ECLI:NL:CBB:2007:BA4935

Uitspraak

College van Beroep voor het bedrijfsleven

AWB 06/121, 06/122, 06/123 en 06/124 14 mei 2007

15334 Telecommunicatiewet

Verplichtingen als bedoeld in hoofdstuk 6A

Uitspraak in de zaken van:

1) Koninklijke KPN N.V. en KPN B.V., beide te Den Haag (hierna gezamenlijk: KPN), waarvan KPN B.V. als rechtsopvolgster van KPN Telecom B.V., appellanten in zaak 06/121 en partijen in zaak 06/122, 06/123 en 06/124,

gemachtigden: mr. P.V. Eijsvoogel en mr. Q.J. Tjeenk Willink, beiden advocaat te Amsterdam,

2) Tele2 Netherlands B.V., te Amsterdam (hierna: Tele2), appellante in zaak 06/122 en partij in zaak 06/121, 06/123 en 06/124,

gemachtigden: mr. E.F. van Hasselt en mr. R. Kalkman, beiden advocaat te Amsterdam,

3) UPC Nederland B.V. (hierna: UPC), appellante in zaak 06/123 en partij in zaak 06/121, 06/122 en 06/124,

gemachtigde: mr. P. Burger, advocaat te Amsterdam,

4) BBned N.V., te Hoofddorp, BT Nederland N.V., te Amsterdam, COLT Telecom B.V., te Amsterdam, Orange Nederland Breedband B.V., te Amsterdam (voorheen Wanadoo Nederland B.V.), Priority Telecom Netherlands B.V., te Amsterdam, Tiscali B.V., te Utrecht, Verizon Nederland B.V., te Amsterdam (voorheen MCI Nederland B.V.), en Versatel Nederland B.V., te Amsterdam, verenigd in de Associatie van Competitieve Telecomoperators (hierna: ACT), appellanten in zaak 06/124 en partijen in zaak 06/121, 06/122 en 06/123,

gemachtigde ACT: mr. P. Burger, advocaat te Amsterdam,

tegen

Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA),

gemachtigden: mr. M. Dijkstra en mr. J. Bootsma, beiden advocaat te Den Haag.

1. De procedure

Op 31 januari 2006 heeft het College van respectievelijk KPN (zaak 06/121), Tele2 (zaak 06/122), UPC (zaak 06/123) en ACT (zaak 06/124) een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen het marktanalysebesluit van 21 december 2005 van OPTA inzake de retailmarkten voor vaste telefonie, genomen op grond van hoofdstuk 6A van de Telecommunicatiewet (Tw).

Omdat de fusie van KPN Telecom en KPN Mobile The Netherlands B.V. (hierna: KPN Mobile) tot KPN B.V. dateert van na de sluiting van het onderzoek in de onderhavige beroepsprocedures, wordt in het vervolg van deze uitspraak uitgegaan van de ten tijde van de sluiting van het onderzoek bestaande situatie, waarin KPN Telecom en KPN Mobile afzonderlijke rechtspersonen waren.

Op 31 maart 2006 heeft OPTA op de zaken betrekking hebbende stukken ingediend. Met verwijzing naar artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft OPTA medegedeeld dat uitsluitend het College kennis mag nemen van de op 31 maart 2006 ingediende stukken B1, B2 en B3.

Bij brief van 12 april 2006 heeft OPTA nadere stukken ingediend en zich op het standpunt gesteld dat stuk B2 geen betrekking heeft op de zaken 06/121, 06/122, 06/123 en 06/124.

Op 20 april 2006 (UPC en ACT), 21 april 2006 (KPN) en 24 april 2006 (Tele2) hebben appellanten de gronden van hun beroepen ingediend.

Bij beslissing van 17 mei 2006 heeft het College beperking van de kennisneming van stuk B1 en B3, voor zover OPTA haar mededeling inzake beperking van de kennisneming heeft gehandhaafd, gerechtvaardigd geoordeeld.

Bij brief van 18 mei 2006 heeft OPTA nadere stukken ingediend.

Bij brieven van 22 mei 2006 (Tele2), 22 mei 2006 (UPC en ACT) en 23 mei 2006 (KPN) hebben appellanten ermee ingestemd dat het College mede op grondslag van de stukken B1 en B3 uitspraak doet op de beroepen.

Op 2 juni 2006 heeft OPTA een nader B-stuk ingediend en met verwijzing naar artikel 8:29 Awb medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Het betreft de vertrouwelijke versie van de reactie van 28 december 2005 van UPC op het consultatiedocument operationalisering retail ondergrenskader.

Bij beslissing van 8 juni 2006 heeft het College beperking van de kennisneming van dit stuk gerechtvaardigd geoordeeld.

Bij brieven van 20 juni 2006, 23 juni 2006 en 29 juni 2006 hebben respectievelijk ACT, Tele2 en KPN ermee ingestemd dat het College mede op grondslag van dit stuk uitspraak doet op de beroepen.

Op 23 juni 2006 heeft OPTA in alle zaken een verweerschrift ingediend.

Op 7 juli 2006 heeft KPN een schriftelijke uiteenzetting gegeven over de beroepen van de andere appellanten.

Eveneens op 7 juli 2006 heeft Tele2 een schriftelijke uiteenzetting gegeven over de beroepen van de andere appellanten en gereageerd op het verweerschrift van OPTA.

Bij brief van 17 augustus 2006 heeft KPN gereageerd op het verweerschrift van OPTA.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 september 2006, alwaar de hierboven genoemde gemachtigden de standpunten van partijen nader hebben toegelicht.

2. De grondslag van het geschil

2.1 In Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en diensten (Kaderrichtlijn) (Pb 2002, L 108, blz. 33) is onder meer het volgende bepaald:

"Artikel 6

Raadpleging en transparantie

Behoudens in gevallen die onder de artikelen 7, lid 6, 20 of 21 vallen, zorgen de lidstaten ervoor dat de nationale regelgevende instanties die voornemens zijn maatregelen in overeenstemming met deze richtlijn of de bijzondere richtlijnen te nemen die aanzienlijke gevolgen voor de relevante markt hebben de belanghebbenden in staat stellen om binnen een redelijke termijn hun zienswijzen te geven op de ontwerpmaatregel. (…)

Artikel 7

Consolidatie van de interne markt voor elektronische communicatie

(…)

3. Indien de nationale regelgevende instantie, naast de raadpleging als bedoeld in artikel 6, voornemens is een maatregel te nemen die:

a) valt onder de artikelen 15 of 16 van de onderhavige richtlijn, de artikelen 5 of 8 van Richtlijn 2002/19/EG (toegangsrichtlijn) of artikel 16 van Richtlijn 2002/22/EG (universeledienstrichtlijn); en

b) van aanzienlijke invloed is op de handel tussen de lidstaten,

stelt zij de Commissie en de nationale regelgevende instanties in de andere lidstaten in kennis van de ontwerpmaatregel, tezamen met de motivering voor de maatregel (…) Nationale regelgevende instanties en Commissie kunnen de betrokken nationale regelgevende instantie hun opmerkingen meedelen binnen maximaal één maand of binnen de in artikel 6 genoemde termijn indien deze langer is. (…)

(…)

5. De betrokken nationale regelgevende instantie houdt zoveel mogelijk rekening met opmerkingen van andere nationale regelgevende instanties en van de Commissie en kan, uitgezonderd in de in lid 4 genoemde gevallen, de uiteindelijke ontwerpmaatregel goedkeuren en, in voorkomend geval, aan de Commissie meedelen.

(…)

Artikel 15

Procedure voor marktdefinitie

1. Na openbare raadpleging en overleg met de nationale regelgevende instanties neemt de Commissie een aanbeveling aan inzake relevante markten voor producten en diensten (hierna "de aanbeveling" genoemd). Daarin worden (…) de markten voor producten en diensten in de sector elektronische communicatie vermeld waarvan de kenmerken zodanig kunnen zijn dat het opleggen van wettelijke verplichtingen als beschreven in de bijzondere richtlijnen gerechtvaardigd kan zijn, onverminderd markten die in bepaalde gevallen uit hoofde van het mededingingsrecht kunnen worden gedefinieerd. De Commissie definieert de markten overeenkomstig de beginselen van het mededingingsrecht.

(…)

2. De Commissie publiceert (…) richtsnoeren voor marktanalyse en de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht (hierna "de richtsnoeren" te noemen), in overeenstemming met de beginselen van het mededingingsrecht.

3. De nationale regelgevende instanties bepalen, zoveel mogelijk rekening houdend met de aanbeveling en de richtsnoeren, de relevante markten die overeenkomen met de nationale omstandigheden, met name relevante geografische markten binnen hun grondgebied, overeenkomstig de beginselen van het mededingingsrecht.

(…)

Artikel 16

Marktanalyseprocedure

1. Zo spoedig mogelijk na de aanneming van de Aanbeveling of een bijwerking daarvan voeren de nationale regelgevende instanties, zoveel mogelijk met inachtneming van de richtsnoeren een analyse van de relevante markten uit. (…)

2. Wanneer een nationale regelgevende instantie krachtens de artikelen 16, 17 (…) van Richtlijn 2002/22/EG (universeledienstrichtlijn) (…) moet bepalen of ten aanzien van ondernemingen verplichtingen moeten worden opgelegd, gehandhaafd, gewijzigd of ingetrokken, bepaalt zij overeenkomstig de richtsnoeren op basis van haar analyse volgens lid 1 van dit artikel of een relevante markt daadwerkelijke concurrerend is.

3. Wanneer een nationale regelgevende instantie concludeert dat de markt daadwerkelijk concurrerend is, mag zij niet een van de specifieke wettelijke verplichtingen als beschreven in lid 2 opleggen of handhaven. (…)

4. Wanneer een nationale regelgevende instantie vaststelt dat een relevante markt niet daadwerkelijk concurrerend is, gaat zij na welke ondernemingen op die markt een aanmerkelijke marktmacht (…) hebben en legt zij de ondernemingen in kwestie passende specifieke wettelijke verplichtingen op (…)"

In Richtlijn 2002/22/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de universele dienst en gebruikersrechten met betrekking tot elektronische-communicatienetwerken en –diensten (Universeledienstrichtlijn) (Pb 2002, L 108, blz. 51) is onder meer het volgende bepaald:

"Artikel 16

Evaluatie van de verplichtingen

(…)

3. De lidstaten zien er op toe dat de nationale regelgevende instanties zo spoedig mogelijk na de inwerkingtreding van de richtlijn en vervolgens op gezette tijden een marktanalyse verrichten overeenkomstig artikel 16 van Richtlijn 2002/21/EG (Kaderrichtlijn) teneinde te bepalen of de verplichtingen met betrekking tot retailmarkten moeten worden gehandhaafd, gewijzigd, dan wel ingetrokken. De maatregelen worden genomen overeenkomstig de procedure van artikel 7 van Richtlijn 2002/21/EG (Kaderrichtlijn).

Artikel 17

Voorgeschreven controles betreffende diensten van eindgebruikers

1. De lidstaten zorgen ervoor dat:

a. indien na een marktanalyse overeenkomstig artikel 16, lid 3, een nationale regelgevende instantie vaststelt dat er op een gegeven eindgebruikersmarkt, aangewezen overeenkomstig artikel 15 van Richtlijn 2002/21/EG (Kaderrichtlijn), geen sprake is van daadwerkelijke mededinging, en

b. indien de nationale regelgevende instantie vaststelt dat de verplichtingen die worden opgelegd door Richtlijn 2002/19/EG (Toegangsrichtlijn) (…) niet leiden tot het verwezenlijken van de doelstellingen van artikel 8 van Richtlijn 2002/21/EG (Kaderrichtlijn),

de nationale instanties passende wettelijke verplichtingen opleggen aan de ondernemingen die zijn aangewezen als ondernemingen met een aanmerkelijke marktmacht op een bepaalde eindgebruikersmarkt (…).

2. Verplichtingen die worden opgelegd krachtens lid 1 moeten gebaseerd zijn op de aard van het geconstateerde probleem, en evenredig en verantwoord zijn in het licht van de doelstellingen van artikel 8 van Richtlijn 2002/21/EG (Kaderrichtlijn). De opgelegde verplichtingen kunnen inhouden dat de aangewezen ondernemingen geen buitensporige prijzen mogen vragen, de toegang tot de markt niet mogen belemmeren, de mededinging niet mogen beperken door middel van afbraakprijzen, geen ongegronde voorkeur voor bepaalde eindgebruikers aan de dag mogen leggen en diensten niet op een onredelijke wijze mogen bundelen. De nationale regelgevende instanties kunnen dergelijke ondernemingen passende prijsplafonds opleggen, verplichtingen om individuele tarieven te controleren of verplichtingen om de tarieven af te stemmen op de kosten of prijzen van vergelijkbare markten, teneinde de belangen van de eindgebruiker te beschermen en tegelijkertijd daadwerkelijke mededinging te stimuleren.

(…)"

In de Aanbeveling van de Commissie van 11 februari 2003 betreffende relevante producten en dienstenmarkten in de elektronischecommunicatiesector die overeenkomstig Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en diensten aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen (Pb 2003, L 114, blz. 45; hierna: "de Aanbeveling") is, voor zover van belang, het volgende bepaald:

"1. Bij het vaststellen van de relevante markten in overeenstemming met artikel 15, lid 3, van Richtlijn 2002/21/EG wordt de nationale regelgevende instanties aanbevolen de producten- en dienstenmarkten te analyseren die in de bijlage worden opgesomd.

(…)

Bijlage

Retailniveau

1. Toegang tot het openbare telefoonnet op een vaste locatie voor particuliere gebruikers.

2. Toegang tot het openbare telefoonnet op een vaste locatie voor niet-particuliere gebruikers.

3. Openbaar beschikbare locale en/of nationale telefoondiensten geleverd op een vaste locatie voor particuliere gebruikers.

4. Openbaar beschikbare internationale telefoondiensten geleverd op een vaste locatie voor particuliere gebruikers.

5. Openbaar beschikbare locale en/of nationale telefoondiensten geleverd op een vaste locatie voor niet-particuliere gebruikers.

6. Openbaar beschikbare internationale telefoondiensten geleverd op een vaste locatie voor niet-particuliere gebruikers.

Deze zes markten worden aangewezen ten behoeve van de analyse met betrekking tot artikel 17 van de universeledienstrichtlijn.

Samen komen de markten 1 tot en met 6 overeen met ‘de levering van verbinding met en gebruik van het openbare telefoonnet op vaste locaties’, zoals bedoeld in (…) de kaderrichtlijn.

(…)"

In de Tw is onder meer het volgende bepaald:

"Artikel 1.3

1. Het college draagt er zorg voor dat zijn besluiten bijdragen aan het verwezenlijken van de doelstellingen als bedoeld in artikel 8, tweede, derde en vierde lid, van richtlijn nr. 2002/21/EG in elk geval door:

a. het bevorderen van concurrentie bij het leveren van elektronische communicatienetwerken, elektronische communicatiediensten, of bijbehorende faciliteiten, onder meer door efficiënte investeringen op het gebied van infrastructuur aan te moedigen en innovaties te steunen;

b. de ontwikkeling van de interne markt;

c. het bevorderen van belangen van eindgebruikers wat betreft keuze, prijs en kwaliteit.

(…)

4. Indien het college een besluit neemt, dat aanzienlijke gevolgen voor de desbetreffende markt heeft, onderbouwt het college, onder andere op basis van een verantwoording van de voorzienbare relevante gevolgen, zowel in kwalitatieve, als voor zover redelijkerwijs mogelijk in kwantitatieve zin dat de maatregel noodzakelijk is voor het bereiken van de in het eerste lid genoemde doelstellingen en dat een andere minder ingrijpende maatregel niet effectief is.

