens de Staatssecretaris van OCW voldoende rechtvaardiging bestaat. Voorts heeft de Staatssecretaris in haar voordracht overwogen dat uit de uitspraak van de rechtbank van 5 oktober 2005 blijkt, dat de rechtbank de beoordeling van de bedrijfsplannen voor kavel A9 rechtens aanvaardbaar heeft geacht. Daarom gaat de Staatssecretaris van OCW er bij de nieuwe beoordeling van de bezwaren dan ook vanuit dat de vergelijkende toets van de bedrijfsplannen op juiste wijze heeft plaatsgevonden en tot een correcte uitkomst heeft geleid, zodat de herbeoordeling kan worden beperkt tot de programmatische voornemens. De beoordeling van de bedrijfsplannen, die bestaat uit een toetsing op financiële haalbaarheid, waarbij tevens de samenhang en het realiteitsgehalte worden betrokken, heeft in 2003 niet geleid tot het plaatsen van vraagtekens, zodat volgens de Staatssecretaris van OCW thans geen aanleiding bestaat van die beoordeling af te wijken door alsnog vraagtekens bij het realiteitsgehalte te zetten, zoals de commissie in haar advies van 16 maart 2006 heeft gedaan.
4.4 Naar aanleiding van het oordeel van de rechtbank, dat in de toelichting op de Regeling AGF geen grond kan worden gevonden om criterium 4 niet als gezichtsbepalend aan te merken, heeft de Staatssecretaris van OCW verder overwogen dat ook overigens geen aanleiding kan worden gevonden om criterium 4 niet mee te nemen bij de beoordeling van de programmatische voornemens. Vervolgens heeft de Staatssecretaris van OCW - in navolging van de werkwijze die de commissie in 2003 heeft gevolgd - een spreidingsmodel opgesteld voor criterium 4. Gevoegd bij de eerder door de commissie opgestelde spreidingsmodellen voor de criteria 2 en 3, heeft de Staatssecretaris van OCW vastgesteld dat alleen Radiocorp op de criteria 2 en 4 in positieve zin significant afwijkt van de andere aanvragers en op criterium 3 in negatieve zin significant afwijkt. De Staatssecretaris van OCW acht de criteria 2, 3 en 4 alle gezichtsbepalend en kent aan elk van deze criteria een gelijk gewicht toe. Per saldo overheerst volgens de Staatssecretaris van OCW een significante afwijking in positieve zin. Gelet hierop, is de Staatssecretaris van OCW tot de conclusie gekomen dat het programmatische voornemen van Radiocorp met een "+" moet worden beoordeeld en dat van de andere aanvragers met een "0", zodat op grond van artikel 30 van de Regeling AVT de aanvraag van Radiocorp als enige als hoogste in rangorde eindigt.
4.5 Gelet op de voordracht van de Staatssecretaris van OCW, heeft de minister bij afzonderlijke besluiten van 19 mei 2006, opnieuw beslissend op de bezwaren van Distrined, Arrow en Radiocorp, het bezwaar van Radiocorp alsnog gegrond verklaard en de bezwaren van Distrined en Arrow wederom ongegrond. De heroverweging heeft de minister tot de beslissing gebracht de vergunning voor het gebruik van kavel A9 van 8 juli 2006 tot 1 september 2011 aan Radiocorp te verlenen en de aan RTL FM verleende vergunning per 8 juli 2006 in te trekken. De vergunning is bij separate besluiten van 19 en 22 mei 2006 respectievelijk ingetrokken en verleend.
5. Het standpunt van Distrined in hoger beroep en beroep
5.1 Distrined verwijst voor de onderbouwing van haar bezwaren tegen de beslissing van de minister om de aanvraag van Radiocorp in behandeling te nemen na afloop van de formele toets naar hetgeen RTL FM ter zake heeft aangevoerd. RTL FM had in dit verband in haar aanvullende hoger beroepschrift gemotiveerd gesteld dat het verzuim door Radiocorp niet, althans niet volledig, is hersteld, dat het verzuim niet tijdig is hersteld en dat de aanvraag door het verzuimherstel ten onrechte inhoudelijk is gewijzigd. Volgens Distrined is Radiocorp ten onrechte in de gelegenheid gesteld haar aanvraag te wijzigen, door haar programmatische voornemens te wijzigen. Deze wijziging is voorts zodanig, dat het programmatisch voornemen in de ogen van Distrined niet meer kan worden gedragen door het bedrijfsplan van Radiocorp.
