Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Enkelvoudige kamer voor spoedeisende zaken
AWB 07/237 15 mei 2007
29010 Wet op de kansspelen
Aanwezigheidsvergunning
Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak van:
A, te X, verzoeker,
gemachtigde: mr. M.B. Boon, werkzaam bij NEDIC Juridische Diensten te Enschede,
tegen
de burgemeester van Oldenzaal, verweerder,
gemachtigden: H.A.M. Vaneker en P.G.M. Nolten, beiden werkzaam bij de gemeente Oldenzaal.
1. De procedure
Bij besluit van 8 maart 2007 heeft verweerder verzoeker de gevraagde vergunning op grond van de Wet op de Kansspelen (hierna: de Wet) voor het aanwezig hebben van twee kansspelautomaten in zijn horeca-inrichting geweigerd en een last onder dwangsom opgelegd, inhoudende dat verzoeker na het verstrijken van de begunstigingstermijn, welke is vastgesteld op zes weken, bij overtreding van het in artikel 30b, eerste lid, van de Wet gegeven verbod, een dwangsom zal verbeuren van € 1.000,-- per week of gedeelte daarvan tot een maximum van € 10.000,--.
Verzoeker heeft bij brief van 27 maart 2007 bezwaar gemaakt tegen dit besluit.
Bij brief van 12 april 2007 heeft verzoeker zich tot de voorzieningenrechter van het College gewend met het verzoek bij wege van voorlopige voorziening het besluit van 8 maart 2007 te schorsen.
Bij brief van 13 april 2007 heeft verweerder te kennen gegeven met de effectuering van het handhavingsbesluit te wachten totdat op het verzoek om voorlopige voorziening is beslist.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 mei 2007, alwaar partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunten nader hebben toegelicht.
2. De grondslag van het geschil
2.1 In de Wet is onder meer bepaald:
“ Artikel 30
In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
(…)
d. hoogdrempelige inrichting: een inrichting als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank en Horecawet, waarin rechtmatig het horecabedrijf als bedoeld in dat artikellid wordt uitgeoefend:
1°. waar het café en het restaurantbezoek op zichzelf staat en waar geen andere activiteiten plaatsvinden, waaraan een zelfstandige betekenis kan worden toegekend en
2°. waarvan de activiteiten in belangrijke mate gericht zijn op personen van 18 jaar en ouder.
e. laagdrempelige inrichting: een inrichting als bedoeld is in artikel 1, eerste lid, van de Drank en Horecawet, waarin rechtmatig het horecabedrijf als bedoeld in dat artikellid wordt uitgeoefend, die geen hoogdrempelige inrichting is, of een inrichting waarin horeca-activiteiten worden verricht en waarvan de ondernemer inschrijfplichtig is en ingeschreven is bij het Bedrijfschap Horeca.
Artikel 30b
1. Het is verboden, behoudens het in deze Titel bepaalde, zonder vergunning van de burgemeester een of meer speelautomaten aanwezig te hebben
(…)
b. op voor het publiek toegankelijke plaatsen;
(…)
Artikel 30c
1. De vergunning kan slechts worden verleend, indien zij betreft het aanwezig hebben van een of meer speelautomaten:
a. in een laagdrempelige inrichting;
b. in een hoogdrempelige inrichting;
(…)
2. Bij gemeentelijke verordening wordt het aantal speelautomaten vastgesteld waarvoor per inrichting, als bedoeld in het eerste lid, vergunning wordt verleend, met dien verstande dat:
a. voor een inrichting als bedoeld in het eerste lid, onder a, geen vergunning kan worden verleend voor kansspelautomaten;
b. voor een inrichting als bedoeld in het eerste lid, onder b, het aantal kansspelautomaten waarvoor vergunning kan worden verleend, op twee wordt bepaald.
(…).