Artikel 6a.1

1. Het college bepaalt in overeenstemming met de beginselen van het algemene Europese mededingingsrecht de relevante markten in de elektronische communicatiesector waarvan de product- of dienstenmarkt overeenkomt met een in een aanbeveling als bedoeld in artikel 15, eerste lid, van richtlijn nr. 2002/21/EG vermelde product- of dienstenmarkt. (…)

2. Het college bepaalt in overeenstemming met de beginselen van het algemene Europese mededingingsrecht andere dan de in het eerste lid bedoelde relevante markten in de elektronische communicatiesector indien hier naar zijn oordeel aanleiding toe is (…)

3. Het college onderzoekt de overeenkomstig het eerste en tweede lid bepaalde relevante markten zo spoedig mogelijk.

(…)

5. Het in het derde (…) lid bedoelde onderzoek is er in ieder geval op gericht om vast te stellen:

a. of de desbetreffende markt al dan niet daadwerkelijk concurrerend is en of hierop ondernemingen die openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of openbare elektronische communicatiediensten aanbieden actief zijn die beschikken over een aanmerkelijke marktmacht, en

b. welke verplichtingen als bedoeld in de artikelen 6a.6 tot en met 6a.10 en 6a.12 tot en met 6a.15 passend zijn voor de onder a bedoelde ondernemingen die beschikken over een aanmerkelijke marktmacht.

6. Nadat het onderzoek als bedoeld in het derde of vierde lid is afgerond, geeft het college zo spoedig mogelijk uitvoering aan de artikelen 6a.2, eerste lid, of 6a.3.

(…)

Artikel 6a.2

1. Indien uit een onderzoek als bedoeld in artikel 6a.1, derde (…) lid, blijkt dat een relevante markt (…) niet daadwerkelijk concurrerend is, stelt het college vast welke ondernemingen die openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of openbare elektronische communicatiediensten aanbieden, beschikken over een aanmerkelijke marktmacht, en:

a. legt hij ieder van hen, voor zover passend, verplichtingen als bedoeld in de artikelen 6a.6 tot en met 6a.10 of 6a.12 tot en met 6a.15 op;

(…)

2. Het college legt op grond van het eerste lid, onderdeel a:

a. (…)

b. verplichtingen als bedoeld in artikel 6a.12 tot en met 6a.15 alleen op, indien de relevante markt (…) een eindgebruikersmarkt is en de verplichtingen, bedoeld in de artikelen 6a.6 tot en met 6a.11 en 6a.17 ontoereikend zijn om daadwerkelijke concurrentie te verwezenlijken of de belangen van eindgebruikers te beschermen.

3. Een verplichting als bedoeld in het eerste lid, is passend indien deze gebaseerd is op de aard van het op de desbetreffende markt geconstateerde probleem en in het licht van de doelstellingen van artikel 1.3 proportioneel en gerechtvaardigd is.

(…)

Artikel 6a.4

Uiterlijk binnen drie jaar nadat een besluit als bedoeld in artikel 6a.2, eerste lid, inzake het opleggen of in stand houden van verplichtingen met betrekking tot een onderneming die beschikt over een aanmerkelijke macht op een relevante markt in werking is getreden, besluit het college op grond van:

a. artikel 6a.2, eerste lid, onderdeel b, om deze verplichtingen in stand te houden, of

b. de artikelen 6a.2, eerste lid, onderdeel c, of 6a.3 om deze verplichtingen in te trekken.

Artikel 6a.12

Het college kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, de verplichting opleggen om:

a. bij de levering van door het college te bepalen eindgebruikersdiensten, de eindgebruikers van die diensten in gelijke gevallen gelijk te behandelen;

(…)

c. door het college te bepalen informatie aan door het college te bepalen categorieën van eindgebruikers op een door het college te bepalen wijze bekend te maken.

Artikel 6a.13

1. Het college kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, verplichtingen met betrekking tot de hoogte van eindgebruikerstarieven opleggen.

2. Indien het college een verplichting als bedoeld in het eerste lid oplegt, legt het college op grond van artikel 6a.2, eerste lid, tevens de verplichting op om een door het college te bepalen of goed te keuren kostentoerekeningssysteem te hanteren. (…)

3. Een onderneming aan wie een verplichting als bedoeld in het tweede lid is opgelegd, legt vanaf een door het college te bepalen datum elk jaar in de maand mei, over het voorafgaande kalenderjaar het resultaat van de toepassing van het desbetreffende kostentoerekeningssysteem over aan het college.

(…)

5. Aan de verplichtingen, bedoeld in het eerste en tweede lid, kunnen door het college nadere voorschriften worden verbonden die nodig zijn voor een goede uitvoering van die verplichtingen.

Artikel 6a.14

1. Indien het college op grond van artikel 6a.2, eerste lid, een verplichting als bedoeld in artikel 6a.13, eerste lid, oplegt of in stand houdt, kan het college op grond van artikel 6a.2, eerste lid, tevens de verplichting opleggen om invoering van nieuwe of gewijzigde eindgebruikerstarieven niet plaats te laten vinden dan nadat het college deze tarieven heeft goedgekeurd.

(…)"

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Op 1 juli 2005 heeft OPTA het ontwerp marktanalysebesluit inzake de retailmarkten voor vaste telefonie bekend gemaakt en belanghebbenden in de gelegenheid gesteld hun zienswijze ten aanzien van het ontwerpbesluit te geven.

- KPN, Tele2 en ACT hebben hun zienswijzen kenbaar gemaakt.

- Op 4 november 2005 heeft OPTA het ontwerpbesluit genotificeerd bij de Europese Commissie.

- Bij brief van 2 december 2005 met kenmerk SG-Greffe (2005) D/206586, te raadplegen op <http://ec.europa.eu/information_society/policy/ecomm/index_en.htm>, heeft de Commissie het volgende naar voren gebracht:

"De Commissie heeft de kennisgevingen en de verdere toelichting verstrekt door OPTA onderzocht en heeft de volgende opmerkingen.

(1) Nauwere marktafbakening

OPTA bakent bepaalde markten nauwer af dan is voorzien in de Aanbeveling. In het bijzonder bepaalt OPTA afzonderlijke markten voor verkeer van vast naar mobiel, smalbandig dataverkeer, verkeer naar informatienummers en verkeer naar persoonlijke assistentdiensten. De Commissie is er niet van overtuigd dat een dergelijke nauwe marktafbakening gerechtvaardigd is. Evenwel heeft dat in deze zaak geen enkele invloed op de AMM-aanwijzing, noch op de opgelegde verplichtingen, zodat de exacte marktafbakening in deze zaken open kan blijven.

(2) VoB – geschiktheid van de verplichtingen

De Commissie is van oordeel dat het betrekken van managed VoB-telefonie in de relevante retailmarkten voor toegang en verkeer in deze zaak, en in het licht van de kenmerken van de markten voor toegang en verkeer in Nederland, niet inconsistent is met de Aanbeveling.

De regulering van VoB zou de AMM-partij niet moeten beletten om over te schakelen op nieuwe, kostenefficiënte, technologie. In dit verband noemt de Commissie de flexibele benadering in regulering die OPTA voorstelt, welke wordt geïntroduceerd met de ondergrensregulering die rekening houdt met de verschillende kostenstructuren van de producten die gebaseerd zijn op VoB."

- Vervolgens heeft OPTA op 21 december 2005 het bestreden besluit genomen.

- Bij uitspraak van 9 juni 2006 (AWB 06/312, 06/313, 06/314; <www.rechtspraak.nl>, LJN AX7835) heeft de voorzieningenrechter van het College een verzoek om voorlopige voorziening van UPC en ACT afgewezen.

3. Het bestreden besluit

In het besluit van 21 december 2005 heeft OPTA geconcludeerd dat de retailmarkten voor vaste telefonie bestaan uit de volgende relevante markten:

- de retailmarkt voor laagcapacitaire aansluitingen;

- de retailmarkt voor hoogcapacitaire aansluitingen;

- de retailmarkt voor lokaal en nationaal verkeer;

- de retailmarkt voor internationaal verkeer;

- de retailmarkt voor vast naar mobiel verkeer;

- de retailmarkt voor smalbandig dataverkeer;

- de retailmarkt voor verkeer naar informatienummers; en

- de retailmarkt voor verkeer naar persoonlijke assistentdiensten.

OPTA heeft voorts geconcludeerd dat KPN op alle markten, met uitzondering van de markt voor internationaal verkeer, beschikt over aanmerkelijke marktmacht (hierna: AMM).

OPTA heeft KPN voor de markten waarop KPN beschikt over AMM, samengevat, de volgende verplichtingen opgelegd.

- Op grond van artikel 6a.12, onder a, Tw de verplichting tot non-discriminatie met als aanvullende gedragsregels:

- een verbod op selectieve prijsonderbieding;

- een verbod op loyaliteitskortingen;

- indien wordt gedifferentieerd op basis van vraagprofiel, dan moet de differentiatie 1) zijn gebaseerd op objectieve criteria, 2) logisch en consistent zijn opgebouwd en 3) niet zijn gericht op het bevoordelen van specifieke eindgebruikers, maar op een voldoende grote groep eindgebruikers;

- indien differentiatie is gebaseerd op aantoonbare kostenvoordelen, dan is differentiatie geoorloofd.

- Op grond van artikel 6a.12, onder c, Tw de verplichting tot transparantie.

- Op grond van artikel 6a.13 Tw de verplichting tot tariefregulering, met uitzondering van het verkeer naar gratis informatienummers. OPTA verplicht KPN niet-anticompetitieve tarieven te hanteren voor diensten die aan eindgebruikers worden aangeboden, met uitzondering van de retailtarieven voor laagcapacitaire aansluitingen met als wholesale equivalent een retail-minustarief. Tarieven zijn niet-anticompetitief als andere efficiënte aanbieders in staat zijn om duurzaam een concurrerend aanbod in de markt te zetten. KPN voldoet aan de verplichting om niet-anticompetitieve tarieven te hanteren als de tarieven de ‘combinatorische prijssqueezetoets’ (hierna: CPST) doorstaan. Dit houdt in dat de tarieven van de eindgebruikersdiensten van KPN ten minste zo hoog moeten zijn dat:

- op het niveau van de markt ten minste de totale kosten inclusief een redelijk retailrendement worden terugverdiend;

- op het niveau van de dienst ten minste de incrementele kosten vanuit het perspectief van het retailbedrijf worden terugverdiend.

De CPST is uitgewerkt in annex F van het besluit. In annex F zijn ook zogenoemde bundeltoetsen opgenomen voor bundels van diensten met ondergrensregulering en diensten zonder ondergrensregulering. OPTA onderscheidt drie methoden aan de hand waarvan KPN zelf kan toetsen of ten aanzien van deze bundels is voldaan aan de CPST. In methode 1 worden de korting van de afname van de bundel ten opzichte van de afname van niet gebundelde diensten, alsmede de aantoonbare kostenvoordelen ten gevolge van de bundeling, volledig aan diensten met ondergrenstariefregulering toegerekend. Vervolgens moeten deze diensten voldoen aan de CPST.

Methode 2 is het spiegelbeeld van methode 1. De opbrengsten van diensten met ondergrenstariefregulering worden afgetrokken van de opbrengsten van de bundel. De resterende opbrengsten moeten tenminste zo hoog zijn als de incrementele kosten van de diensten zonder ondergrenstariefregulering.

Methode 3 is specifiek voor Voice over Broadband-diensten (hierna VoB). Bij deze diensten dient KPN aan te tonen dat de opbrengsten van de VoB-bundel als geheel voldoende zijn om de incrementele kosten van de VoB-bundel als geheel te kunnen dragen. KPN hoeft hierbij de korting uit de bundel niet toe te rekenen aan één of meer afzonderlijke diensten uit de bundel.

- Op grond van artikel 6a.13 Tw de verplichting om geen excessieve tarieven te hanteren, met uitzondering van verkeer naar semafonie en VoB. De tariefplafonds zijn uitgewerkt in annex G.

- Op grond van artikel 6a.14 Tw de verplichting om invoering van nieuwe of gewijzigde eindgebruikerstarieven van diensten, waarvoor niet uit te sluiten is dat ze tot de relevante retailmarkten behoren waarvoor ondergrenstariefregulering geldt en die niet aan de CPST voldoen, niet plaats te laten vinden dan nadat het college deze tarieven heeft goedgekeurd. Dit zogenoemde stoplichtmodel is nader uitgewerkt in annex H van het besluit. Diensten die voldoen aan de verplichtingen ten aanzien van tariefregulering, non-discriminatie en transparantie zijn groene diensten, waarvoor de verplichting van voorafgaande goedkeuring van de tarieven door OPTA niet geldt.

- Op grond van artikel 6a.13, tweede lid, Tw de verplichting om een door OPTA te bepalen en goed te keuren kostentoerekeningssysteem (de financiële rapportage) te hanteren.

- Op grond van artikel 6a.13, derde lid, Tw het jaarlijks in de eerste week van mei aan OPTA voorleggen van het resultaat van de toepassing van de financiële rapportage over het voorafgaande kalenderjaar. De eisen ten aanzien van deze financiële rapportage zijn uitgewerkt in de Annexen A, E en F.

- Op grond van artikel 6a.13, vijfde lid, Tw nadere voorschriften ten aanzien van het overleggen van gegevens door KPN.

- In de periode voorafgaand aan de goedkeuring van het kostentoerekeningssysteem dient KPN alle nieuwe of gewijzigde eindgebruikerstarieven voorafgaand aan hun invoering aan OPTA voor te leggen.

Aangezien de openbare versie van het bestreden besluit is gepubliceerd op de website van OPTA (www.opta.nl) en partijen kennis dragen van dit besluit, acht het College het niet noodzakelijk de inhoud van het bestreden besluit op deze plaats uitvoeriger weer te geven.

4. De beroepsgronden van KPN

KPN heeft, samengevat weergegeven, de volgende beroepsgronden aangevoerd.

4.1 KPN heeft in de eerste plaats een aantal grieven aangevoerd die zij heeft samengevat onder de noemer dat OPTA in het bestreden besluit de karakteristieken van het bestaan van een grootzakelijke markt heeft miskend.

4.1.1 De eerste drie grieven hebben betrekking op de door OPTA gemaakte marktafbakening. Grief 3.1 luidt dat OPTA op onjuiste gronden bij de marktafbakening geen enkel onderscheid heeft gemaakt naar type gebruiker. Een volledig en goed gemotiveerd onderzoek zou hebben geleid tot het afbakenen van een separate relevante markt voor grootzakelijke gebruikers en alle door hen afgenomen telefoniediensten. De vraagzijde van de grootzakelijke markt wordt gekenmerkt door grote bedrijven die zich – anders dan consumenten en overige zakelijke gebruikers – kenmerken door de behoefte aan een hoog aantal aansluitingen en hoge spraakvolumes per klant, behoefte aan hoge kwaliteit en meestal ook de behoefte aan levering van dataverkeer en andere gerelateerde diensten. Aan de aanbodzijde van de grootzakelijke markt worden daarom aansluitingen en verkeer in de regel in een bundel aangeboden. Door de hoge economische waarde van deze klanten is het voor concurrenten van KPN economisch rendabel een eigen aansluiting naar deze klanten aan te leggen (‘direct access’). Op deze markt vinden aanbestedingsprocedures plaats, vaak met aanbieders die ook in andere Europese landen actief zijn, waarbij het in feite de afnemer is die de voorwaarden van een aanbieding bepaalt. De grootzakelijke markt kwalificeert derhalve als een zogenaamde ‘bidding market’. Een en ander betekent dat voor de uitoefening van marktmacht door een aanbieder op deze markt geen ruimte is.

OPTA heeft de karakteristieken van de grootzakelijke markt onvoldoende onderzocht. In haar vraagstelling naar de marktpartijen is OPTA afgeweken van de Aanbeveling en heeft OPTA gestuurd in de richting van een bepaalde uitkomst. Dit verdraagt zich niet met de eisen van zorgvuldige voorbereiding.