5.2 Volgens Distrined is het bedrijfsplan van Radiocorp ten onrechte als financieel haalbaar aangemerkt. Gelet op het hoge percentage van maar liefst 70% Nederlandstalige muziek, is het evident dat sprake is van overbieding door Radiocorp, waarvoor iedere realistische grondslag ontbreekt. Ten onrechte heeft de minister de aanvraag van Radiocorp dan ook niet als zodanig gekwalificeerd, mede gelet op de toelichting op de Regeling AGF en Regeling AVT en de in dit verband negatieve ervaringen van Publimusic B.V. die voorheen de Nederlandstalige zender Noordzee FM trachtte te exploiteren. Uit het besluit van het Commissariaat voor de Media van 4 juni 2002 blijkt immers, dat een percentage van 40% Nederlandstalige muziek, waaraan het programma van Noordzee FM moest voldoen, niet redelijk was, maar dat een voorschrift van 50% Nederlandse muziekproducties, inclusief niet-Nederlandstalige muziek, als haalbaar werd beschouwd. Een percentage dat hoger is dan 40% voor Nederlandstalige muziek, zoals door Radiocorp geboden, is dan ook niet realistisch, aldus Distrined. Gelet hierop, heeft de commissie terecht in haar eerste advies sterke vraagtekens gezet bij het realiteitsgehalte van de geprognosticeerde reclame-inkomsten en ten onrechte heeft zij nagelaten om deze vraagtekens om te zetten in de conclusie dat sprake is van een niet-haalbaar bedrijfsplan. Het argument van de minister, dat het lage financiële bod van Radiocorp een gunstige invloed op de beoordeling van het bedrijfsplan heeft gehad, zegt volgens Distrined niet veel, omdat Noordzee FM ook niets hoefde te betalen voor de exploitatie van de zender. Bovendien heeft Radiocorp erkend, zo betoogt Distrined, dat er niet voldoende Nederlandstalige muziek beschikbaar is. Radiocorp wil dit oplossen door zelf opdracht te geven tot het vervaardigen van Nederlandse producties, maar Distrined betwijfelt of Radiocorp weet hoe dit te doen en of dit productieonderdeel op enigerlei wijze onderdeel uitmaakt van het bedrijfsplan van Radiocorp. Daarbij heeft het geen zin om volstrekt willekeurige muziekproducties uit te zenden, althans kan op basis daarvan niet worden geconcludeerd dat sprake is van een haalbaar bedrijfsplan, want niet duidelijk is op grond van welke kennis (van precedenten) zou dit kunnen worden getoetst. Daarbij betwijfelt Distrined of Mazars ter zake wel voldoende deskundigheid bezit om het bedrijfsplan van Radiocorp te kunnen beoordelen, mede gelet op de omstandigheid dat de Richtsnoeren van OX Auctions geen betrekking hebben op het specifieke aspect van een Nederlandstalig kavel.
5.3 Ten onrechte is het bedrijfsplan van Distrined niet met een "+" beoordeeld. In dit verband heeft Distrined gewezen op de beoordelingen van haar bedrijfsplan in het rapport van Mazars, die volgens haar veel goede en positieve kwalificaties bevatten. De minister heeft ten onrechte niet gemotiveerd waarom of op welke punten de door Distrined gegeven beschrijvingen beter hadden gekund of gemoeten. In ieder geval is het bedrijfsplan van Distrined vele malen gunstiger beoordeeld dan dat van Radiocorp, zodat niet valt in te zien waarom dit verschil in beoordeling niet in het eindresultaat tot uitdrukking is gekomen. Van belang is dat de bedrijfsplannen op zichzelf en niet in vergelijking met de andere aanvragers hadden moeten worden beoordeeld en een "+" had moeten worden gegeven indien het bedrijfsplan deugdelijk in elkaar zit. Distrined had voorts in alle gevallen een "+" moeten krijgen, omdat Distrined zich volledig heeft gebaseerd op de bestaande Nederlandse radiomarkt. Distrined heeft in haar hoger beroep dan ook voorop gesteld dat zij als enige tot mei 2003 met de door haar geëxploiteerde zender Radio Nationaal via de kabel en de middengolf in Nederland een programma uitzond, dat overwegend bestond uit Nederlandstalige en Nederlandse producties, zodat zij op het moment van indienen van de aanvragen de enige was die actief was in deze specifieke radiomarkt. De bedrijfsplannen van andere aanvragers, die niet de ervaring van Distrined bezitten, zouden dan ook niet positiever mogen worden beoordeeld dan die van Distrined.
5.4 Het programmatisch voornemen van Distrined is beter dan dat van Arrow of RTL FM en daarvoor zou dan ook, indien de – immers niet realistische – voornemens van Radiocorp buiten beschouwing blijven, een "+" moeten zijn gegeven. Ter onderbouwing heeft Distrined erop gewezen dat bij beschouwing van de biedingen op de criteria 1 tot en met 3 er geen significante verschillen zijn, maar dat Distrined juist op het in 2003 ten onrechte niet meegenomen criterium 4 significant hoger scoort dan Arrow en RTL FM. Zoals de rechtbank heeft geoordeeld, dient aan ieder criterium een gelijk gewicht te worden toegekend.