Artikel 30e
1. De vergunning wordt geweigerd indien:
a. door het verlenen der vergunning zou worden afgeweken van het bij of krachtens artikel 30c bepaalde;
(…)”
In de Memorie van Toelichting (TK 1997-1998, 25 727, nr. 3, pp. 21-22) is ten aanzien van het begrip hoogdrempelige inrichting als bedoeld in artikel 30, onder d, van de Wet, voorzover hier van belang, het volgende vermeld:
“ Om een inrichting als hoogdrempelig te kunnen kwalificeren, is de eerste voorwaarde het bezit van een Drank- en Horecawetvergunning. (…) De tweede voorwaarde is dat in de inrichting het café- en restaurantbezoek op zichzelf staat er er geen andere activiteiten plaatsvinden waaraan een zelfstandige betekenis kan worden toegekend. Hiermee wordt aangegeven dat enkel in cafés en restaurants kansspelautomaten mogen worden opgesteld. (…) Een restaurant is een inrichting waar maaltijden worden geserveerd. Voor het begrip maaltijd kan worden aangesloten bij de uitleg die het CBB daaraan heeft gegeven. (…)
Onder maaltijd wordt verstaan een geheel van warme gerechten, hetwelk tenminste bestaat uit de volgende drie, niet met elkaar vermengde bestanddelen: “vlees, vis, gevogelte of wild” (eventueel te vervangen door andere bestanddelen, in het geval van een vegetarisch restaurant), “groente” en “aardappelen, rijst of meelspijzen”. Indien de inrichting op verstrekking van maaltijden van deze samenstelling is gericht en niet op merendeels afzonderlijke gerechten, is sprake van een restaurant. (…) Indien in een café of restaurant nog andere activiteiten plaatsvinden, waaraan een zelfstandige betekenis kan worden toegekend, dan wordt de inrichting alsnog als laagdrempelig gekwalificeerd. Zelfstandige betekenis houdt in dat de activiteit niet uitsluitend ter ondersteuning van het cafébezoek dient en een zelfstandige stroom van bezoekers trekt.”
In artikel 125 van Pro de Gemeentewet is het volgende bepaald:
“1. Het gemeentebestuur is bevoegd tot toepassing van bestuursdwang.
2. De bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang wordt uitgeoefend door het college, indien de toepassing van bestuursdwang dient tot handhaving van regels welke het gemeentebestuur uitvoert.
3. De bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang wordt evenwel uitgeoefend door de burgemeester, indien de toepassing van bestuursdwang dient tot handhaving van regels welke hij uitvoert.
(…).”
In de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) is het volgende bepaald:
“ Artikel 5:32
1. Een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, kan in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
2. Een last onder dwangsom strekt ertoe de overtreding ongedaan te maken of verdere overtreding dan wel een herhaling van de overtreding te voorkomen.
3. Voor het opleggen van een last onder dwangsom wordt niet gekozen, indien het belang dat het betrokken voorschrift beoogt te beschermen, zich daartegen verzet.
4. Het bestuursorgaan stelt de dwangsom vast hetzij op een bedrag ineens, hetzij op een bedrag per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd, dan wel per overtreding van de last. Het bestuursorgaan stelt tevens een bedrag vast waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd. Het vastgestelde bedrag staat in redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging.
5. In de beschikking tot oplegging van een last onder dwangsom die strekt tot het ongedaan maken van een overtreding of het voorkomen van verdere overtreding, wordt een termijn gesteld gedurende welke de overtreder de last kan uitvoeren zonder dat een dwangsom wordt verbeurd."
2.2 Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
- Verzoeker exploiteert een horeca-inrichting onder de naam ‘B’ aan de Y te X. Voor deze inrichting is op 10 februari 2006 een vergunning ingevolge artikel 3 van Pro de Drank- en Horecawet verleend.
- Op 13 december 2006 heeft verzoeker voor het jaar 2007 een vergunning aangevraagd voor het aanwezig hebben van twee kansspelautomaten in zijn inrichting.
- Bij brief van 5 februari 2007 heeft verweerder aangegeven voornemens te zijn verzoeker de gevraagde aanwezigheidsvergunning te weigeren en hem een last onder dwangsom op te leggen vanwege het zonder vergunning in zijn inrichting aanwezig hebben van twee kansspelautomaten.