Grief 3.2 houdt in dat OPTA op onjuiste gronden, in elk geval voor grootzakelijke gebruikers, alle (hoogcapacitaire én laagcapacitaire) aansluitingen en alle verkeer steeds tot aparte relevante markten heeft gerekend. OPTA heeft zich bij haar onderzoek gericht op de consumentenmarkt en is dientengevolge uitgegaan van veronderstellingen die voor grootzakelijke gebruikers niet opgaan. Het feit dat het bij aansluitingen en verkeer niet gaat om substituten maar om complementaire producten, zou voldoende aanleiding moeten zijn om één relevante markt af te bakenen. Anders dan op de consumentenmarkt, worden op de grootzakelijke markt deze complementaire producten enkel als bundel aangeboden.

Met grief 3.3 voert KPN aan dat, als aansluitingen en verkeer toch tot afzonderlijke markten worden gerekend, OPTA op onjuiste gronden geen enkel onderscheid maakt naar type gebruiker en dit dus ook nalaat voor het verkeer over hoogcapacitaire aansluitingen. OPTA motiveert dit onder meer door overwegingen met betrekking tot vraagsubstitutie en aanbodsubstitutie. Wat betreft vraagsubstitutie gaat OPTA er ten onrechte van uit dat aanbiedingen aan particuliere en zakelijke gebruikers elkaar zullen disciplineren. In werkelijkheid zijn er echter significante verschillen tussen deze aanbiedingen. Wat betreft aanbodsubstitutie overweegt OPTA dat C(P)S-aanbieders, die zich tot op heden alleen op

particuliere gebruikers richten, in staat zijn tot aanbodsubstitutie voor zakelijke gebruikers en omgekeerd. Deze overweging gaat echter voorbij aan typische kenmerken van de grootzakelijke markt als op de specifieke klantwens toegesneden serviceverlening, levering van diensten via direct access en een geheel andere klantbenadering.

Concluderend uit de grieven 3.1 tot en met 3.3 en door haar hierop gegeven toelichting, betoogt KPN primair dat OPTA een aparte relevante markt had moeten afbakenen voor combinaties van aansluitingen voor grootzakelijke gebruikers met alle verkeer daarover. Subsidiair had OPTA een aparte relevante markt moeten afbakenen voor combinaties van hoogcapacitaire aansluitingen met alle verkeer daarover. Meer subsidiair had OPTA een aparte relevante markt moeten afbakenen voor verkeer over hoogcapacitaire aansluitingen. Meest subsidiair betoogt KPN dat, als de marktafbakening uit het bestreden besluit al geheel in stand zou blijven, OPTA bij het opleggen van verplichtingen – in elk geval de non-discriminatie en transparantieverplichtingen – een uitzondering had moeten maken voor leveringen aan grootzakelijke gebruikers.

4.1.2 Grief 3.4 tot en met 3.9 hebben betrekking op de door OPTA uitgevoerde dominantieanalyse. KPN voert aan dat OPTA ten onrechte heeft geconcludeerd dat KPN beschikt over AMM op de grootzakelijke markt, althans op de hoogcapacitaire markt, althans op de (in het bestreden besluit afgebakende) markt voor hoogcapacitaire aansluitingen en op de grootzakelijke verkeersmarkt (grief 3.4). KPN verwijst naar haar zienswijze bij het ontwerpbesluit van OPTA, waarin zij al een aantal factoren heeft genoemd die grief 3.4 ondersteunen en werkt vijf van deze factoren uit als afzonderlijke grieven.

De eerste grief met de nummering 3.5 houdt in dat OPTA bij de dominantieanalyse teveel betekenis heeft toegekend aan de omvang van het marktaandeel van KPN op de te onderscheiden markten. Dit blijkt met name uit hetgeen OPTA in de Nota van Bevindingen heeft betoogd naar aanleiding van de door KPN in haar zienswijze genoemde relevante factoren. De Richtsnoeren van de Commissie voor de marktanalyse en de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht in het bestek van het gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en –diensten (Pb 2002, C 165, blz. 3; hierna: de Richtsnoeren) bevestigen, met name onder randnummer 78, dat bij het verrichten van een dominantieanalyse het bestaan van AMM niet kan worden aangetoond aan de hand van alleen een groot marktaandeel.

Voorts heeft OPTA ten onrechte aangenomen dat sprake is van hoge, niet-tijdelijke toetredingsdrempels (tweede grief met nummering 3.5). Bestaande marktspelers blijken in staat de vereiste investeringen rendabel te financieren en daarnaast zijn de netwerken van alternatieve dienstenaanbieders voor eenieder beschikbaar. Bovendien zijn hoge investeringen niet noodzakelijk als gebruik wordt gemaakt van huurlijnen.

Hiernaast is er, anders dan OPTA aanneemt, wél sprake van kopersmacht (grief 3.6), van potentiële concurrentie (grief 3.7) en zijn ook de overige door KPN in haar zienswijze aangevoerde factoren relevant voor de conclusie dat geen sprake is van AMM (grief 3.8).

Voor wat betreft de dominantieanalyse op de – door OPTA afgebakende – markt voor hoogcapacitaire aansluitingen heeft OPTA onvoldoende inzicht gegeven in de marktposities van andere aanbieders en heeft zij nagelaten aan te geven welke diensten van concurrenten zij heeft meegenomen in de gedefinieerde markt (grief 3.9).

4.1.3 De grieven 3.10 en 3.11 hebben betrekking op de zogenaamde drie criteriatoets, die OPTA volgens KPN had moeten uitvoeren. Grief 3.10 luidt dat OPTA ten onrechte heeft aangenomen dat de grootzakelijke markt, althans de hoogcapacitaire markt, althans de markt voor hoogcapacitaire aansluitingen en de grootzakelijke verkeersmarkt niet zouden neigen tot daadwerkelijke concurrentie. Hiernaast heeft OPTA ten onrechte geoordeeld dat er noodzaak zou bestaan tot ex ante regulering (grief 3.11). Om tot de conclusie te kunnen komen dat een markt zich leent voor ex ante regulering, worden drie cumulatieve criteria gesteld. Gezien het neigen van de relevante markt(en) naar daadwerkelijke concurrentie binnen de reguleringsperiode en de afwezigheid van hoge, niet-tijdelijke toetredingsdrempels is aan twee van deze drie criteria niet voldaan.

Grief 3.12 behelst dat het OPTA overigens niet zou baten als wél aan genoemde criteria was voldaan. Op de wholesalemarkt voor hoogcapacitaire aansluitingen heeft OPTA geen verplichtingen opgelegd. Gelet op artikel 6a.2, tweede lid, Tw, dat het opleggen van verplichtingen op een retailmarkt slechts toestaat als de beschikbare wholesalemaatregelen en –verplichtingen ontoereikend zijn, had OPTA de retailmarkt voor hoogcapacitaire aansluitingen nooit ex-ante mogen reguleren. Voorzover de conclusie zou zijn dat dit wel zou mogen, heeft OPTA ten onrechte onvoldoende onderzocht of de opgelegde wholesaleverplichtingen, te weten toegang tot de ontbundelde aansluitlijn en de terminating segmenten van huurlijnen, niet toereikend zijn om de door haar gevreesde mededingingsproblemen te adresseren.

4.2 Een tweede reeks van grieven betreft VoB en de invloed daarvan op de verschillende markten voor aansluitingen en verkeer.

Ter inleiding op haar grieven merkt KPN op dat het belang van de traditionele vaste telefoonaansluiting sterk afneemt door de opkomst van spraakdiensten op basis van het Internet Protocol (Voice over Internet Protocol; hierna: VoIP). In dit verband is vooral van belang dat spraakdiensten in toenemende mate worden aangeboden over een breedbandinternetaansluiting (VoB), waarbij de kwaliteit van de spraakoverdracht voldoende is gewaarborgd. Uit het door KPN ingebrachte rapport van het adviesbureau Stratix blijkt dat VoB in 2005 een hoge vlucht heeft genomen, van 41.000 afnemers eind 2004 naar 516.000 afnemers eind 2005. Het belang van VoB zal de komende jaren alleen maar toenemen, gelet op de hoge breedband- en kabeldichtheid in Nederland nog meer dan in andere landen. Het rapport van Stratix had primair betrekking op de Wholesale Line Rental (hierna: WLR), dat is de groothandelsmarkt voor laagcapacitaire telefoonaansluitingen, maar is ook rechtstreeks relevant voor de hiermee in een één-op-één-relatie staande retailmarkt.

In het in opdracht van OPTA door Verdonk, Klooster & Associates (hierna: VKA) opgestelde rapport van 11 april 2005 over de invloed van IP telefonie op de vaste telefoonmarkt in Nederland, wordt de groei van het aantal afnemers van VoB duidelijk onderschat. OPTA miskent de trendbreuk die VoB de afgelopen tijd op de markt voor vaste telefonie heeft ingezet.

De kabelexploitanten zijn wat betreft het leveren van VoB de grootste concurrent van KPN. Hun VoB-aanbiedingen zijn relatief goedkoop vanwege de geringe meerkosten die de kabelaars hebben bij het aanbieden van telefonie bovenop de omroepdienst. KPN wordt ten opzichte van de kabelexploitanten op achterstand gezet door de haar treffende VoB-regulering en de bundeltoets in de CPST. De regulering van de kabelexploitanten op het gebied van de omroep valt in het niet bij de beperkingen die aan KPN zijn opgelegd voor telefonie. KPN verzoekt bij de beoordeling van de passendheid van de verplichtingen deze ongelijke behandeling mee te wegen. Bovenvermelde beschouwingen brengen KPN tot de volgende grieven.

4.2.1 Grief 4.1 luidt dat OPTA ten onrechte heeft nagelaten om, alvorens verplichtingen op te leggen wegens vermeende potentiële mededingingsproblemen bij de aanbieding van VoB door KPN, ook een marktafbakening te doen met VoB in plaats van traditionele telefonie als uitgangspunt. Een marktafbakening behoort namelijk te geschieden met als uitgangspunt de dienst waarbij het mededingingsrechtelijke probleem wordt vermoed. OPTA heeft terecht bij haar initiële analyse van de markt(en) voor vaste telefonie de traditionele telefonie als uitgangspunt genomen. Dat VoB vervolgens tot dezelfde markt moet worden gerekend, wordt door KPN niet bestreden.

Op het moment echter dat OPTA zich zag gesteld voor de vraag of terzake van VoB mededingingsrechtelijke problemen zouden ontstaan, had OPTA een nieuwe analyse moeten maken met VoB als uitgangspunt. Deze analyse zou volgens KPN hoogstwaarschijnlijk hebben aangetoond dat traditionele telefonie geen vraagsubstituut is voor VoB. Een VoB-gebruiker die overweegt terug over te stappen naar traditionele telefonie ziet zich voor een aanzienlijke kostenverhoging geplaatst. Hij beschikt dan immers al over breedband of omroep als “onderligger” voor VoB en zal niet bereid zijn deze op te geven ten behoeve van een overstap naar een traditionele telefoonaansluiting, die een veel hogere meerprijs kent bovenop de prijs voor breedband of omroep. Traditionele telefonie veroorzaakt derhalve geen prijsdruk op VoB en behoort dus niet tot de VoB-markt. Voorts is KPN niet dominant op de VoB-markt, zodat OPTA ten aanzien van VoB geen verplichtingen had mogen opleggen zoals zij heeft gedaan (onder meer door VoB bij de meeste opgelegde verplichtingen niet uit te zonderen).

4.2.2 De grieven 4.2 tot en met 4.8, alsmede grief 4.10, hebben betrekking op de door OPTA gemaakte dominantieanalyse.

Grief 4.2 luidt dat OPTA tegenstrijdige overwegingen ten grondslag heeft gelegd aan enerzijds de marktafbakening en anderzijds de dominantieanalyse. In haar marktanalyse rekent OPTA vanwege de substantiële prijsdruk die uitgaat van VoB deze diensten tot dezelfde markt als traditionele vaste telefonie. Daarentegen gaat de dominantieanalyse op de markten voor vaste telefonie juist uit van een geringe prijsdruk zodat KPN haar tarieven tot op zekere hoogte onafhankelijk van haar concurrenten en afnemers zou kunnen vaststellen.

OPTA heeft bovendien niet voldoende aannemelijk gemaakt dat KPN voor de komende drie jaar zal beschikken over AMM op alle markten waarop zij als zodanig is aangewezen (grief 4.3). In afzonderlijke grieven heeft KPN een aantal voor de dominantieanalyse relevante factoren afzonderlijk besproken.

Grief 4.4 houdt in dat OPTA bij de dominantieanalyse op de markt voor laagcapacitaire aansluitingen teveel betekenis heeft toegekend aan de huidige omvang van het marktaandeel van KPN. Het bestaan van een toekomstige machtspositie kan niet worden afgeleid uit een groot marktaandeel alleen. Aan een hoog marktaandeel moet bovendien minder belang worden gehecht op een markt waarbij, zoals hier het geval is, hoge niet-tijdelijke toetredingsdrempels ontbreken en zich voorts trendbreuken aftekenen als gevolg van VoB. Ook heeft OPTA de onomkeerbaarheid van de afname van het marktaandeel miskend. Grief 4.5 luidt dat het vorenstaande evenzeer geldt voor de overige door OPTA afgebakende “niet-concurrerende retailmarkten voor vaste telefonie”.

In grief 4.6 voert KPN aan dat OPTA bij de analyse van de marktaandelen is uitgegaan van onzorgvuldige en onvolledige informatie. Het VKA-rapport waarop OPTA haar analyse baseert, kent de nodige tekortkomingen. OPTA noch VKA heeft deugdelijk gemotiveerd waarom het gezamenlijke marktaandeel van de concurrenten van KPN aan het einde van de huidige reguleringsperiode maximaal 22 procent zal zijn. De veronderstellingen waarvan VKA in haar rapport uitgaat, zijn niet altijd even duidelijk en soms onjuist. Het is evenwel moeilijk de onjuistheid van het rapport aan te tonen, omdat het hanteren van verschillende scenario's resulteert in een grote bandbreedte van uitkomsten en omdat uitsluitend het eerste jaar waarop de voorspellingen betrekking hebben, is verstreken. De huidige marktaandelen vallen misschien nog binnen de door VKA voorspelde bandbreedte, maar omdat VKA de trends te voorzichtig heeft ingeschat, zal dit naar verwachting binnenkort niet meer het geval zijn.

Ook als wordt uitgegaan van de juistheid van het rapport van VKA, is sprake van een wezenlijke verandering van de marktomstandigheden en van een neiging naar een situatie van daadwerkelijke concurrentie binnen de huidige reguleringsperiode. Een dergelijke neiging is voldoende; niet vereist is dat binnen de reguleringsperiode een situatie van daadwerkelijke concurrentie wordt bereikt.

Volgens KPN geldt mutatis mutandis hetzelfde op de overige niet-concurrerende retailmarkten voor vaste telefonie.

OPTA heeft bij de beoordeling van het marktaandeel op de markt voor laagcapacitaire aansluitingen bovendien onvoldoende rekening gehouden met de toename van het marktaandeel van alternatieve aanbieders ten gevolge van de introductie van WLR, die het gevolg heeft dat zij de gehele klantrelatie kunnen overnemen. OPTA verwacht dat C(P)S-aanbieders op basis van WLR alleen in de komende reguleringsperiode 5 tot 20 procent van de markt van laagcapacitaire aansluitingen zullen verwerven. Deze aanname is echter betwistbaar aangezien deze aanbieders volgens het bestreden besluit al 20 tot 30 procent van de overall verkeersmarkt in handen hadden.