5.5 Met betrekking tot de heroverwegingsbesluiten heeft Distrined nog aangevoerd dat de minister heeft miskend dat de rechtbank in de aangevallen uitspraak van 5 oktober 2005 heeft overwogen dat in geval aan Radiocorp vergunning zou worden verleend, aandacht besteed zou moeten worden aan het realiteitsgehalte van de aanvraag, in verband met de prealabele toets aan artikel 3.6, eerste lid, sub b, Tw. Dit is ten onrechte niet gebeurd, met name omdat pas bij de heroverweging ook is gekeken naar de geboden percentages op criterium 4. Volgens Distrined heeft de commissie in haar advies van 16 maart 2006 niet een andere werkwijze gehanteerd, maar heeft de commissie slechts geconcludeerd dat, mede gelet op het percentage voor criterium 2, een dubbeltelling op criterium 4 zou plaatsvinden. Door hiervan af te wijken en te oordelen dat de commissie de werkwijze heeft verlaten, heeft de minister volgens Distrined echter ten onrechte geen rekening gehouden met het overall realiteitsgehalte van de aanvraag van Radiocorp. Volgens Distrined leidt de redenering van de minister ertoe, dat het voor belanghebbenden niet mogelijk is om zich te verzetten tegen de irreële percentages.
5.6 Ter zitting heeft Distrined nog benadrukt dat Radiocorp heeft overboden en dat dit door de commissie in haar advies van 16 maart 2006 is onderkend en dat zij daarom de programmatische voornemens niet realistisch heeft geacht. Ten onrechte meent de minister volgens Distrined, dat een dergelijk oordeel over het programmatisch voornemen niet meer zou kunnen worden gegeven, ook al is het bedrijfsplan niet negatief beoordeeld in de prealabele toets.
6. Het standpunt van Arrow in hoger beroep en beroep
6.1 Onder herhaling en inlassing van hetgeen zij reeds eerder in de procedure heeft aangevoerd, stelt Arrow dat de rechtbank ten onrechte de Regeling AGF en Regeling AVT rechtmatig heeft geoordeeld.
6.2 Voorts heeft de rechtbank volgens Arrow ten onrechte overwogen dat niet staand kan worden gehouden dat de minister het bedrijfsplan van Radiocorp niet haalbaar heeft kunnen beoordelen. Volgens Arrow had het bedrijfsplan met een "-" moeten worden beoordeeld, omdat Radiocorp met het bod van 70% Nederlandstalige muziek nooit de continuïteit van Radiocorp kan waarborgen. Met name uit de opmerkingen die in het bedrijfsplan van Radiocorp zelf staan over het onvoldoende aanbod en de manier waarop daarin zal worden voorzien, had de minister de conclusie moeten trekken dat het een financieel onhaalbaar bedrijfsplan is. De minister had uit openbare informatie over de radiomarkt, en met name de ervaringen van Radio Noordzee FM en Hollands Glorie, kunnen afleiden dat een commercieel station met overwegend Nederlandstalige muziek geen bestaansrecht heeft. Dit blijkt overigens ook al uit de toelichting op de Regeling AGF, waarin staat dat in de praktijk is gebleken dat een hoog percentage Nederlandstalige muziek een rendabele exploitatie in de weg staat.
7. Het standpunt van de minister
De minister heeft, samengevat weergegeven en voorzover nog van belang na intrekking van het hoger beroep van RTL FM, het volgende naar voren gebracht.
7.1 Ten aanzien van de grieven van Distrined en Arrow over de wijziging van de percentages in het kader van het verzuimherstel en de beoordeling van het bedrijfsplan van Radiocorp als financieel haalbaar, heeft de minister het volgende opgemerkt.
7.1.1 Uit de toelichting op de Regeling AVT en het Aanvraagdocument heeft Radiocorp in eerste instantie afgeleid dat zij niet verplicht was een percentage voor Europese producties te geven, nu in de toelichting de vereisten facultatief zijn vermeld. Na in de gelegenheid te zijn gesteld alsnog een percentage in te vullen heeft Radiocorp het percentage voor Nederlandstalige muziek van 80% naar 70% teruggebracht en alsnog het percentage van 20% voor Europese producties gegeven en gemotiveerd. De minister ziet geen aanleiding te oordelen dat het verzuimherstel te laat zou zijn gedaan of niet volledig.