- Bij brief van 1 maart 2007 heeft verzoeker gereageerd op de voorgenomen weigering en oplegging van de last onder dwangsom.
- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit van 8 maart 2007, zoals weergegeven in rubriek 1, genomen.
3. Het bestreden besluit
Verweerder heeft zijn besluit van 8 maart 2007, voorzover hier van belang, doen steunen op de volgende overwegingen.
“ Zoals ik in mijn brief van 5 februari 2007 al heb aangegeven worden in het restaurant geen of nagenoeg geen zogenoemde driecomponentenmaaltijden geserveerd. De op de menukaart vermelde schotelgerechten bestaan voor een deel uit shoarmagerechten en de mixed grill schotels bestaan helemaal uit shoarmagerechten. Schotelgerechten en mixed grillgerechen worden mogelijk geserveerd met warme groenten, hetgeen naar mijn mening betekent dat bij deze gerechten alleen warme groenten geserveerd worden als de bezoeker daarom vraagt.
U geeft aan dat vers klaar gemaakte groenten worden geserveerd als salades en veelal worden aangeboden als een garnituur in schaaltjes of als onderdeel/voorgerecht op een bord. Ik wijs u erop dat op grond van jurisprudentie van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (= CBB) salades niet worden aangemerkt als groente als bestanddeel van een driecomponentenmaaltijd. Bij die drie componenten moet het namelijk gaan om warme gerechten.
Het feit dat er naast de eerder genoemde shoarmagerechten niet minder dan 18 soorten pasta’s en 45 soorten pizza’s worden geserveerd, doet mij concluderen dat de maaltijden zoals die in uw resaurant worden geserveerd, niet, althans niet in hoofdzaak, zijn aan te merken als driecomponentenmaaltijden. Daarbij wil ik niet onvermeld laten dat de heer A op de menukaart heeft vermeld dat het restaurant gespecialiseerd is in pizza’s, shoarma’s en steakgerechten.
In diverse uitspraken geeft het CBB aan dat als een (substantieel) gedeelte van de activiteiten in het restaurant bestaat uit het verstrekken en nuttigen van maaltijden die niet zijn aan te merken als zogenoemde driecomponentenmaaltijden, die activiteiten niet kunnen worden beschouwd als restaurantbezoek als bedoeld in artikel 30, onder d, van de WK, zodat aan die activiteiten een zelfstandige betekenis toekomt. Het restaurant kan niet worden aangemerkt als een hoogdrempelige inrichting als bedoeld in artikel 30, onder d, van de WK en kan evenmin een op grond van artikel 30c, lid 4, van de WK als hoogdrempelige inrichting aan te merken lokaliteit zijn.
Het restaurant is dus een laagdrempelige inrichting als bedoeld in artikel 30, onder e, van de WK, hetgeen betekent dat op grond van het bepalde in artikel 30c, lid 2, aanhef en onder a, van de WK geen aanwezigheidsvergunning voor kansspelautomaten kan worden verleend.
(…)
In mijn brief van 5 februari 2007 heb ik gemotiveerd aangegeven waarom ik voornemens ben handhavend op te treden met betrekking tot het zonder vergunning ingevolge de WK in het horecabedrijf van de heer A aanwezig zijn van een tweetal kansspelautomaten.
Met betrekking tot dat voornemen geeft u enkel aan dat uw cliënt zich daar niet mee kan verenigen. Voor het overige gaat u enkel in op mijn voornemen om de gevraagde aanwezigheidsvergunning te weigeren.
Nu ik definitief besloten heb om de gevraagde aanwezigheidsverguning te weigeren, kunt u niet van mij verwachten dat ik geen gevolg geef aan mijn voornemen om tegen de zonder vergunning aanwezige kansspelautomaten handhavend op te treden.
4. Het standpunt van verzoeker
Verzoeker heeft ter ondersteuning van zijn verzoek, samengevat, het volgende aangevoerd.