Grief 4.7 houdt in dat OPTA bij haar analyse van potentiële concurrentie ten onrechte geheel voorbij gaat aan de opkomst van VoB. Dit staat haaks op de Richtsnoeren, met name randnummer 74, dat voorschrijft dat OPTA onderzoek had moeten doen naar toetreding op de middellange termijn na een kleine, maar significante, duurzame prijsverhoging.

In grief 4.8 voert KPN aan dat OPTA ten onrechte en op onjuiste gronden heeft aangenomen dat sprake is van hoge, niet-tijdelijke toetredingsdrempels. OPTA gaat in de eerste plaats vrijwel volledig voorbij aan de mogelijkheden om zonder omvangrijke investeringen landelijk vaste telefonie op basis van VoB aan te bieden. In het door KPN ingebrachte rapport van Stratix is aangetoond dat de terugverdientijd zeer beperkt is en dat de toetredingsdrempels in feite zijn weggevallen. Hiernaast beschouwt OPTA ten onrechte immateriële activa als een toetredingsdrempel. Zoals ook blijkt uit punt 80 van de Richtsnoeren, heeft een hoge toetredingsdrempel betrekking op hoge verzonken kosten die bij marktuittreding niet meer te gelde gemaakt kunnen worden. Naamsbekendheid en reputatie horen daar niet bij. Ook zonder reputatie in de telecombranche kan toetreding plaatsvinden en bovendien geldt voor veel concurrenten van KPN dat zij reeds in ruime mate over naamsbekendheid en reputatie beschikken.

4.2.3 Grief 4.9 voert aan – ditmaal in het kader van de opkomst van VoB – dat OPTA ten onrechte heeft nagelaten de door haar afgebakende markten uitdrukkelijk te onderwerpen aan de drie criteriatoets, terwijl zij hiertoe wel was gehouden aangezien zij is afgeweken van de Aanbeveling in de zin dat zij markten veelal nauwer, maar soms ook ruimer heeft afgebakend.

De door OPTA afgebakende markten voldoen niet aan de drie criteriatoets, onder meer omdat er sprake is van markten die neigen naar daadwerkelijke mededinging binnen de reguleringsperiode.

4.2.4 In grief 4.10, de laatste grief in de context van VoB, voert KPN onder het kopje “Conclusie ten aanzien van de dominantieanalyse” aan dat OPTA ten onrechte heeft geoordeeld dat KPN beschikt over AMM op de retailmarkt(en) voor telefonie waartoe zij VoB rekent.

4.3 Een derde cluster van grieven – door KPN aangeduid als “Overige beroepsgronden” – betreft de door OPTA gemaakte afbakening van een aantal deelmarkten voor telefonieverkeer en/of de aanwijzing van KPN als partij met AMM op deze markten. Volgens KPN is – anders dan de Commissie stelt – de precieze marktafbakening wel degelijk van belang, omdat CPST eist dat KPN haar kosten per markt moet goedmaken.

4.3.1 Grief 5.1 richt zich tegen de bepaling door OPTA van een afzonderlijke markt voor verkeer van vaste naar mobiele aansluitingen. KPN stelt zich op het standpunt dat dit verkeer onderdeel uitmaakt van de markt voor nationaal telefoonverkeer. OPTA rekent lokaal en nationaal verkeer wel tot dezelfde markt. De door OPTA hiervoor genoemde redenen, met name de overweging dat afnemers kijken naar de gezamenlijke prijs voor de verkeerssoorten en niet voor iedere verkeerssoort een andere aanbieder zullen kiezen, gelden ook voor het verkeer van vast naar mobiel. Het enige verschil is dat lokaal en nationaal verkeer door meerdere aanbieders tezamen in pakketten worden aangeboden, terwijl dit voor verkeer van vast naar mobiel niet het geval is. De reden daarvoor is echter niet gelegen in afwijkende concurrentievoorwaarden, maar in de hoge mobiele gespreksafgiftetarieven, waardoor het risico voor vaste aanbieders om verkeer van vast naar mobiel in een pakket voor een vaste prijs per maand aan te bieden, te hoog is.

OPTA had ten aanzien van de markt voor verkeer van vast naar mobiel de drie criteriatoets moeten toepassen, nu deze markt in de Aanbeveling niet is afgebakend.

4.3.2 Grief 5.2 heeft betrekking op de markt voor smalbandig dataverkeer. OPTA heeft ten onrechte aangenomen dat KPN op deze markt beschikt over AMM met de vereiste bestendigheid, althans niet aangenomen dat deze markt binnen de relevante tijdshorizon zal neigen naar daadwerkelijke mededinging, aldus KPN. De markt komt reeds daarom niet voor ex-anteregulering in aanmerking. KPN voert ter motivering van haar standpunt onder meer aan dat door het krimpende volume op deze markt de prijs voor smalbandig dataverkeer afdoende wordt gedisciplineerd door de prijs van breedbandinternettoegang. Gelet op deze prijsdruk is de opgelegde verplichting tot bovengrensregulering in ieder geval niet passend.

4.3.3 De grieven 5.3 en 5.4 betreffen het verkeer naar informatienummers. Volgens grief 5.3 heeft OPTA voor dit verkeer ten onrechte een afzonderlijke productmarkt afgebakend. Het is vreemd om verkeer naar 0800-nummers als een retaildienst en niet als wholesaledienst aan te merken omdat het verkeer naar deze nummers voor de bellende eindgebruikers gratis is. KPN contracteert dan ook op groothandelsniveau voor haar dienstverlening voor dit verkeer. In het marktanalysebesluit inzake de wholesalemarkt voor gespreksopbouw – waarin KPN door OPTA is verplicht tot levering van gespreksopbouw naar 0800-nummers – is deze dienst wél als wholesaledienst gekwalificeerd. KPN meent dat eenzelfde dienst niet tegelijkertijd als wholesaledienst en als retaildienst kan worden aangemerkt.

Het verkeer naar betaalde informatienummers (de 090x-diensten) moet eveneens worden gezien als een wholesaledienst. De betaling wordt bij deze diensten door de telefonieaanbieder in rekening gebracht namens de informatieleverancier, die zelf de informatie levert waarvoor de beller betaalt. De telefoonaanbieder heeft slechts een incassofunctie. De stelling van OPTA dat KPN de klantrelatie heeft en de klant factureert, is zowel voor 0800- als voor 090x-nummers onjuist.

In haar (subsidiaire) grief 5.4 voert KPN aan dat OPTA ten onrechte heeft geoordeeld dat zij beschikt over AMM op de afgebakende productmarkt voor verkeer naar informatienummers. Anders dan OPTA stelt, zijn de C(P)S aanbieders wel degelijk tot deze markt toegetreden en ondervindt KPN dientengevolge prijsdruk. Bovendien bestaat voor 0800/090x-verkeer het alternatief van raadpleging van informatie via internet.

Meer subsidiair betwist KPN de analyse van mededingingsbeperkende gedragingen – KPN zou te hoge of te lage tarieven in rekening kunnen brengen – die eveneens zou zijn gebaseerd op het onjuiste uitgangspunt dat sprake is van een retaildienst. Gelet op haar verplichting de communicatiedienst als een wholesaledienst tegen een gereguleerd tarief aan te bieden, is KPN niet in staat om zelf voor haar dienstverlening een hoger tarief te vragen. Ook het vragen van een lager tarief is geen reëel risico, aangezien KPN hiermee zichzelf zou benadelen.

4.3.4 Grief 5.5 luidt dat voor verkeer naar persoonlijke assistentdiensten in grote lijnen hetzelfde geldt als door KPN is opgemerkt voor verkeer naar informatienummers, zodat ook voor dit verkeer ten onrechte een afzonderlijke productmarkt is afgebakend. Ook dit verkeer wordt door KPN als wholesaleverkeer afgewikkeld in opdracht van de exploitanten van de nummers, in dit geval de 084- en 087-nummers.

De enige uitzondering op voorgaande is het verkeer dat KPN routeert naar haar eigen voicemailplatform op basis van nummer 0844-333. Alleen voor dit verkeer brengt KPN zelf een vergoeding aan haar bellers in rekening.

4.4 In hoofdstuk 6 van haar beroepschrift reageert KPN op OPTA’s analyse van potentiële mededingingsproblemen. KPN stelt voorop dat uit haar eerdere grieven volgt dat OPTA van iedere retailregulering had moeten afzien, maar voert subsidiair aan dat OPTA zich in ieder geval had dienen te onthouden van de regulering van de tarieven van de door KPN aangeboden VoB.

KPN heeft de grieven die zij in dit verband naar voren heeft gebracht, anders dan elders in haar beroepschrift, niet van een nummer of letter voorzien.

4.4.1 KPN heeft ten eerste opgemerkt dat er geen reëel risico bestaat op roofprijzen. In overeenstemming met de wetsgeschiedenis van artikel 6a.13 Tw erkent OPTA in randnummer 304 van het bestreden besluit dat het hanteren van roofprijzen een strategie die erop is gericht om eerst de concurrenten uit de markt te drukken en vervolgens de prijzen weer te verhogen om zo de verliezen als gevolg van de roofprijzen weer goed te maken.

Met haar redenering dat KPN de mogelijkheid en prikkel heeft om roofprijzen te hanteren gaat OPTA echter voorbij aan twee essentiële karakteristieken van de vaste telefoniemarkt in Nederland. In de eerste plaats beschikken de kabelexploitanten over een eigen concurrerende infrastructuur en kunnen zij niet door het verlagen van prijzen door KPN van de markt worden gedrukt, temeer omdat zij de vaste kosten van hun aansluitnetten al gedekt weten uit de inkomsten uit omroepdistributie. In de tweede plaats ontbreken hoge niet-tijdelijke toetredingsdrempels, vanwege de beschikbaarheid van VoB in tal van varianten. Hierdoor zal toetreding direct plaatsvinden als KPN de prijzen na een eerdere verlaging weer verhoogt en kan KPN dus de verliezen als gevolg van de roofprijzen nooit goedmaken. Derhalve biedt artikel 6a.13 Tw geen grondslag van het opleggen van enige prijsmaatregel ter voorkoming van te lage tarieven.

4.4.2 Voorts betwist KPN dat er een reëel risico zou bestaan op het optreden van marge-uitholling, ook wel prijssqueeze genoemd. Marge-uitholling is een mededingingsprobleem dat kan optreden bij verticaal geïntegreerde ondernemingen die op de eindgebruikersmarkt concurreren met partijen die voor hun positie op die markt afhankelijk zijn van de levering van groothandelsdiensten door dezelfde verticaal geïntegreerde onderneming.

Aanbieders van VoB zijn voor gespreksopbouw niet afhankelijk van KPN. Wel moeten zij gespreksafgifte betrekken van KPN en overigens ook van alle andere vaste en mobiele aanbieders die gebruikers hebben aangesloten. Ook gespreksdoorgifte zullen zij waarschijnlijk van KPN betrekken, evenals mogelijkerwijs nog enige andere groothandelsdiensten. Als KPN, zoals door OPTA geschetst, de prijzen van de eigen VoB-diensten verlaagt, vanwege de lage prijzen van de kabelaanbieders, dan is die prijsverlaging niet gericht op het uitsluiten van aanbieders van Digital Subscriber Lines (hierna: DSL), maar slechts op het matchen van de concurrentie van de kabelaanbieders. Als kabelaanbieders lagere prijzen kunnen hanteren dan DSL-aanbieders, dan zijn ze kennelijk efficiënter. KPN behoort niet te worden beperkt in haar concurrentie met de meest efficiënte aanbieders uit de markt. Als inherent inefficiënte concurrenten zouden worden gedwongen tot uittreding als gevolg van concurrentie tussen partijen die efficiënter zijn, is dat het resultaat van een legitiem competitief proces dat niet door regulering mag worden voorkomen.

Kabelaanbieders zijn alleen afhankelijk van KPN voor de gespreksafgifte op het vaste net, een dienst die is gereguleerd. Kabelaanbieders zijn in staat hun VoB-aanbiedingen tegen zeer lage incrementele kosten aan te bieden. Alleen theoretisch is KPN in staat VoB zo goedkoop te maken dat een kabelaanbieder die dezelfde prijs vraagt niet genoeg opbrengst genereert om tegen die gereguleerde tarieven de benodigde gespreksafgiftediensten op het vaste net van KPN in te kopen. Een dergelijke prijsstelling zou overigens een kannibaliserend effect hebben op de inkomsten van KPN uit traditionele telefonie.

4.4.3 Het risico dat KPN bij gebrek aan concurrerende aanbieders excessieve prijzen kan vragen, heeft OPTA gebaseerd op het onjuiste uitgangspunt dat snelle toetreding moeilijk is.

4.4.4 Tenslotte voert KPN in het zesde hoofdstuk van haar beroepschrift aan dat indien zou worden aangenomen dat een risico van roofprijzen en/of excessieve prijzen bestaat, OPTA ten onrechte niet heeft geanalyseerd waarom, naast een verbod op roofprijzen en/of excessieve prijzen, een afzonderlijk verbod op prijsdiscriminatie – een verschijnsel dat naar OPTA erkent niet per definitie nadelig voor de concurrentie is – noodzakelijk en passend is.

4.5 Vervolgens heeft KPN grieven aangevoerd die zien op de door OPTA opgelegde verplichtingen.

4.5.1 Grief 7.1 luidt dat OPTA ten onrechte voor de door haar afgebakende markten niet afzonderlijk heeft onderzocht welke verplichtingen passend zijn. OPTA heeft ten onrechte volstaan met enkele losse uitzonderingsbepalingen voor enkele specifieke markten. Bovendien had OPTA moeten onderzoeken of de nationale rechtsmiddelen (mededingingsrecht en onrechtmatige daad) en het communautaire mededingingsrecht niet toereikend zijn ter voorkoming althans adressering van de gevreesde mededingingsproblemen.

4.5.2 Een aantal grieven heeft specifiek betrekking op het door OPTA in dictum vii van het bestreden besluit aan KPN opgelegde discriminatieverbod.

Grief 7.2 houdt in dat OPTA ten onrechte naast de geldende discriminatieverboden uit het algemene mededingingsrecht KPN nog een sectorspecifiek discriminatieverbod heeft opgelegd. Dit is niet noodzakelijk, niet proportioneel en in ieder geval niet (voldoende) gemotiveerd.

In grief 7.3 betoogt KPN dat OPTA zonder de vereiste wettelijke grondslag in dictumonderdeel vii ‘aanvullende gedragsregels’ heeft opgelegd. Artikel 6a.12 Tw geeft OPTA niet de bevoegdheid terzake van de verplichting tot non-discriminatie nadere voorschriften te stellen.

Grief 7.4 betoogt dat voorzover deze gedragsregels slechts als beleidsregels in de zin van artikel 1.3, vierde lid, Awb hadden moeten worden aangemerkt, OPTA dat uitdrukkelijk had behoren te vermelden.

Volgens grief 7.5 heeft OPTA, voorzover de gedragsregels toch verbindend zouden zijn, hieraan een verkeerde inhoud gegeven. KPN is van mening dat diverse daarin opgenomen termen onvoldoende duidelijk zijn, zoals ‘vraagprofiel’ en ‘onredelijke overstapdrempels’.

4.5.3 Grief 7.6 heeft specifiek betrekking op de grootzakelijke markt. OPTA heeft bij de opgelegde verplichting tot non-discriminatie ten onrechte geen uitzondering gemaakt voor deze markt, of althans de in het bestreden besluit afgebakende markten voorzover hierop grootzakelijke gebruikers worden bediend. KPN heeft eerder betoogd dat grootzakelijke klanten specifieke behoeften hebben die met specifieke aanbiedingen moeten worden beantwoord. Op een dergelijke markt is een zekere vorm van prijsdiscriminatie onvermijdelijk en bovendien welvaartsverhogend, aangezien het kunnen voorzien in de specifieke behoeften van de gebruiker zal leiden tot een vergroting van de afzet. OPTA maakt het KPN onmogelijk om te concurreren, aangezien zij KPN niet toestaat een specifiek aanbod van een concurrent te evenaren.