7.1.2 Zowel de waardering van het bedrijfsplan met een "0" door de commissie, als het rapport van Mazars zijn volgens de minister valide. Het bedrijfsplan van Radiocorp voldoet aan het daaraan te stellen minimum noodzakelijke niveau om te kunnen spreken van een financieel haalbaar plan. Uit het rapport van Mazars blijkt dat het door Radiocorp verwachte rendement mede wordt veroorzaakt door het lage bod, hetgeen een gunstige impact heeft gehad op de beoordeling. Onder aanhaling van hetgeen in het rapport is opgemerkt door Mazars, stelt de minister voorts dat Mazars heeft geconcludeerd dat het programmatisch voornemen voldoet aan de normen en dat de bedrijfseconomische onderbouwing ervan in het bedrijfsplan voldoet aan de eis van financiële haalbaarheid. Dat er enige twijfels bestonden in verband met de reclametarieven, heeft ertoe geleid dat het bedrijfsplan niet met een "+" is beoordeeld is door de commissie, die heeft vastgesteld dat het bedrijfsplan niet uitstijgt boven het gevraagde minimum niveau. De minister ziet, met Mazars, geen aanleiding om aan de haalbaarheid te twijfelen. Dat Radiocorp zelf in haar aanvraag heeft opgemerkt dat er naar verwachting te weinig aanbod zal zijn dat is gericht op de doelgroep die Radiocorp voor ogen heeft en dat zij dit probleem zelf zal gaan oplossen, is een reële en eerlijke inschatting, die op zichzelf geen reden vormt om te twijfelen aan de financiële haalbaarheid. In ieder geval kan daaruit niet worden geconcludeerd dat het plan samenhang en realiteitszin ontbeert. Daarbij garandeert het minimumpercentage voor Europese producties dat een rendabele exploitatie mogelijk is.
7.1.3 De minister stelt zich voorts op het standpunt dat Mazars wel degelijk als voldoende deskundig moet worden beschouwd om de bedrijfsplannen te kunnen beoordelen, nu een dergelijke beoordeling bij uitstek door accountants kan worden uitgevoerd en zij hun beoordeling hebben uitgevoerd op basis van het rapport "Richtsnoeren beoordeling bedrijfsplannen commerciële omroep" van 19 februari 2003 van OX Auction Experts, waardoor Mazars met de typische karakteristieken van de radiomarkt rekening heeft kunnen houden.
7.2 De minister heeft – gemotiveerd – het betoog van Arrow, dat de rechtbank ten onrechte de ministeriële regelingen waarop de vergelijkende toets berustte alsmede de werkwijze van de commissie niet in strijd heeft geacht met hogere regelingen, bestreden.
7.3 Ten aanzien van de stelling van Distrined, dat haar programmatische voornemen met een "+" had moeten worden beoordeeld, heeft de minister aangevoerd dat, nu de aanvraag van Radiocorp terecht tot de vergelijkende toets is toegelaten, uit het oordeel van de rechtbank – waarmee de minister zich kan verenigen – volgt, dat het niet meewegen van criterium 4 onvoldoende was gemotiveerd. Volgens de minister dient dit criterium te worden meegenomen en dan volgt, kort gezegd, uit een vergelijking van de geboden percentages op alle criteria, dat Radiocorp significant uitstijgt boven de anderen en derhalve terecht als enige met een "+" is gewaardeerd. Voorts heeft de minister gemotiveerd betoogd dat, en waarom, het bedrijfsplan van Distrined geen "+" heeft gekregen. Het College laat een volledige weergave van dit betoog, gelet op het overwogene in rubriek 9, verder achterwege.
8. Het standpunt van Radiocorp
Radiocorp heeft, verwijzend naar haar eerdere producties in de procedure, gemotiveerd uiteengezet hoe en waarom zij het percentage voor Nederlandstalige muziek heeft gewijzigd van 80% naar 70%, hetgeen met instemming van de Staatssecretaris van OCW is gebeurd. Voorts heeft Radiocorp betoogd dat haar bedrijfsplan terecht als financieel haalbaar is aangemerkt en heeft zij onderbouwd waarom de door Distrined aangehaalde voorbeelden over de Nederlandstalige radiomarkt in haar geval, gelet op het format van Radiocorp, daaraan niet afdoen. Tot slot heeft Radiocorp er gemotiveerd op gewezen dat, naast het zeer lage financiële bod, de financiële haalbaarheid van het radiostation niet uitsluitend afhankelijk is van reclame-inkomsten maar dat zij zich tevens op alternatieve inkomstenbronnen kan richten.
9. De beoordeling van het geschil
9.1 In het onderhavige geding zijn aan de orde de hoger beroepen van Distrined en Arrow tegen de uitspraken van de rechtbank van 5 oktober en 7 november 2005, voorzover deze laatste uitspraak betrekking heeft op kavel A9, en, op grond van artikel 6:19, eerste lid, in samenhang gelezen met artikel 6:24 Awb, de beroepen tegen de heroverwegingsbesluiten van 19 en 22 mei 2006. Naar het oordeel van het College dienen deze heroverwegingsbesluiten, gelet op artikel 7:11, tweede lid, Awb in onderling verband worden beoordeeld, voorzover de belangen van Distrined en Arrow daarbij zijn betrokken. Dit is in ieder geval zo ten aanzien van de in deze heroverwegingsbesluiten vervatte beslissing om de vergunning aan Radiocorp te verlenen.