Verweerder heeft ten onrechte de gevraagde vergunning geweigerd. De horeca-inrichting is wel degelijk hoogdrempelig. De inrichting, waarvoor een vergunning op grond van de Drank- en Horecaweet is verleend, is ingericht om aan de tafels maaltijden te nuttigen onder het genot van een drankje. Conform de menukaart worden diverse gerechten geserveerd die uit drie componenten bestaan: verschillende soorten vlees, diverse groenten of salades en aardappelen of frites. Daarnaast worden diverse meelspijzen in de vorm van pizza’s en spaghetti geserveerd. Er zijn diverse soorten wijn en andere dranken. Ook kan ijs worden verkregen en diverse andere dranken. De menukaart is dan ook zeer gevarieerd en ’restaurantwaardig’. In het restaurant vinden geen andere activiteiten plaats waaraan een zelfstandige betekenis kan worden toegekend. Afhalen van menu’s komt nauwelijks voor.
Ten slotte zijn de gasten die het restaurant bezoeken overwegend ouder dan 18 jaar.
Verweerder heeft voorts ten onrechte niet de bereidheid getoond te wachten met effectuering van het handhavingsbesluit totdat op het bezwaar is beslist. De hoorzitting naar aanleiding van het bezwaar zal reeds op 24 mei 2007 plaatsvinden. Nu al sinds 2004 voor deze inrichting geen vergunning voor het aanwezig hebben van kansspelautomaten is verleend en in die jaren niet is ingegrepen, komt het verzoeker vreemd voor dat verweerder thans met grote spoed wil handhaven. Het argument dat het tegenover andere Oldenzaalse horecabedrijven niet correct is de kansspelautomaten langer te laten staan dan strikt noodzakelijk, komt ongeloofwaardig voor. Het handhaven is dan voorbarig, te meer nu er goede gronden zijn aan te nemen dat het primaire besluit in bezwaar niet in stand blijft.
De gevolgen van de gedwongen verwijdering van de automaten zijn onevenredig groot. Verzoeker verkrijgt ongeveer 30 tot 35% van zijn maandomzet uit de opbrengst van de automaten. Hij heeft de zaak gekocht in 2005 en een belangrijk deel van de investeringen dient met inkomsten uit de automaten te worden terugbetaald. Zonder de automaten moet hij zijn restaurant misschien wel sluiten, hetgeen mede tot werkloosheid van de medewerkers zal leiden.
De opgelegde dwangsom is prematuur en disproportioneel in relatie tot de geconstateerde overtreding. Verzoeker is van buitenlandse herkomst en is niet goed op de hoogte van de Nederlandse wetgeving. Hij ging ervan uit dat hem de gevraagde vergunning zou worden verleend en dat hij in afwachting daarvan de kansspelautomaten kon blijven gebruiken. In de jaren voor 2004 is er voor deze horeca-inrichting altijd een vergunning verleend, terwijl de bedrijfsvoering en inrichting van het pand nauwelijks zijn veranderd. Mede omdat verweerder enige jaren geen actie ondernam, is de onmiddellijke effectuering van het dwangsombesluit in strijd met het vertrouwensbeginsel.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Ingevolge het bepaalde bij artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht juncto artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie kan, indien tegen een besluit bij het College beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep, bezwaar is gemaakt, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen dat vereist.
5.2 De voorzieningenrechter ziet in hetgeen verzoeker naar voren heeft gebracht geen grond om over te gaan tot het treffen van een voorziening als gevraagd en overweegt hiertoe als volgt.
5.2.1 Verzoeker is van mening dat zijn horeca-inrichting ‘B’ als een hoogdrempelige inrichting in de zin van artikel 30, onder d, van de Wet moet worden aangemerkt.