4.5.4 Grief 7.7 geeft een specifieke beroepsgrond met betrekking tot VoB. Ook voor VoB-aanbiedingen had OPTA bij de verplichting tot non-discriminatie een uitzondering moeten maken, nu deze jonge innovatieve technologie eerst tot wasdom behoort te komen zonder direct door regulering te worden beknot.

4.5.5 Grief 7.8 ziet op de in dictumonderdeel viii opgelegde transparantieverplichting. OPTA heeft ten onrechte op grond van artikel 6a.12, onder c, Tw de reeds uit hoofde van artikel 7.1 Tw geldende verplichting tot transparantie uitgebreid naar alle aanbiedingen aan alle zakelijke en grootzakelijke gebruikers. Deze uitbreiding knelt met name omdat die samenloopt met andere uitbreidingen, te weten tot publicatie in de meest vergaande vorm (namelijk aan een ieder, los van enige (aanstaande) overeenkomst), en op de meest vergaande wijze (namelijk publicatie op de website). Ook voor VoB-aanbiedingen heeft OPTA ten onrechte geen uitzondering gemaakt op de opgelegde verplichting tot transparantie.

4.5.6 In haar grieven 7.9 tot en met 7.12 richt KPN zich tegen (de uitwerking van) een aantal verplichtingen in de Annexen bij het bestreden besluit. KPN verwijst hierbij primair naar de met de Annexen corresponderende bijlagen van haar beroepschrift.

Grief 7.9 voert aan dat OPTA ten onrechte aan KPN op de niet-concurrerende retailmarkten voor vaste telefonie de verplichting tot ondergrensregulering heeft opgelegd. KPN verwijst ten aanzien van dit punt allereerst naar haar grieven inzake Annex F, waarin OPTA de verplichting tot ondergrensregulering heeft uitgewerkt. Verder betoogt KPN dat vanwege de concurrentiedruk van VoB tariefregulering niet passend is, in ieder geval niet had mogen worden opgelegd voor door KPN gedane VoB-aanbiedingen zelf en dat ondergrensregulering geen passende verplichting is inzake grootzakelijke gebruikers.

Grief 7.10 richt zich tegen de opgelegde bovengrensregulering en verwijst naar bijlage G. Grief 7.11 geeft aan dat OPTA ten onrechte de verplichting heeft opgelegd tot het voorafgaand voorleggen van bepaalde tarieven en verwijst naar bijlage H. Grief 7.12 betreft het de aan KPN opgelegde verplichting tot het hanteren van een kostentoerekeningssysteem en verwijst naar de bijlagen A, B en E. In de aanhef van dictumonderdeel xiii legt OPTA KPN de verplichting op om jaarlijks in mei te rapporteren. Deze verplichting volgt al uit artikel 6a.13, derde lid, Tw, zodat het betreffende dictumonderdeel niet op rechtsgevolg is gericht. Voorts heeft OPTA door te verwijzen naar annex A, E en F zonder wettelijke grondslag rapportageverplichtingen opgelegd. De in dictumonderdeel xiv opgenomen verplichting om tweewekelijks schriftelijk nieuwe of gewijzigde tarieven of diensten te melden “waarvoor niet uit te sluiten is dat ze tot de relevante retailmarkten behoren waarvoor onder- c.q. bovengrensregulering geldt”, is zodanig vaag en onbepaald dat deze in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel.

4.5.7 Als laatste grief in hoofdstuk 7 van haar beroepschrift (grief 7.13) voert KPN aan dat OPTA ten onrechte heeft nagelaten aan de opgelegde verplichting een horizonbepaling te verbinden waardoor de betreffende verplichting vervalt zodra op basis van monitoring wordt vastgesteld dat niet langer is voldaan aan de eisen voor de oplegging of handhaving hiervan.

4.6 In haar beroepschriften inzake de marktanalysebesluiten van OPTA voor de wholesalemarkten en de retailmarkt voor vaste telefonie heeft KPN identieke bijlagen A, B en E opgenomen, waarin grieven zijn geformuleerd die betrekking hebben op respectievelijk de Annexen A, B en E van het betreffende bestreden besluit. In Annex A heeft KPN waar relevant gewezen op de verschillen tussen de op wholesalemarkten van toepassing zijnde bepalingen uit de Tw en de bepalingen uit de Tw die betrekking hebben op retailmarkten.

4.6.1 De eerste beroepsgrond uit bijlage A die relevant is voor het bestreden besluit is beroepsgrond A3. Ten onrechte heeft OPTA in Annex A bij het bestreden besluit overwogen dat KPN, ten behoeve van de beoordeling van het kostentoerekeningssysteem, de werking van het systeem moet illustreren door het toe te passen. Artikel 6a.13, derde lid, Tw biedt geen grondslag voor het opleggen van een dergelijke verplichting.

Beroepsgrond A4 houdt in dat OPTA zich ten onrechte bevoegd acht KPN specifieke instructies te geven met betrekking tot de toepassing van de algemene regels in concrete situaties. Artikel 6a.13, vijfde lid, Tw geeft OPTA terzake van de toepassing van het kostentoerekeningssysteem de bevoegdheid om nadere voorschriften te verbinden aan de verplichtingen bedoeld in het eerste en tweede lid, maar strekt zich niet uit tot verplichtingen genoemd in het derde lid van dit artikel.

In beroepsgrond A6 richt KPN zich tegen de verplichting tot openbaarmaking van financiële rapportages inzake retailtarieven. Artikel 6a.13, vijfde lid, Tw biedt OPTA niet de bevoegdheid om aan de verplichting tot het hanteren van een kostentoerekeningssysteem voorschriften te verbinden die leiden tot verdere openbaarmaking dan in het derde en vierde lid is voorgeschreven.

4.6.2 In bijlage B heeft KPN beroepsgronden aangevoerd tegen Annex B, waarin aan KPN op grond van artikel 6a.7 Tw verplichtingen zijn opgelegd inzake wholesaleregulering. KPN heeft niet gemotiveerd waarom deze grieven relevant zouden zijn in het kader van het onderhavige retailbesluit. Het College merkt op dat KPN weliswaar in haar beroepschrift verwijst naar bijlage B, maar in de inleiding tot deze bijlage niet aangeeft dat deze zich richt tegen het onderhavige besluit. Voorzover KPN zou hebben beoogd de in deze bijlage geformuleerde grieven in deze procedure aan te voeren, zijn zij kennelijk ongegrond en het College ziet derhalve af van weergave van deze grieven.

4.6.3 In bijlage E heeft KPN beroepsgronden aangevoerd tegen Annex E, die onderdeel vormt van alle besluiten waarin op grond van artikel 6a.10 Tw aan KPN de verplichting tot het voeren van een gescheiden boekhouding is opgelegd. KPN verwijst in haar beroepschrift naar deze bijlage en geeft in de inleiding tot deze bijlage aan dat deze zich mede richt tegen het onderhavige besluit. Terzake van de beroepsgronden E2 en E3 geldt dat KPN niet heeft gemotiveerd waarom deze zijn aangevoerd in het kader van het onderhavige retailbesluit, waarin geen verplichtingen op grond van artikel 6a.10 Tw worden opgelegd. Deze grieven zijn kennelijk ongegrond en het College ziet derhalve af van weergave van deze grieven. Beroepsgrond E4 behoeft geen weergave aangezien deze, voorzover in de onderhavige procedure relevant, verder is uitgewerkt in de hierboven weergegeven grief A6.

4.7 Bijlage F bij het beroepschrift van KPN richt zich tegen de invulling van de opgelegde ondergrensregulering, als vastgelegd in Annex F van het besluit. KPN heeft hierin de volgende grieven aangevoerd.

4.7.1 Aan het begrip ‘dienst’ is in Annex F een zeer specifieke invulling gegeven, namelijk met het oog op ondergrensregulering. Hieronder wordt verstaan de aanbieding die door KPN aan een eindgebruiker wordt gedaan of reeds door een eindgebruiker wordt afgenomen. Grief F1 houdt in dat OPTA het begrip ‘dienst’ zoals gedefinieerd in Annex F echter ten onrechte ook daarbuiten toepast, bijvoorbeeld in het kader van de transparantieverplichting van dictumonderdeel viii van het bestreden besluit.

4.7.2 Grief F2 behelst dat de samenhang met het WLR-besluit niet sluitend is geregeld. Aangezien deze grief volgens KPN slechts van belang is indien de verplichting voor KPN tot het aanbieden van een dienst WLR wordt vernietigd en dit gelet op de uitspraak van het College van 30 november 2006 (AWB 06/32, 06/110, 06/111 en 06/11 <www.rechtspraak.nl>, LJN: AZ3361) niet is geschied, behoeft deze grief geen bespreking.

4.7.3 Volgens grief F3 moeten de interne inkoopkosten van niet-tariefgereguleerde wholesalediensten ten behoeve van de CPST-toets op dienstniveau ten onrechte op basis van de EDC-principes worden vastgesteld. De EDC-principes leiden tot een (genormeerde) integrale kostprijs inclusief een redelijk rendement, terwijl een werkelijk incrementele kostprijs volgens KPN de juiste maatstaf is. Hierdoor wordt de ondergrens van de afgeleide retaildienst te hoog vastgesteld en wordt KPN benadeeld in haar concurrentie met andere aanbieders van die retaildiensten.

4.7.4 De grieven F4 tot en met F7 richten zich tegen de wijze waarop de tarieven van bundels van diensten door OPTA worden gereguleerd.

Volgens grief F4 zijn transparante combinaties niet aan te merken als bundels in de zin van Annex F. Een transparante combinatie wordt door KPN omschreven als een combinatie van diensten waarbij uit de gedane aanbieding duidelijk wordt welk gedeelte van de korting die bij combinatie wordt verleend, wordt toegerekend aan welke dienst uit de combinatie. OPTA is in staat de gereguleerde dienst aan de ondergrens te toetsen, zonder de ongereguleerde dienst in de beoordeling te betrekken. OPTA is niet bevoegd om invoering van transparante combinaties afhankelijk te stellen van een beoordeling van de opbrengsten van de ongereguleerde dienst aan de hand van een door OPTA genormeerde ondergrens.

In grief F5 betoogt KPN dat bij niet-transparante combinaties van gereguleerde en ongereguleerde diensten OPTA niet bevoegd is om de opbrengsten van ongereguleerde diensten in relatie tot hun incrementele kostprijs te beoordelen. Uit de tekst en het systeem van de Tw volgt dat OPTA alleen bevoegdheden heeft ten aanzien van gereguleerde markten. De NMa en niet OPTA is bevoegd ten aanzien van ongereguleerde markten. KPN wijst in dit verband op jurisprudentie onder de oude Tw en de Postwet, waaronder de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 29 augustus 2005 (zaaknummer 03/3479).

Grief F6 luidt dat als OPTA al bevoegd is de opbrengsten van ongereguleerde diensten in een bundel met gereguleerde diensten te toetsen aan een door OPTA vast te stellen ondergrens, die ondergrens ten onrechte op basis van EDC-principes moet worden vastgesteld. Hierdoor ligt de ondergrens te hoog en wordt KPN ten onrechte beperkt in haar kortingsruimte en daarmee in haar concurrentiepositie.

Volgens grief F7 bevat Annex F ten onrechte niet tevens een methode (methode 4), waarbij het wordt toegestaan de bundelkorting toe te rekenen aan zowel de gereguleerde als aan de ongereguleerde diensten in de bundel, zodat KPN kan aantonen dat de bundel niet anticompetitief is.

4.7.5 In haar grieven F8 tot en met F10 komt KPN op tegen het opleggen van ex ante regulering door OPTA.

In grief F8 voert KPN aan dat OPTA ten onrechte ex ante regulering in het leven heeft geroepen ten aanzien van bundels die volgens methode 2 worden onderbouwd. Eveneens dient ex ante regulering achterwege te blijven ten aanzien van de door KPN bepleite methode 4. KPN onderbouwt deze grief door er op te wijzen dat OPTA ten aanzien van VoB-bundels KPN toevertrouwt de incrementele kosten van de VoB-bundel vast te stellen. Niet valt in te zien waarom OPTA dat vertrouwen in KPN niet stelt bij de vaststelling van de incrementele kosten van de ongereguleerde retaildiensten in de transparante of niet-transparante bundel.

Grief F9 houdt in dat bundels van gereguleerde diensten met reeds in het kader van bundeling getoetste ongereguleerde diensten in het stoplichtmodel van OPTA ten onrechte worden aangemerkt als oranje diensten/bundels, waarvoor KPN vooraf toestemming dient te vragen. De incrementele kosten van de ongereguleerde dienst zijn in dergelijke gevallen immers al bekend, waarmee de enige denkbare rechtvaardiging vervalt.

Grief F10 betoogt dat OPTA heeft miskend dat ex ante regulering hoe dan ook niet passend is in het geval van aanbiedingen in de grootzakelijke markt.

4.7.6 Volgens grief F11, de laatste grief uit Annex F, interpreteert OPTA ten onrechte annex F en H als zou daarin besloten liggen dat de verschillende methoden van onderbouwing van bundeltarieven volgens een vaste volgorde doorlopen zouden moeten worden. Omdat OPTA in die volgorde methode 1 voorop plaatst, verplicht OPTA KPN daarmee als het ware om eerst de kortingruimte op gereguleerde diensten te benutten, dit terwijl KPN er gerechtvaardigd belang bij kan hebben in sommige gevallen de bundelkorting aan de ongereguleerde dienst toe te rekenen, teneinde aldus binnen het gereguleerde domein kortingsruimte te behouden voor toekomstige onderbouwing van bundels.

4.7.7 Aangezien de grieven F8 tot en met F11 nauw samenhangen met het in Annex H uitgewerkte stoplichtmodel, zullen zij door het College in samenhang met de door KPN tegen Annex H aangevoerde grieven worden besproken.

4.8 Bijlage G richt zich tegen Annex G, waarin de bovengrensregulering van de tariefregulering retail is uitgewerkt.

4.8.1 Volgens grief G1 heeft OPTA de zwaarte van de bovengrensregulering ten onrechte afhankelijk gemaakt van de introductie van WLR. Zo al enige bovengrensregulering noodzakelijk en passend zou worden geacht, heeft OPTA ten onrechte geen uitzondering gemaakt voor de grootzakelijke markt. Minst genomen had OPTA een voorziening moeten treffen voor de situatie dat de verplichting tot aanbieden van WLR zal worden vernietigd.

4.8.2 In grief G2 voert KPN aan dat OPTA in randnummer 48 van annex G overweegt dat ook diensten die tot de relevante retailmarkten behoren, maar niet expliciet in de annex of het marktanalysebesluit zijn genoemd, in de bovengrensregulering moeten worden betrokken. Deze norm is onvoldoende concreet en daarom in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel.

4.9 In Annex H werkt OPTA het zogeheten stoplichtmodel uit. Bijlage H bij het beroepschrift van KPN bevat grieven tegen deze Annex.

4.9.1 Grief H1 richt zich tegen de groene en rode diensten, dat zijn diensten die door KPN respectievelijk wel en niet mogen worden ingevoerd en in randnummer 11 respectievelijk 12 zijn omschreven. KPN vraagt zich allereerst af of deze randnummers wel op rechtsgevolg zijn gericht in het geval zij niets toevoegen aan het bestreden besluit. Voorzover OPTA in genoemde randnummers de eis stelt dat tarieven en voorwaarden in overeenstemming zijn met andere verplichtingen die op grond van hoofdstuk 6a Tw aan KPN zijn opgelegd (bijvoorbeeld met de non-discriminatieverplichting en de transparantieverplichting) dienen zij te worden vernietigd wegens strijd met artikel 6a.14 Tw, aangezien de daarin neergelegde goedkeuringsbevoegdheid zich louter uitstrekt tot eindgebruikerstarieven.