9.2 In zijn uitspraak van 21 maart 2007 (AWB 05/870 en 05/892, www.rechtspraak.nl, LJN BA1095) betrekking hebbend op op kavel A2, heeft het College, mede op het hoger beroep van Arrow, onder meer geoordeeld dat de verdelingsprocedure voor radiofrequenties en de regelingen waarop deze is gebaseerd de rechterlijke toets kunnen doorstaan. De gelijkluidende grieven van Arrow in onderhavige procedure treffen derhalve geen doel.
9.3 Distrined heeft betoogd dat de aanvraag van Radiocorp ten onrechte tot de vergelijkende toets is toegelaten. De minister had volgens Distrined de wijziging van het programmatisch voornemen van Radiocorp niet als een herstelverzuim mogen accepteren.
9.3.1 Het College stelt voorop dat het begrip "verzuim" in artikel 14 van de Regeling AVT niet wordt gedefinieerd. In zoverre komt de minister enige vrijheid toe om invulling aan dit begrip te geven, uiteraard met inachtneming van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
9.3.2 Uit de overgelegde stukken blijkt, dat Radiocorp met haar brief van 16 april 2003 tijdig heeft gereageerd op de door de minister gegeven mogelijkheid de in haar aanvraag geconstateerde verzuimen te herstellen. Voorzover door Distrined anders is betoogd, mist dat betoog feitelijke grondslag.
9.3.3 Niet in geschil is dat Radiocorp in haar programmatisch voornemen, dat onderdeel is van het bedrijfsplan, geen percentage had opgenomen voor criterium 3 (Europese producties), en daarmee dus had nagelaten om aan te geven in welke mate het door haar voorgenomen programma voldoet aan alle voorschriften van artikel 3 van de Regeling AGF. Het in percentages uitdrukken van de programmatische voorschriften is voorgeschreven in het model bedrijfsplan in bijlage 8 van de Regeling AVT. Dit bedrijfsplan overeenkomstig bijlage 8 behoort tot de gegevens en bescheiden die de aanvraag moet bevatten op grond van artikel 8, eerste lid, van de Regeling AVT, in samenhang gelezen met bijlage 3a van deze regeling. De verzuimregeling van artikel 14 van de Regeling AVT heeft onder meer betrekking op de in artikel 8 neergelegde eisen. Door in het geheel geen percentage op te geven voor criterium 3, was sprake van een verzuim. Het College ziet aldus geen aanleiding voor het oordeel dat het ontbreken van het percentage voor criterium 3 in de aanvraag niet in redelijkheid als een herstelbaar verzuim in de zin van artikel 14 van de Regeling AVT kan worden aangemerkt.
9.3.4 Wat betreft de wijziging van het percentage voor criterium 2 (Nederlandstalige muziek) van 80% naar 70%, stelt het College, na vertrouwelijke kennisname van de aanvraag van Radiocorp, voorop, dat het bedrijfsplan is ingericht op basis van een volledig Nederlandstalig programma, hetgeen zich in de oorspronkelijke aanvraag vertaalde in 80% van de netto zendtijd voor Nederlandstalige producties, 10% voor presentatie en 10% voor andere producties om de resterende zendtijd mee op te vullen. Het alsnog opgeven van het vereiste minimumpercentage voor Europese producties zou er bij een onveranderd percentage voor Nederlandstalige producties en presentatie dan ook toe leiden dat in totaal 110% van de netto beschikbare zendtijd zou worden gebruikt voor het programma, hetgeen niet mogelijk is. Radiocorp heeft in haar brief van 16 april 2003 daarom het opgegeven percentage voor criterium 2 verlaagd. Het College acht het, gelet op de in de brief van 16 april 2003 gegeven motivering van Radiocorp en in relatie bezien met het totale bod op criterium 2, niet aannemelijk dat deze verlaging van 10% heeft geleid tot een inhoudelijke wijziging van betekenis in het programmatische voornemen zoals beschreven in het oorspronkelijke bedrijfsplan. Gelet hierop, heeft de minister de wijziging van het percentage voor criterium 2 naar het oordeel van het College in redelijkheid als onderdeel van het verzuimherstel kunnen aanmerken. Hieruit volgt voorts, dat, anders dan Distrined heeft betoogd, aannemelijk is dat de wijziging geen gevolgen heeft gehad voor de inhoudelijke onderbouwing van bedrijfsplan.