Blijkens de in rubriek 2.1 weergegeven passage uit de memorie van toelichting is er sprake van een restaurant, indien de inrichting op verstrekking van driecomponentenmaaltijden (warme gerechten, die samen ten minste bestaan uit de volgende drie, niet met elkaar vermengde bestanddelen: “vlees, vis, gevogelte of wild” (eventueel te vervangen door andere bestanddelen, in het geval van een vegetarisch restaurant), “groente” en “aardappelen, rijst of meelspijzen”) is gericht en niet op merendeels afzonderlijke gerechten. Verweerder heeft op basis van de beschikbare menukaart terecht vastgesteld dat de horeca-inrichting van verzoeker is gericht op de verstrekking van merendeels afzonderlijke gerechten, waaronder soepen, salades, tosti’s, pasta’s die met brood worden geserveerd en pizza’s. Voorzover de schotelgerechten als driecomponentenmaaltijden kunnen worden aangemerkt – de schotelgerechten worden standaard geserveerd met gebakken aardappelen en salade, tenzij de bezoeker aangeeft warme groenten te willen eten – gaat het om een relatief klein aantal gerechten.
Van een restaurant in de zin van de (toelichting op de) Wet is naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dan ook geen sprake. Dat de menukaart zeer gevarieerd en ‘restaurantwaardig’ is, zoals verzoeker heeft aangevoerd, maakt dit oordeel niet anders. Verweerder heeft de horeca-inrichting van verzoeker aldus terecht als laagdrempelig aangemerkt. Dit brengt tevens mee dat de aanvraag van verzoeker om een aanwezigheidsvergunning voor twee kansspelautomaten terecht is afgewezen.
5.2.2 Ingevolge artikel 30b, eerste lid, van de Wet is het verboden zonder vergunning van de burgemeester kansspelautomaten aanwezig te hebben op voor het publiek toegankelijke plaatsen. Nu verzoeker in strijd met dit verbod twee kansspelautomaten in zijn horeca-inrichting aanwezig heeft, was verweerder bevoegd om jegens verzoeker handhavend op te treden.
Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om ter ongedaanmaking of beëindiging van een overtreding op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
Van een situatie waarin concreet uitzicht op legalisatie bestaat, is gelet op hetgeen onder 5.2.1 is overwogen, geen sprake. De voorzieningenrechter ziet evenmin grond voor het oordeel dat het handhavend optreden van verweerder onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen.
De stelling van verzoeker dat de financiële nadelen van het niet meer langer aanwezig hebben van de kansspelautomaten in de horeca-inrichting groot zullen zijn en hij misschien zelfs gedwongen zal zijn de horeca-inrichting te sluiten en zijn medewerkers te ontslaan, kunnen er niet toe leiden dat hem wordt toegestaan om door te gaan met het handelen in strijd met het verbod van artikel 30b, eerste lid, van de Wet. Het enkele feit dat verweerder lange tijd niet handhavend heeft opgetreden, brengt niet mee dat hij hiertoe niet mocht overgaan toen hij besloot de vergunningaanvraag van verzoeker af te wijzen. Hierbij komt dat verweerder in zijn besluit van 8 maart 2007 aan verzoeker nog een begunstigingstermijn van zes weken heeft verleend. Dat verzoeker niet goed op de hoogte is van de Nederlandse wetgeving en dat hij ervan uit ging dat hem een vergunning zou worden verleend en in afwachting daarvan de automaten kon blijven gebruiken, kan hem niet baten. Onwetendheid ten aanzien van de geldende wetgeving komt voor verzoekers rekening en risico. Bovendien wist hij, althans had hij kunnen weten, dat verweerder bij besluit van 29 april 2004 ook al aan de vorige exploitant van de horeca-inrichting – verzoeker heeft gesteld dat de bedrijfsvoering en inrichting van het pand nauwelijks zijn veranderd – de gevraagde vergunning voor het aanwezig hebben van kansspelautomaten had geweigerd. Gegronde redenen om er van uit te gaan dat aan hem een vergunning zou worden verleend, waren aldus niet aanwezig.
5.3 Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat het verzoek dient te worden afgewezen.
6. De beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek af.
Aldus gewezen door mr. E.J.M. Heijs, in tegenwoordigheid van mr. M.H. Vazquez Muñoz als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 15 mei 2007.
w.g. E.J.M. Heijs w.g. M.H. Vazquez Muñoz