4.9.2 Grief H3 richt zich tegen randnummer 4 waarin OPTA voorschrijft welke gegevens bij een verzoek om goedkeuring moeten worden overgelegd. OPTA had een limitatieve opsomming moeten geven van deze gegevens. Daarnaast strekt onderdeel c van randnummer 4 zich ten onrechte uit over de niet gereguleerde diensten in een bundel. OPTA is, zoals ook betoogd bij annex F, niet bevoegd om in het kader van retailregulering de tarieven van ongereguleerde diensten te beoordelen. Onderdeel d van randnummer 4 dient te worden vernietigd als uitvloeisel van de vernietiging van methode 2 in annex F.

4.9.3 Volgens grief H4 is randnummer 5 over het opvragen van nadere informatie overbodig omdat de daarin beschreven bevoegdheid al voortvloeit uit artikel 18.7 Tw. Subsidiair is KPN van mening dat randnummer 5 in strijd is met de wet omdat OPTA niet de bevoegdheid heeft een aanvullende bevoegdheid in het leven te roepen.

4.9.4 Randnummer 7 gaat over de openbaarmaking van goedkeuringsbesluiten. OPTA heeft ten onrechte geen voorziening getroffen voor het geval OPTA en KPN het niet eens worden over de vraag welke gegevens openbaar gemaakt zullen worden (grief H5).

4.9.5 Tenslotte betoogt KPN dat randnummer 9 (mogelijkheid om het goedkeuringsbesluit te herzien wegens gewijzigde omstandigheden) niet op zelfstandig rechtsgevolg is gericht omdat OPTA onder omstandigheden deze bevoegdheid in algemene zin heeft. Voor zover OPTA een aanvullende bevoegdheid heeft willen scheppen, moet randnummer 9 worden vernietigd (grief H6).

5. De beroepsgronden van Tele2

5.1 Het beroep van Tele2 tegen het door OPTA genomen marktanalysebesluit richt zich niet tegen de afbakening van de markten. Ook betwist Tele2 niet de aanwijzing van KPN als partij met AMM op de niet-concurrerende retailmarkten. Het beroep richt zich in zeven grieven tegen de wijze waarop OPTA de opgelegde verplichtingen heeft vormgegeven.

5.2 Als overkoepelende grief I voert Tele2 aan dat OPTA geen daadwerkelijke en effectieve ex-anteregulering heeft opgelegd. In het bijzonder voldoet het stoplichtmodel (annex H) niet. Het besluit is in zoverre in strijd met het Europese reguleringskader en artikel 1.3 Tw. Volgens het stoplichtmodel kan KPN diensten waarvan zij zelf oordeelt dat deze in overeenstemming zijn met de opgelegde (tarief)verplichtingen zonder voorafgaande goedkeuring in de markt zetten. Pas jaarlijks, achteraf, voert OPTA de CPST uit. In de snelle dynamische markt voor vaste telefonie is het kwaad dan al geschied. Het volstaat niet dat KPN elke twee weken moet melden welke nieuwe of gewijzigde tarieven in de voorafgaande twee weken zijn ingevoerd. OPTA loopt op die manier altijd achter de feiten aan. Bovendien blijkt in de praktijk dat KPN weigert diensten te melden, namelijk diensten van bundels van gereguleerde en ongereguleerde diensten waarbij een korting wordt verstrekt of toegerekend aan de ongereguleerde dienst en waarbij het verkrijgen van de korting op de ongereguleerde dienst afhankelijk wordt gesteld van afname van de gereguleerde dienst. Verder is voor marktpartijen als Tele2 de hele gang van zaken niet transparant en controleerbaar. Tele2 is van mening dat het stoplichtmodel vervangen moet worden door een daadwerkelijke prijsmaatregel, gewaarborgd door voorafgaande goedkeuring door OPTA.

5.3 In punt ix van het dictum gebruikt OPTA het begrip ‘(niet) anticompetitief’. Tarieven zijn volgens OPTA niet-anticompetitief als andere efficiënte aanbieders in staat zijn om duurzaam een concurrerend aanbod in de markt te zetten. Grief II van Tele2 houdt in dat OPTA dit begrip duidelijk had moeten uitleggen. OPTA had bijvoorbeeld moeten specificeren wat onder een efficiënte aanbieder moet worden verstaan. Nu OPTA dit heeft nagelaten, is het besluit in strijd met de rechtszekerheid en de vereiste zorgvuldigheid.

5.4 De grieven III tot en met V zijn gericht tegen de wijze waarop OPTA invulling heeft gegeven aan de aan KPN opgelegde CPST.

5.4.1 Grief III behelst dat de invulling door OPTA van de CPST gebrekkig is en de mededingingsproblemen onvoldoende adresseert. Ten onrechte maakt OPTA een onderscheid tussen dienst- en marktniveau. OPTA laat veel ruimte voor onduidelijkheid welke kosten op dienstniveau en welke kosten op marktniveau moeten worden meegenomen. Deze onduidelijkheid laat KPN de mogelijkheid om te schuiven met kosten en deze zo te verdelen dat dit voor KPN het gunstigst uitkomt.

5.4.2 Volgens grief IV is de toets op dienstniveau gebrekkig en niet effectief. De definitie van incrementele kosten is onduidelijk en er wordt geen rekening mee gehouden dat de incrementele kosten van een alternatieve aanbieder als Tele2 hoger liggen dan die van KPN. Onzeker is op welk niveau retailkosten moeten worden toegerekend, met name als het gaat om bundels. De retailopslag van 0,5 procent is te laag en is door OPTA ten onrechte niet gebaseerd op eigen kwalitatief onderzoek, maar op berekeningen van KPN. OPTA had ook op dienstniveau een opslag voor redelijk rendement moeten opnemen. De terugverdientijd van 3 jaar voor alle diensten is te lang en niet gebaseerd op een (kenbare) kwantitatieve analyse van OPTA. Tenslotte is de toerekening op basis van belprofielen niet transparant en controleerbaar voor marktpartijen.

5.4.3 Volgens grief V is ook de toets op marktniveau gebrekkig en niet effectief. De kostenallocatiesystematiek is onvoldoende transparant. KPN kan met kosten en toerekenen schuiven waardoor het risico blijft bestaan dat KPN gedurende een bepaalde periode de prijzen dumpt en aldus concurrenten uit de markt drukt. OPTA heeft onvoldoende aangetoond dat de opgelegde maatregel voldoende effectief is. OPTA gaat uit van een te lage Return on Sales (RoS) en heeft ten onrechte nagelaten een kwantitatieve analyse ten grondslag te leggen aan haar bevinding dat KPN voldoet aan de ondergrensregulering als zij aan het eind van het jaar een RoS van tenminste 5 procent heeft behaald.

5.5 Grief VI van Tele2 luidt dat OPTA in de CPST ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de onvermijdbare kosten van efficiënte concurrenten. De kostenverschillen tussen KPN en CPS-aanbieders, die voortkomen uit de routering van het CPS-verkeer via meer telefooncentrales dan het verkeer van KPN, zijn, anders dan OPTA stelt, niet te beïnvloeden en zeggen niets over de efficiëntie van CPS-aanbieders.

5.6 Als laatste grief tegen het marktanalysebesluit heeft Tele2 in grief VII aangevoerd dat de regulering van bundels onduidelijk is en niet transparant. De soepeler beoordeling van VoB-bundels is onaanvaardbaar, omdat dit KPN in staat stelt andere gereguleerde diensten in de VoB-bundel op te nemen en deze aldus aan de bundeltoets volgens methode 1 en 2 te onttrekken.

6. De beroepsgronden van UPC en ACT

UPC en ACT hebben gezamenlijk de gronden van hun beroepen ingediend. Zij voeren, kort samengevat, het volgende aan.

6.1 De grieven 1 en 3 van UPC en ACT hebben betrekking op de ontwikkeling van VoB.

6.1.1 Grief 1 houdt in dat OPTA in het bestreden besluit ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de afbouw van het klassieke telefoonnet en de migratie naar een op internet protocol (IP) gebaseerd netwerk. Deze migratie is niet alleen van belang voor de wholesalemarkt, maar ook voor de retailmarkt. KPN zal haar dominante positie gebruiken om klanten naar IP-telefonie te laten overstappen. VoIP-diensten zullen daarom strikt gereguleerd moeten worden. OPTA heeft ten aanzien van VoB, waaronder VoIP valt, ten onrechte een lichter reguleringsregime toegepast. Dit lichtere reguleringsregime verhoudt zich geenszins tot de mededingingsproblemen van marge-uitholling en roofprijzen, waarop juist bij VoB een verhoogd risico bestaat.

6.1.2 Grief 3 houdt in dat met betrekking tot VoB verder van belang is dat OPTA een onduidelijk onderscheid heeft gemaakt tussen gewone telefonie en VoB, zodat niet duidelijk is wanneer KPN een VoB-dienst aanbiedt die licht is gereguleerd.

6.2 Volgens grief 2 heeft OPTA in strijd met artikel 1.3, vierde lid, Tw verzuimd de voorzienbare gevolgen van haar besluit te onderzoeken en te onderbouwen. Dit volgt onder andere uit het feit dat OPTA pas maanden na de bekendmaking van het bestreden besluit de daadwerkelijke consequenties van onder andere haar tariefmaatregelen heeft doorgerekend en aan partijen bekend heeft gemaakt.

6.3 UPC en ACT zijn blijkens grief 4 verder van mening dat OPTA ten aanzien van verkeersdiensten ten onrechte geen onderscheid heeft gemaakt tussen particuliere en zakelijke gebruikers. OPTA heeft, anders dan voor wat betreft de markten voor aansluitingen, niet voldoende gemotiveerd waarom zij voor de verkeersmarkten is afgeweken van de Aanbeveling waarin de Commissie wel dit onderscheid maakt. OPTA is van mening dat er sprake is van ketensubstitutie aan de vraagzijde, maar miskent hiermee dat de tarifering voor zakelijke gebruikers geheel anders is dan die voor particulieren. Door het maken van een onderscheid tussen zakelijke en particuliere afnemers kan worden voorkomen dat KPN tarieven onder de kostprijs aan lucratieve zakelijke gebruikers kan aanbieden. Die te lage tarieven kunnen bij de ondergrenstoetsing dan niet meer worden gecompenseerd met te tarieven die consumenten aan KPN betalen.

6.4 Voor wat betreft de dominantieanalyse heeft OPTA ten onrechte vastgesteld dat KPN geen AMM heeft op de markt voor internationale telefonie (grief 5). OPTA heeft verzuimd om, behalve naar de marktaandelen, ook te kijken naar overige criteria voor het beoordelen van marktmacht, zoals technologische voorsprong of superioriteit, schaalvoordelen en verticale integratie.

6.5 De grieven 6 tot en met 9 richten zich tegen de ondergrenstariefregulering in de CPST. Ter inleiding op deze grieven geven UPC en ACT aan dat de CPST is bedoeld als oplossing voor het potentiële mededingingsprobleem van marge-uitholling. KPN heeft door het laten variëren van haar retailtarieven directe invloed op de marges die alternatieve aanbieders – zoals C(P)S-aanbieders – kunnen behalen.

6.5.1 Grief 6 luidt dat OPTA ten onrechte heeft vastgesteld dat in de toets op dienstniveau alleen de incrementele (direct toewijsbare) retailkosten terugverdiend moeten worden en de gemeenschappelijke (overige) retailkosten slechts een rol spelen in de toets op marktniveau. De CPST op dienstniveau maakt het mogelijk dat KPN tarieven onder de kostprijs in de markt zet voor bepaalde groepen lucratieve gebruikers, die KPN goedmaakt op de generieke tarieven die voor anderen gelden. OPTA maakt hierdoor in strijd met artikel 17 van de Universeledienstrichtlijn discriminatie en kruissubsidies tussen verschillende gebruikersgroepen mogelijk.

OPTA had in het bestreden besluit moeten uitwerken wat een ‘redelijke terugverdientijd’ in de CPST inhoudt, in plaats van, zoals zij heeft gedaan, in de beleidsregels inzake de ondergrensregulering van 27 januari 2006. In deze beleidsregels is ook besloten om voor de bepaling van de retailkosten in de toets op dienstniveau uit te gaan van een opslagpercentage. Dit percentage is vastgesteld op 0,5 procent. Dit is een fractie van de daadwerkelijke retailkosten van vaste telefoniediensten. Onder het oude kader werd wel naar alle retailkosten gekeken en bedroeg het opslagpercentage 23 procent. Voorts heeft OPTA ten onrechte in het bestreden besluit volstaan met een algemene omschrijving van het begrip “redelijke terugverdientijd”.

6.5.2 Volgens grief 7 wordt ten onrechte de toets op marktniveau één keer per jaar uitgevoerd en is in het bestreden besluit niets opgenomen over de consequenties bij het niet behalen van de toets. De toets op marktniveau is naar zijn aard geen effectieve ex ante regulering, aangezien eerst na verloop van minimaal één jaar aan de hand van de EDC-rapportage kan worden vastgesteld of KPN de gemeenschappelijke retailkosten heeft goedgemaakt.

6.5.3 In grief 8 betogen UPC en Tele2 dat OPTA in de CPST ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de onvermijdbare kosten die efficiënte alternatieve operators maken, onder andere veroorzaakt door de extra routering via meer centrales die zij noodzakelijkerwijs moeten verrichten.

6.5.4 Grief 9 luidt dat OPTA in strijd met artikel 1.3, vierde lid, Tw de gevolgen van de CPST niet heeft beoordeeld. Nu het gaat om een fundamentele wijziging van de regulering van de ondergrenstoets ten opzichte van het oude kader, had OPTA de verplichting hiertoe.

6.6 De grieven 10 en 11 hebben betrekking op het stoplichtmodel. UPC en ACT kunnen zich er in vinden dat OPTA naast de prijsmaatregel ex artikel 6a.13 Tw tevens de verplichting tot voorafgaande toestemming als bedoeld in artikel 6a.14 Tw oplegt, maar niet in de uitwerking daarvan in het stoplichtmodel.

6.6.1 Volgens grief 10 heeft OPTA ten onrechte vastgesteld dat KPN niet in alle gevallen voorafgaande goedkeuring van nieuwe eindgebruikerstarieven nodig heeft. KPN kan zelf bepalen of een nieuwe dienst of tarief voldoet aan de ondergrenstoets en dus een groene dienst is. Daarmee is het stoplichtmodel geen passende oplossing voor het probleem van marge-uitholling. OPTA dient te bepalen dat KPN voorafgaande toestemming behoeft voor alle nieuwe en gewijzigde tarieven die zij wil invoeren.

6.6.2 In grief 11 voeren UPC en ACT subsidiair aan dat alle bundels van gereguleerde en ongereguleerde diensten door OPTA als oranje diensten dienen te worden beoordeeld. Voor diensten die niet in een bundel zitten, dient KPN voor zowel OPTA als de marktpartijen op frequente en transparante wijze aan te geven op welke wijze zij de toets heeft uitgevoerd die heeft geleid tot het groene licht en om welke diensten/tarieven het daarbij gaat.

6.7 Grief 12 luidt dat de door OPTA opgelegde ex-anteverplichtingen tot non-discriminatie en transparantie in strijd zijn met het mededingingsrecht en onvoldoende bescherming bieden. Ex-anteverplichtingen die, zoals hier, minder ver gaan dat het generieke mededingingsrecht, kunnen niet passend zijn. OPTA staat kortingen toe die in het generieke mededingingsrecht verboden zijn (zie het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van 30 september 2003, Michelin II, T-203/01 en het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van 17 december 2003, British Airways, T-219/99).