9.3.5 Bij dit oordeel heeft het College voorts nog betrokken dat de verlaging van het percentage op criterium 2 (Nederlandstalige muziek) voor de overige aanbieders geen nadelige gevolgen heeft gehad in de vergelijkende toets, aangezien een verlaging van het bod op dit criterium resulteert in een minder goed bod. Verder is van belang dat uit de toelichting op de Regeling AGF ten aanzien van de clausulering van kavel A9 duidelijk blijkt, dat het accent van deze kavel ligt bij Nederlandstalige muziek – dat de kern uitmaakt van het bedrijfsplan van Radiocorp – terwijl het criterium betreffende Europese producties uitsluitend is toegevoegd om een rendabele exploitatie mogelijk te maken. Radiocorp heeft hieruit, en uit de toelichting op de Regeling AVT – waarin tussen de programmatische voorschriften het woord "of" in plaats van "en" staat – afgeleid dat het niet noodzakelijk was om ook op de overige criteria te bieden. De minister heeft deze, van de andere aanbieders afwijkende, lezing door Radiocorp van de toelichting op de Regeling AVT niet onbegrijpelijk geacht, nu de tekst van de toelichting op dit punt inderdaad afwijkt van de tekst van de regeling zelf. De minister heeft daarom de nadelige gevolgen van die lezing niet geheel ten laste van Radiocorp willen laten. Onder deze omstandigheden acht het College dit standpunt onredelijk noch ontoelaatbaar, nu op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting niet is gebleken dat Radiocorp op dit punt gunstiger is behandeld dan andere aanvragers aan wie is toegestaan wijzigingen in hun aanvraag door te voeren. Zulks is ook niet door partijen betoogd. In dit verband kan overigens nog worden gewezen op de vertrouwelijk overgelegde brieven van 1, 7 en 13 mei 2003, waarbij onder meer aanvragers van landelijke kavels op grond van artikel 46 van de Regeling is verzocht, op straffe van afwijzing van de aanvraag, om nadere – klaarblijkelijk in de oorspronkelijke aanvraag niet of niet volledig opgenomen – gegevens over te leggen. Het College leidt uit deze toepassing van de procedurele voorschriften van de Regeling af, dat alle aanvragers op een gelijke en voor de rechter controleerbare wijze zijn behandeld.
9.3.6 Uit het voorgaande volgt dan ook dat in het herstelverzuim door Radiocorp geen aanknopingspunten kunnen worden gevonden voor het oordeel dat de beslissing van de minister, om de aanvraag van Radiocorp in behandeling te nemen, is genomen in strijd met de Regeling AVT of enig beginsel van behoorlijk bestuur. De desbetreffende gronden kunnen dan ook niet slagen.
9.4 Distrined en Arrow hebben voorts betoogd dat het bedrijfsplan van Radiocorp ten onrechte financieel haalbaar is geoordeeld, omdat volgens hen, gelet op de ervaringen uit het verleden, uit het hoge percentage Nederlandstalige muziek moet worden afgeleid dat het radiostation niet rendabel kan worden geëxploiteerd.
9.4.1 Uit het rapport van Mazars, waarvan het College vertrouwelijk kennis heeft genomen en waaruit de minister heeft geciteerd, blijkt dat ten aanzien van het realiteitsgehalte van het bedrijfsplan van Radiocorp sterke vraagtekens bestaan bij het genereren van de door haar geprognosticeerde reclame-inkomsten. Deze inkomsten zijn sterk afhankelijk van het marktaandeel en de inschattingen hiervan zijn volgens Mazars slecht onderbouwd, maar de op verzoek aanvullend verstrekte informatie geeft volgens Mazars wel een redelijke onderbouwing. Gezien het grote aandeel Nederlandstalige muziek in de programmering, is het verwachte marktaandeel blijkens het rapport hoog. De kortingen op de reclametarieven zijn zeer laag ingeschat. Mazars heeft ten aanzien van de financiële haalbaarheid vastgesteld dat het cumulatieve resultaat positief is, ook indien met andere kortingsuitgangspunten wordt gerekend. Hoewel ambitieus, wordt het hoge verwachte rendement mede veroorzaakt door het lage financiële bod, aldus Mazars.