6.8 De twee laatste grieven van UPC en ACT richten zich tegen de wijze waarop OPTA de door KPN aangeboden VoB heeft gereguleerd. Naar het oordeel van het College komt aan deze grieven 13 en 14 geen zelfstandige betekenis toe, aangezien zij in essentie overeenstemmen met grief 1, respectievelijk 3. Het College zal deze grieven derhalve niet afzonderlijk weergeven of bespreken.

7. Het verweer van OPTA en de schriftelijke uiteenzettingen

Zoals is vermeld in rubriek 1 van deze uitspraak, heeft OPTA een verweerschrift in alle zaken ingediend. Voorts hebben appellanten gebruik gemaakt van de gelegenheid tot het geven van een schriftelijke uiteenzetting in de zaken waarin zij partij zijn, met dien verstande dat UPC en ACT niet schriftelijk hebben gereageerd op de beroepen van KPN en Tele2. Verder hebben appellanten, met uitzondering van UPC en ACT, schriftelijk gereageerd op het verweerschrift van OPTA. Ten slotte hebben partijen ter zitting van

4 september 2006 nog het nodige aangevoerd.

Het College acht het niet zinvol het verweer van OPTA, de schriftelijke uiteenzettingen van de andere partijen, de schriftelijke reacties op het verweer van OPTA en de betogen ter zitting van het College in deze uitspraak uitvoerig weer te geven. Het College zal hetgeen door partijen in reactie op of naar aanleiding van de verschillende beroepen is aangevoerd voor zover nodig bespreken in het kader van de beoordeling van de beroepen.

8. De beoordeling van de beroepen

8.1 Ten aanzien van het beroep van UPC overweegt het College dat UPC geen zienswijze over het marktanalysebesluit bij OPTA naar voren heeft gebracht. Op grond van artikel 6:13 Awb kan UPC derhalve geen beroep instellen tegen dit besluit. Het beroep van UPC moet om die reden niet-ontvankelijk worden verklaard.

8.2 Het College zal allereerst de grieven bespreken die betrekking hebben op de marktafbakening.

Met betrekking tot de beroepsgronden van KPN en ACT inzake de marktafbakening door OPTA van een retailmarkt voor hoogcapacitaire aansluitingen (grieven 3.1 tot en met 3.3 KPN en grief 4 ACT), overweegt het College als volgt.

8.2.1 In overweging 19 van de Aanbeveling is het volgende opgenomen.

"De verscheidenheid van netwerktopologieën en –technologieën die in de Gemeenschap worden toegepast, houdt in dat in sommige gevallen de nationale regelgevende instanties een uitspraak moeten doen over de exacte grenzen tussen specifieke markten, of elementen daarbinnen, die in de aanbeveling zijn aangewezen, daarbij rekening houdend met beginselen van het mededingingsrecht. De nationale regelgevende instanties mogen markten aanwijzen die verschillend zijn van die van de aanbeveling, voorzover zij daarbij optreden in overeenstemming met artikel 7 van de kaderrichtlijn. (…)Wanneer een nationale regelgevende instantie van mening is dat de vraag- en aanbodomstandigheden een alternatieve marktdefinitie zouden kunnen rechtvaardigen, ten opzichte van de in deze aanbeveling opgenomen markten, dient zij gebruik te maken van de daarvoor bedoelde procedures van de artikelen 6 en 7 van de kaderrichtlijn."

8.2.2 Artikel 6a.1, eerste lid, Tw schrijft voor dat OPTA in overeenstemming met de beginselen van het algemene Europese mededingingsrecht de relevante markten in de elektronische communicatiesector bepaalt waarvan de product- of dienstenmarkt overeenkomt met een in de Aanbeveling vermelde product- of dienstenmarkt. In de memorie van toelichting op de Tw is in dit verband onder meer het volgende overwogen (TK 2002-2003, 28 851, nr. 3, blz. 19):

"In hoofdstuk 6a is geregeld dat het college [van OPTA; toevoeging CBB] in elk geval de in de aanbeveling genoemde product- of dienstenmarkten moet bepalen met de daarbij behorende geografische markten. De aanbeveling vormt in die zin een minimumlijst van te bepalen relevante markten. Op deze verplichting is een uitzondering. Namelijk indien het college een door de Commissie bepaalde relevante product- of dienstenmarkt in het licht van de specifieke omstandigheden op de Nederlandse markt niet in overeenstemming met de beginselen van het algemene Europese mededingingsrecht kan bepalen, mag het college deze markt niet bepalen. In deze situatie is het college dus ontheven van de verplichting om deze markt te bepalen. In dat geval kan het college de in de aanbeveling van de Commissie genoemde product- of dienstenmarkt op een andere wijze afbakenen indien het Europese mededingingsrecht daartoe aanleiding geeft."

8.2.3 KPN betoogt volgens de tussenconclusie die zij uit bovengenoemde grieven trekt primair en subsidiair dat OPTA had moeten overgaan tot het afbakenen van markten voor bundels van aansluitingen en verkeer voor de grootzakelijke, respectievelijk hoogcapacitaire markt.

Het College stelt vast dat KPN hiermee bepleit dat OPTA had moeten afwijken van de Aanbeveling, waarin toegang tot het openbare telefoonnet en de levering van telefoondiensten voor niet-particuliere gebruikers tot verschillende markten zijn gerekend. Een dergelijke verplichting vloeit niet voort uit artikel 6a.1, eerste lid, Tw. Dat OPTA onder omstandigheden een bevoegdheid heeft om over te gaan tot een marktafbakening in afwijking van de Aanbeveling doet hieraan niet af.

Het voorgaande zou slechts anders zijn als de specifieke omstandigheden op de Nederlandse markt er toe zouden leiden dat OPTA de in de Aanbeveling bepaalde markten niet in overeenstemming met de beginselen van het algemene Europese mededingingsrecht kan bepalen. KPN heeft volstaan met er op te wijzen dat een belangrijk kenmerk van grootzakelijke afnemers, dan wel afnemers van hoogcapacitaire aansluitingen, is dat zij verkeer en aansluitingen gezamenlijk afnemen, zonder aan te geven waarom dit een voor de Nederlandse markt specifieke omstandigheid zou zijn. Haar grieven treffen derhalve op dit punt geen doel.

8.2.4 In haar grief 3.1 voert KPN aan dat OPTA ten onrechte geen onderscheid maakt naar type gebruiker. Had OPTA dat wel gedaan, dan was zij volgens KPN tot de conclusie gekomen dat een markt voor grootzakelijke gebruikers had moeten worden afgebakend, die zowel aansluitingen als verkeer omvat en waarop KPN (vermoedelijk) niet beschikt over AMM.

Het College constateert dat OPTA een enigszins van de Aanbeveling afwijkend onderscheid heeft gemaakt door wat betreft de door haar afgebakende retailmarkten op vaste locaties, de scheidslijn niet te trekken tussen toegang voor particuliere onderscheidenlijk niet-particuliere gebruikers, maar tussen laagcapacitaire en hoogcapacitaire aansluitingen. OPTA heeft ter motivering daarvan gewezen op specifieke omstandigheden op de Nederlandse markt, met name het grote aantal kleine bedrijven.

Uit randnummer 238 en volgende van het bestreden besluit blijkt, onweersproken, dat meer dan 98% van de zakelijke gebruikers van dezelfde soort aansluitingen gebruik maakt als particuliere gebruikers, namelijk van een vaste telefoonaansluiting met één of hooguit twee spraakkanalen. Gesteld noch gebleken is dat deze (klein)zakelijke gebruikers onder andere voorwaarden dan particuliere gebruikers deze laagcapacitaire aansluitingen afnemen. OPTA heeft daarentegen gewezen op belangrijke verschillen tussen laagcapacitaire en hoogcapacitaire aansluitingen, in het bijzonder het breukvlak in aantallen spraakkanalen (na ISDN2 komt ISDN15) met de daarbij behorende prijsverschillen en het benodigde (fijnmazige) netwerk bij laagcapacitaire aansluitingen.

Naar het oordeel van het College heeft OPTA aldus de door haar op basis van functionaliteit gemaakte marktafbakening in het bestreden besluit voldoende gemotiveerd. Het College merkt hierbij nog op dat de Commissie, in reactie op de notificatie van het ontwerpbesluit door OPTA, geen opmerkingen over deze marktafbakening heeft gemaakt.

De onderhavige beroepsgrond van KPN, die er overigens op neerkomt dat OPTA door het onderscheiden van grootzakelijke gebruikers een marktafbakening had moeten maken die in sterkere mate zou zijn afgeweken van de Aanbeveling, kan derhalve niet slagen.

8.2.5 Zowel KPN als ACT hebben betoogd dat OPTA, in overeenstemming met de Aanbeveling, ten aanzien van verkeersdiensten een onderscheid had moeten maken naar zakelijke en particuliere gebruikers.

Het College overweegt hieromtrent het volgende. Bepalend voor de afbakening van de relevante markten zijn de beginselen van het algemene Europese mededingingsrecht. Met name relevant is de SSNIP-test, waarbij de vraag wordt gesteld of een hypothetische monopolist duurzaam een kleine maar significante prijsverhoging winstgevend kan doorvoeren. Dat deze test ten grondslag ligt aan het in de Aanbeveling gemaakte onderscheid tussen zakelijke en particuliere retailverkeersmarkten, blijkt uit de toelichting van de Commissie op de Aanbeveling, waaruit OPTA in randnummer 372 van het bestreden besluit het volgende citeert:

"het is gangbaar onderscheid te maken tussen zakelijke en particuliere markten, aangezien de contractvoorwaarden voor toegang en diensten kunnen afwijken. Daarnaast zal het gewoonlijk onmogelijk zijn voor een leverancier op de zakelijke markt om te reageren op prijsverhogingen van een hypothetische monopolist op de particuliere markt, omdat het economisch rendement voor het verzorgen van diensten aan klanten op deze twee gebieden aanmerkelijk kan verschillen. Het is dan ook terecht om onderscheid te maken tussen de soorten eindgebruikers op de gedefinieerde markten."

Zoals blijkt uit de in paragraaf 8.2.2 aangehaalde passage uit de memorie van toelichting op de Tw, laat artikel 6a.1 Tw uitdrukkelijk de mogelijkheid open dat de specifieke Nederlandse situatie noopt tot een andere marktafbakening dan vermeld in de Aanbeveling. Zoals blijkt uit de randnummers 371 tot en met 387 van het bestreden besluit, heeft OPTA onderzoek verricht naar de specifieke Nederlandse situatie en daarbij de vraag gesteld in hoeverre zich het door de Commissie in de geciteerde passage gemaakte onderscheid op basis van te verwachten vraagsubstitutie en aanbodsubstitutie ook in Nederland laat maken.

OPTA heeft in dit verband onder meer gewezen op het bestaan van ketensubstitutie. Tussen de particulier die het minste verkeer afneemt aan de ene kant en de grootzakelijke gebruiker die het meeste verkeer afneemt aan de andere kant, bevinden zich allerlei afnemers met variërende volumes. Er is volgens OPTA geen duidelijke groep gebruikers te onderscheiden die een bepaald volume – of volume binnen een bepaalde bandbreedte – afneemt, waardoor de prijzen over het gehele volumespectrum met elkaar samenhangen en via opeenvolgende schakels druk op elkaar uitoefenen. De tarieven voor zakelijk verkeer zullen worden gedisciplineerd door de tarieven van consumentenverkeer en vice versa. Het College begrijpt hieruit dat in de opvatting van OPTA toepassing van de SSNIP-test in de Nederlandse situatie niet noopt tot afbakening van een afzonderlijke markt voor particulier en/of zakelijk vast telefonieverkeer.

KPN en ACT hebben in reactie op de hierboven omschreven door OPTA uitgevoerde analyse, aangevoerd dat zowel aan vraag- als aan aanbodzijde significante verschillen bestaan tussen zakelijk en particulier telefoonverkeer. Zij hebben hierbij in essentie slechts de beweringen van OPTA ontkend, zonder hier een eigen analyse van de effecten van een prijsverhoging door een hypothetische monopolist op de zakelijke en/of particuliere verkeersmarkt tegenover te stellen. Dat uit de genoemde verschillen volgt dat de relevante SSNIP-test tot een ander resultaat zou hebben moeten leiden, hebben zij daarmee niet aannemelijk kunnen maken. Het College merkt ook hier op dat de Commissie in reactie op de notificatie van het ontwerpbesluit door OPTA evenmin opmerkingen over deze marktafbakening heeft gemaakt. De hier besproken grieven van KPN en ACT kunnen gezien het voorgaande niet slagen.

8.3 KPN heeft in haar grief 4.1 aangevoerd dat OPTA ook een marktafbakening had moeten doen met VoB als uitgangspunt. KPN heeft hierbij gewezen op een artikel, waarnaar OPTA in voetnoot 115 van het bestreden besluit heeft verwezen, "The SSNIP test: some common misconceptions" van het economisch adviesbureau Oxera, waarin onderstaande passage voorkomt:

"If the competitive issue at hand (…) arises in relation to product A, this product should form the starting point for the SSNIP test. The question is then whether a hypothetical monopolist of A would impose a SSNIP; if the answer is no, product B (assuming that this is the closest substitute for A) should be included in the market. In contrast, the SSNIP test should start with product B if that is where the competitive issue arises.

These two tests may result in different answers. For example, there may be situations where a hypothetical monopolist for A cannot increase the price - hence the market is AB - whereas a hypothetical monopolist for B can, resulting in a B-only market. This leads to an asymmetric market definition. (…)

It is therefore important that a competition authority that is considering an issue relating to product A only takes into account factors through which product B puts competitive pressure on A; any reverse competitive pressure that A puts on B is irrelevant in this instance."

KPN leidt hieruit af dat het denkbaar is dat bij een marktafbakening die traditionele vaste telefonie tot uitgangspunt neemt VoB tot dezelfde markt wordt gerekend, terwijl bij een marktafbakening met VoB als uitgangspunt traditionele vaste telefonie niet wordt geacht tot dezelfde markt te behoren.

Het College merkt op dat KPN zelf aangeeft dat OPTA terecht bij haar initiële analyse van de markt(en) voor vaste telefonie de traditionele telefonie tot uitgangspunt heeft genomen. Aangezien OPTA niet is verplicht tot het aanwijzen van markten die in de Aanbeveling niet als relevante markt zijn aangewezen, vermag het College niet in te zien op welke grond OPTA gehouden zou zijn geweest om in vervolg op het door haar verrichte onderzoek een hernieuwde marktafbakening te maken met VoB als uitgangspunt.

Grief 4.1 van KPN is ongegrond en de vraag of de door haar gewenste analyse het door haar beoogde resultaat zou hebben gehad dat een aparte markt voor VoB zou zijn afgebakend, waarop KPN niet als partij met AMM zou zijn aangeduid, behoeft geen bespreking.

8.4 De grieven 5.1 en 5.3 tot en met 5.5 van KPN hebben betrekking op de afbakening door OPTA van een aantal deelmarkten voor vast telefonieverkeer.

8.4.1 Grief 5.1 van KPN heeft betrekking op de markt voor verkeer van vaste naar mobiele aansluitingen.

OPTA heeft in de randnummers 422 tot en met 429 van het bestreden besluit gemotiveerd dat deze markt vanwege het verschil in functionaliteit en tarief is te onderscheiden van de markt voor lokaal en nationaal verkeer. Hoewel overeenkomsten tussen de markt voor lokaal en nationaal verkeer en de markt voor vast naar mobiel bestaan, is het prijsverschil tussen de beide soorten verkeer zo aanzienlijk (vast naar mobiel is vele malen duurder), dat OPTA hieraan terecht belangrijke betekenis heeft gehecht. Het hoge prijsverschil maakt dat vast naar mobiel verkeer geen vraagsubstituut is voor lokaal en nationaal verkeer. Vanwege het verschil in functionaliteit is lokaal en nationaal verkeer evenmin een vraagsubstituut voor verkeer van vast naar mobiel. Een gebruiker zal immers vooral naar een mobiel nummer bellen als diegene die hij wil bellen niet op een vaste lijn bereikbaar is.