9.4.2 Het College stelt voorop dat uit deze weergave van de bevindingen van Mazars blijkt dat het bedrijfsplan, overeenkomstig de toelichting op het algemeen deel en op artikel 27 van de Regeling AVT inzake de prealabele toets, is getoetst op de vraag of de financiële haalbaarheid, mede gelet op het realiteitsgehalte en de samenhang van het bedrijfsplan, niet zodanig gering is dat een doelmatige exploitatie van de kavel geen kans van slagen zal hebben. Het College wijst erop dat het realiteitsgehalte van de programmatische voornemens, waaronder het bod van Radiocorp op criterium 2 (Nederlandstalige muziek), derhalve is betrokken in de beoordeling van de haalbaarheid van het bedrijfsplan. Het College ziet voorts in hetgeen Distrined en Arrow naar voren hebben gebracht, geen concrete aanknopingspunten om te twijfelen aan de juistheid van de bevindingen en conclusies in het rapport van Mazars. Daarbij is van belang dat niet is betwist dat Mazars zich bij de uitvoering van haar onderzoek heeft gebaseerd op de voor dit doel opgestelde "Richtsnoeren beoordeling bedrijfsplannen commerciële omroep" van OX Auction Experts, zodat in zoverre geen aanleiding bestaat om te twijfelen aan de verwerving van specifieke kennis door Mazars om de bedrijfsplannen van radiostations te kunnen beoordelen. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting blijkt voorts, dat de openbare bronnen, waaruit naar voren zou moeten komen dat een hoger percentage dan 40% voor Nederlandstalige muziek leidt tot een niet rendabel te exploiteren radiostation, alle betrekking hebben op de ervaringen in het verleden van met name Noordzee FM. Ook de toelichting op de Regeling AGF op de reden om criterium 3 (Europese producties) toe te voegen, moet volgens het College voornamelijk in het licht van deze ervaringen worden gelezen. Het College stelt evenwel na vertrouwelijke kennisname van het bedrijfsplan van Radiocorp en op grond van de door haar ingediende reacties op de hoger beroepen van Distrined en RTL FM vast, dat Radiocorp zich expliciet van deze ervaringen rekenschap heeft gegeven. Radiocorp heeft een analyse gemaakt van de verschillen tussen haar programmaformat en dat van Noordzee FM en met haar programmatische voornemens wil Radiocorp zich onderscheiden van eerdere Nederlandstalige stations. Gelet hierop, kunnen de argumenten die zijn ontleend aan de ervaringen van Noordzee FM naar het oordeel van het College niet leiden tot de conclusie dat het bedrijfsplan van Radiocorp reeds vanwege haar hoge bod op criterium 2 als financieel niet-haalbaar had moeten worden aangemerkt.
9.4.3 Uit het voorgaande volgt, dat de minister het bedrijfsplan van Radiocorp, overeenkomstig het rapport van Mazars, op goede gronden als financieel haalbaar heeft beoordeeld. De aanvraag is derhalve terecht toegelaten tot de eigenlijke vergelijkende toets. De grieven van Distrined en Arrow die in een andere richting wijzen kunnen dan ook niet slagen.
9.5 Distrined heeft aangevoerd dat haar programmatisch voornemen als enige met een "+" had moeten worden gewaardeerd in de vergelijkende toets, rekening houdend met de omstandigheid dat het programmatisch voornemen van Radiocorp volgens Distrined in de vergelijkende toets geen rol speelt, omdat daarin sprake is van "overbieden", zoals bedoeld in de toelichting op artikel 29 van de Regeling AVT.
9.5.1 Het College stelt voorop, dat in de eerder aangehaalde uitspraak van 21 maart 2007 is geoordeeld, dat de werkwijze van de commissie in algemene zin in overeenstemming is geacht met de regelingen waarop de vergelijkende toets is gebaseerd. Deze werkwijze, zoals door de commissie uiteengezet in hoofdstuk 3 van haar advies van 23 mei 2003 en hoofdstuk 3 van het advies van 16 maart 2006, houdt in dat de per criterium geboden percentages in een spreidingsmodel zijn vertaald en dat vervolgens is bezien in hoeverre door de verschillende aanvragers van het gemiddeld gebodene in positieve of in negatieve zin significant is afgeweken. Vervolgens is een totaalbeeld gevormd op basis van de vergelijking van de biedingen op de verschillende criteria.
9.5.2 Met betrekking tot de door Distrined tegen de heroverwegingsbesluiten aangevoerde grond, dat de minister het advies van 16 maart 2006 niet terzijde had mogen stellen, oordeelt het College als volgt. Het College stelt voorop dat niet in geschil is dat de commissie criterium 1 buiten beschouwing heeft kunnen laten en evenmin dat criterium 4 in de beoordeling moet worden betrokken. De hiervoor genoemde werkwijze van de commissie om per betrokken criterium een spreidingsmodel te hanteren, heeft zij in haar advies van 16 maart 2006 niet consequent doorgevoerd. Zoals de minister terecht heeft opgemerkt, vergt een consistente besluitvorming in deze dat voor de toetsing van criterium 4 een zelfde werkwijze wordt gehanteerd als voor de andere twee bij de beoordeling te betrekken criteria. Van redenen om dit niet te doen is het College noch uit het advies van de commissie, noch anderszins gebleken. Dat sprake zou kunnen zijn van een dubbeltelling omdat de invulling van criterium 2 en 4 elkaar in een bepaald programmaformat in ruime mate kunnen overlappen, acht het College onvoldoende, aangezien artikel 3, eerste lid, van de Regeling AGF overlapping nu juist beoogt waar wordt gesteld dat ten minste 10% van de muziek van criterium 2 en 3 jonger dan een jaar moet zijn. Een maximum percentage is voor dit criterium niet vermeld, zodat de omstandigheid dat Radiocorp een fors percentage heeft geboden op dit criterium haar niet kan worden tegengeworpen. Aangezien de commissie haar eigen werkwijze heeft verlaten, heeft de minister op voordracht van de Staatssecretaris van OCW op goede gronden beslist dat een zorgvuldige procedure vereist dat alsnog een spreidingsmodel voor criterium 4 werd gehanteerd, en heeft hij eveneens op goede gronden het advies van de commissie in zoverre terzijde gesteld.
9.5.3 Tussen partijen is niet in geschil, en het College ziet ook geen aanleiding voor een ander oordeel, dat deze werkwijze in onderhavig geval – indien alle criteria worden betrokken en wordt uitgegaan van de door de aanvragers geboden percentages – leidt tot de conclusie dat het programmatisch voornemen van Radiocorp significant uitstijgt boven dat van de andere aanbieders. Gelet hierop, kan het programmatisch voornemen van Distrined uitsluitend voor een "+" in aanmerking komen, indien zou worden geoordeeld dat de door Radiocorp geboden percentages buiten beschouwing moeten worden gelaten. Het College ziet daarvoor evenwel geen aanleiding en overweegt daartoe als volgt.
9.5.4 Distrined heeft ter onderbouwing van haar stelling, dat in het programmatisch voornemen van Radiocorp sprake is van overbieden, er uitsluitend op gewezen dat het bod niet realistisch is in verhouding tot de biedingen van de andere aanvragers en dat daardoor ook het bedrijfsplan niet realistisch is. Uit de uitspraak van 21 maart 2007 volgt inderdaad dat, zoals Distrined op zichzelf terecht heeft gesteld, bij de vraag of sprake is van "overbieden" op het programmatische voornemen een relatie moet worden gelegd met de financiële haalbaarheid van het bedrijfsplan. Dit volgt ook uit de toelichting op artikel 29 van de Regeling AVT, zoals nader is uiteengezet in het antwoord op vraag 11 van de vraag- en antwoordprocedure. Anders dan Distrined, ziet het College evenwel geen aanleiding voor het oordeel dat bij de beoordeling van de vraag of het programmatisch voornemen realistisch is, in de vergelijkende toets een andere maatstaf zou moeten worden gehanteerd dan bij de beoordeling van dezelfde vraag in de prealabele toets. Hieruit volgt dat de conclusie die is getrokken ten aanzien van het realiteitsgehalte van het bedrijfsplan van Radiocorp – dat is gebaseerd op een programmaformat waarin 70% van de netto-zendtijd wordt besteed aan Nederlandstalige muziek – evenzeer geldt voor het antwoord op de vraag of sprake is van zodanig overbieden ten opzichte van de andere aanvragers dat dit gevolgen heeft voor de financiële haalbaarheid van het bedrijfsplan. Gelet hierop, ziet het College geen aanleiding voor het oordeel dat de minister zich niet op goede gronden op het standpunt heeft kunnen stellen dat in de vergelijkende toets kan worden uitgegaan van de door Radiocorp geboden percentages en dat geen sprake is van een zodanig overbieden ten opzichte van de andere aanvragers, dat dit consequenties heeft voor de financiële haalbaarheid.
9.5.5 Uit het voorgaande volgt dat, uitgaande van de door alle aanbieders geboden percentages en de door de commissie ontworpen werkwijze, de minister het programmatische voornemen van Radiocorp op goede gronden als enige met een "+" heeft kunnen beoordelen, waardoor Radiocorp als enige als hoogste in de rangorde is geëindigd. Gelet op de bepaling van de rangorde op grond van artikel 30 van de Regeling AVT, kan de uitkomst van de waardering van de bedrijfsplannen daarop geen invloed meer kan hebben. Aan de grieven over de waardering voor het bedrijfsplan van Distrined behoeft dan ook niet meer te worden toegekomen.
9.6 De door Distrined en Arrow aangevoerde gronden kunnen niet slagen. De conclusie moet derhalve zijn dat de aangevallen uitspraken moeten worden bevestigd en de beroepen tegen de heroverwegingsbesluiten ongegrond verklaard.
9.7 Voor een proceskostenveroordeling op de voet van artikel 8:75 Awb ziet het College geen termen.
10. De beslissing
Het College:
- bevestigt de aangevallen uitspraken van de rechtbank van 5 oktober 2005, kenmerk TELEC 04/1547-WILD, TELEC 04/1548-STRN, TELEC 04/2062-WILD, TELEC 04/2219-STRN, TELEC 04/2220-WILD, en van 7 november 2005, kenmerk TELEC 04/2050-WILD, voorzover deze betrekking heeft op kavel A9;
- verklaart de beroepen van Distrined en Arrow tegen de heroverwegingsbesluiten van 19 en 22 mei 2006 ongegrond.
Aldus gewezen door mr. J.A. Hagen, mr. A.J.C. de Moor-van Vugt en mr. H.O. Kerkmeester, in tegenwoordigheid van mr. J.M.W. van de Sande als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 30 mei 2007.
w.g. J.A. Hagen w.g. J.M.W. van de Sande