Hoewel het denkbaar is dat de verschillen in prijs en functionaliteit tussen enerzijds bellen van vaste naar mobiele aansluitingen en anderzijds lokaal en nationaal telefonieverkeer zo gering kunnen zijn dat beide tot dezelfde markt dienen te worden gerekend, acht het College het betoog van OPTA dat dit in Nederland niet het geval is overtuigend. KPN’s grief inzake de marktafbakening slaagt niet. De vragen of OPTA terecht KPN als partij met AMM heeft aangewezen en terecht aan KPN verplichtingen heeft opgelegd, zal het College later in deze uitspraak beantwoorden.

8.4.2 Naar aanleiding van KPN’s grieven 5.3 en 5.4 inzake het verkeer naar respectievelijk 0800 en 090x-informatienummers overweegt het College het volgende.

Een markt is een geheel van vraag naar en aanbod van diensten of producten. In punt 6 van de Aanbeveling wordt een onderscheid gemaakt tussen markten voor diensten of producten die aan de eindgebruiker worden geleverd (retailmarkten), en markten voor inputs die nodig zijn voor het leveren van diensten en producten aan eindgebruikers (wholesalemarkten).

Op de markt voor telefonieverkeer naar 0800-nummers worden door telefonieaanbieders de inputs geleverd die de zogenaamde platformhouders nodig hebben om de (gratis) informatiediensten aan eindgebruikers te kunnen leveren. De telefonieaanbieder levert op deze markt diensten aan de platformhouders – die hiervoor betalen – en niet aan de eindgebruikers, aan wie geen kosten in rekening worden gebracht. Deze markt kwalificeert derhalve als wholesalemarkt en niet als retailmarkt. Grief 5.3 van KPN treft derhalve doel.

Uit het bestreden besluit blijkt dat de eindgebruiker bij betaalde informatienummers betaalt voor twee diensten: transport en de achterliggende dienst. Voor de veronderstelling dat het transport op zich verschilt van het transport op de markt voor lokaal en nationaal verkeer biedt het bestreden besluit geen aanknopingspunt. Verkeer naar bedoelde nummers zou zich dus moeten onderscheiden van lokaal en nationaal verkeer door het gegeven dat met betrekking tot deze nummers KPN facturen aan eindgebruikers stuurt namens de aanbieders van de informatiedienst . Het enkele uitvoeren van een dergelijke incassofunctie kan evenwel niet strekken ter onderbouwing van het bestaan van een afzonderlijke retailmarkt voor telefonie.

OPTA heeft in randnummer 444 en volgende van het bestreden besluit een substitutieanalyse ten grondslag gelegd aan de door haar gemaakte marktafbakening. OPTA heeft zich er hierbij rekenschap van gegeven dat 0800/090x-nummers en lokaal/nationaal verkeer van elkaar verschillen door het al dan niet aanwezig zijn van een toegevoegde-waardedienst. OPTA heeft echter ten onrechte aan deze constatering niet de gevolgtrekking verbonden dat deze de gemaakte substitutieanalyse haar zeggingskracht ontneemt. Uit het vorenstaande volgt dat ook grief 5.4 slaagt.

Gelet op het voorgaande dient het bestreden besluit te worden vernietigd, voorzover hierin een afzonderlijke retailmarkt voor verkeer naar informatienummers wordt afgebakend.

8.4.3 Grief 5.5 van KPN richt zich tegen de afbakening van een afzonderlijke retailmarkt voor verkeer naar persoonlijke assistentdiensten, met uitzondering van het eigen voicemailplatform van KPN.

In randnummer 456 van het bestreden besluit motiveert OPTA de afbakening van de hierboven genoemde markt door er op te wijzen dat de tarieven voor verkeer naar persoonlijke assistentdiensten tot twintig keer hoger zijn dan tarieven voor lokaal/nationaal verkeer en eerstgenoemd verkeer bovendien een andere functionaliteit biedt. Het College leidt uit het door OPTA gestelde af dat ook voor deze persoonlijke assistentdiensten – overeenkomstig hetgeen hierboven is gesteld omtrent de betaalde informatiediensten – een onderscheid kan worden gemaakt tussen transport en de achterliggende dienst. Het College oordeelt ook hier dat het bestreden besluit geen aanknopingspunt biedt voor de veronderstelling dat het transport op zich verschilt van het transport op de markt voor lokaal en nationaal verkeer. Ter onderbouwing van de gemaakte afbakening wijst OPTA in haar verweerschrift, kortgezegd, naar de incassofunctie van KPN, zoals KPN die ook heeft bij 090x-nummers. Gelet op hetgeen hieromtrent in randnummer 8.4.2 is overwogen, is ook deze verwijzing ontoereikend om het bestaan van een afzonderlijke retailmarkt voor telefonie voor verkeer naar 084- en 087-nummers aan te nemen.

Het College vermag in dit kader niet in te zien welke zeggingskracht toekomt aan OPTA’s – eveneens in randnummer 456 van het bestreden besluit verwoorde – stelling dat een verhoging van het tarief met 10 procent voor verkeer naar persoonlijke assistentdiensten door een hypothetische monopolist nauwelijks overstap teweeg zal brengen.

Grief 5.5 is dus ook gegrond. Ook in zoverre kan het bestreden besluit niet in stand blijven.

8.5 In deze paragraaf bespreekt het College de grieven die zijn opgeworpen tegen de dominantieanalyses van OPTA en de daaraan verbonden conclusies. Het betreft de grieven 3.4 tot en met 3.9, 3.12, 4.2 tot en met 4.8, 4.10 en 5.2 van KPN, alsmede grief 5 van ACT. Blijkens het voorgaande slagen de grieven van KPN tegen de door OPTA gemaakte marktafbakening niet, behoudens de grieven over de afbakening van retailmarkten voor verkeer naar informatienummers en persoonlijke assistentdiensten. Dit heeft tot gevolg dat de twee laatstgenoemde markten geen nadere bespreking behoeven en dat het College geen aanleiding ziet bij de dominantieanalyse voor de overige markten niet uit te gaan van de markten zoals deze door OPTA zijn afgebakend.

8.5.1 De grieven 3.4 tot en met 3.9 alsmede 3.12 van KPN hebben betrekking op de retailmarkt voor hoogcapacitaire aansluitingen. Zij houden kort gezegd in dat OPTA bij de dominantieanalyse verkeerde maatstaven heeft aangelegd door de betekenis van het marktaandeel van KPN te overschatten, door ten onrechte aan te nemen dat sprake is van hoge niet-tijdelijke toetredingsdrempels, door over het hoofd te zien dat sprake is van kopersmacht, van potentiële concurrentie en van overige factoren die nopen tot de conclusie dat KPN geen AMM heeft en door onvoldoende inzicht te geven in de marktposities van andere aanbieders. KPN heeft hierbij gewezen op specifieke omstandigheden op deze markt. Het gaat hierbij met name om het (sterk) dalende marktaandeel ten gevolge van het dynamische karakter van de markt (bidding market), de aanwezigheid van kopersmacht en een dertiental factoren die volgens KPN gezamenlijk tot de conclusie leiden dat KPN geen AMM heeft op de markt voor hoogcapacitaire aansluitingen.

Het College merkt hieromtrent allereerst op dat KPN in de hierboven aangehaalde grieven steeds primair heeft betoogd dat zij geen dominante positie heeft op de grootzakelijke markt voor aansluitingen en verkeer, die door OPTA ten onrechte niet zou zijn afgebakend. Nu het College KPN in haar betoog over de marktafbakening op dit punt niet heeft gevolgd, dient bij de beoordeling van de genoemde grieven te worden nagegaan in hoeverre de hierin door KPN vermelde factoren waaruit volgens KPN het ontbreken van AMM zou blijken, opgaan voor de – terecht – afgebakende markt voor hoogcapacitaire aansluitingen. Van deze markt maken de grootzakelijke gebruikers slechts een beperkt deel uit en hoewel zij een meer dan evenredig deel van het totale aantal aansluitingen afnemen, kan er niet zonder meer van worden uitgegaan dat stellingen die opgaan voor grootzakelijke afnemers van hoogcapacitaire aansluitingen ook gelding hebben voor de afgebakende markt als geheel. Door KPN is bovendien niet aangevoerd dat de argumenten die zij naar voren heeft gebracht ten aanzien van haar concurrentiepositie op het segment van de markt dat grootzakelijke gebruikers betreft, ook opgaan ten aanzien van andere eindgebruikers op deze markt.

Grief 3.4 is nader uitgewerkt in de hierop volgende grieven en behoeft derhalve geen zelfstandige bespreking.

De eerste grief met nummer 3.5 strekt ten betoge dat OPTA teveel gewicht heeft toegekend aan het marktaandeel van KPN op de betreffende markt. Het College overweegt hieromtrent dat, hoewel AMM in de eerste plaats een functioneel criterium is – kan een onderneming zich op een markt in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, klanten en consumenten gedragen? – hieruit niet volgt dat een groot marktaandeel niet een belangrijk gegeven is bij de vaststelling van AMM. Gelet hierop hanteert OPTA geen onjuiste maatstaf door in het bestreden besluit de nodige aandacht te besteden aan het hoge marktaandeel van KPN op de retailmarkt voor hoogcapacitaire vaste telefonieaansluitingen. OPTA heeft hierbij in randnummer 281 van het bestreden besluit gewezen op het VKA-rapport waaruit blijkt dat rekening houdend met de ontwikkeling van VoB, KPN op de onderhavige markt een marktaandeel behoudt van 68 tot 82 procent aan het eind van de reguleringsperiode. KPN heeft in de toelichting op voornoemde grief deze onderzoeksresultaten niet bestreden, maar slechts verwezen naar passages uit de Nota van Bevindingen bij het besluit die alle betrekking hebben op de grootzakelijke markt, die zoals aangegeven niet van rechtstreeks belang zijn voor de hier te beoordelen markt. In reactie op het betoog van KPN dat OPTA te weinig gewicht heeft toegekend aan de trendbreuk in het marktaandeel van KPN – dit marktaandeel zou aan een sterke daling onderhevig zijn – merkt het College op dat KPN’s marktaandeel in het tweede kwartaal van 2005 volgens de openbare versie van het besluit 70-80 procent bedroeg en dat volgens het VKA-rapport, waarin een marktaandeel van KPN van 68 tot 82 procent wordt verwacht aan het eind van het jaar 2008, de eerder ingezette daling van dit marktaandeel niet wordt voortgezet.

Naar het oordeel van het College nopen de hierna te bespreken door KPN genoemde factoren niet tot een oordeel dat KPN zich ondanks haar structureel hoge marktaandeel niet onafhankelijk van haar concurrenten, klanten en consumenten kan gedragen.

In de tweede grief met nummer 3.5 geeft KPN niet aan in hoeverre haar betoog opgaat voor een andere dan de grootzakelijke markt, nu dit betoog geheel berust op een uitwerking van de stelling dat hoge niet-tijdelijke toetredingsdrempels ontbreken omdat door middel van huurlijnen in de behoefte van grootzakelijke klanten kan worden voorzien en deze klanten geen bijzondere drempels ervaren om over te stappen van KPN naar een andere aanbieder. Grief 3.7 dat OPTA ten onrechte heeft aangenomen dat geen sprake is van potentiële concurrentie, stuit om dezelfde redenen af. Hetzelfde geldt voor grief 3.8 waarin KPN nog dertien factoren noemt die volgens haar gezamenlijk tot de conclusie leiden dat zij niet over AMM beschikt. Voorzover enkele van deze factoren al relevant zouden zijn voor de markt voor hoogcapacitaire aansluitingen – hetgeen KPN nergens heeft geëxpliciteerd – kan hieraan in ieder geval niet een zodanig gewicht worden toegekend dat op grond hiervan OPTA niet tot de aanwijzing van KPN als partij met AMM had mogen overgaan.

Naar het oordeel van het College is voorts niet gebleken dat de hoogcapacitaire markt als geheel als bidding market zou zijn aan te duiden en kan derhalve grief 3.6, die berust op de stelling dat sprake is van kopersmacht omdat afnemers door middel van verschillende vormen van aanbiedingsprocedures marktconforme voorwaarden kunnen afdwingen, niet slagen. Voor zover er sprake is van (elementen van) een bidding market, lijkt dit hooguit het geval op het grootzakelijke segment van de markt voor hoogcapacitaire aansluitingen, dat hier niet zelfstandig ter beoordeling staat.

In reactie op KPN’s grief 3.9 dat OPTA ten onrechte onvoldoende inzicht heeft gegeven in de marktposities van andere aanbieders en dat zij heeft nagelaten aan te geven welke diensten van concurrenten zij heeft meegenomen in de gedefinieerde markt voor hoogcapacitaire aansluitingen, heeft OPTA er op gewezen dat OPTA bij het geven van inzicht aan marktpartijen beperkt is door de bedrijfsvertrouwelijkheid van de gegevens. In dit licht acht het College het bestreden besluit op het onderhavige punt voldoende gemotiveerd.

In grief 3.12 betoogt KPN tenslotte dat OPTA had moeten onderzoeken of zij met het opleggen van maatregelen op bepaalde wholesalemarkten had kunnen volstaan. De opgelegde maatregelen, te weten toegang tot de ontbundelde aansluitlijn en de terminating segmenten van huurlijnen, worden door KPN expliciet genoemd als remedies voor mededingingsrechtelijke problemen op de grootzakelijke markt en gelet op het hierboven betoogde behoeft de grief in zoverre geen bespreking. Op het onderdeel van de grief dat er op wijst dat OPTA heeft afgezien van het opleggen van verplichtingen op de wholesalemarkt voor hoogcapacitaire aansluitingen en derhalve had motiveren waarom deze regulering niettemin op de corresponderende retailmarkt noodzakelijk en passend is geacht, zal het College in paragraaf 8.7.1 ingaan.

8.5.2 KPN’s grieven 4.2 tot en met 4.8, alsmede 4.10, acht het College van belang in het licht van de vraag of KPN AMM heeft op de retailmarkt voor laagcapacitaire aansluitingen en de (retail)verkeersmarkten voor vaste telefonie.

Grief 4.2 dat OPTA met haar overwegingen inzake de prijsdruk die uitgaat van VoB tegenstrijdige overwegingen ten grondslag heeft gelegd aan de marktafbakening enerzijds en de dominantieanalyse anderzijds, kan het College niet volgen. KPN gaat er in haar grief en de hierop gegeven toelichting volledig aan voorbij dat bij marktafbakening en dominantieanalyse verschillende vragen worden gesteld inzake prijsdruk, met verschillende situaties als uitgangspunt. Zoals OPTA in haar verweerschrift opmerkt gaat het bij de marktafbakening om de vraag of een hypothetische monopolist [cursivering College] een bepaalde prijsverhoging winstgevend kan doorvoeren, of hiertoe juist niet in staat is. Bij de onderhavige dominantieanalyse gaat het er om of een concrete aanbieder – in casu KPN – prijsdruk ondervindt. Hier komt nog bij dat KPN een belangrijke aanbieder is op de markt voor VoB, zodat een ontwikkeling van deze markt niet noodzakelijkerwijs hoeft te betekenen dat de dominante positie van KPN wordt aangetast.

In de grieven 4.3 tot en met 4.8, alsmede grief 4.10, betoogt KPN, samengevat weergegeven, dat OPTA ten onrechte tot de conclusie is gekomen dat KPN dominant is op de afgebakende niet-concurrerende markten door teveel betekenis toe te kennen aan het marktaandeel van KPN, dat zij dit had moeten relativeren gelet op het ontbreken van hoge niet tijdelijke toetredingsdrempels en de trendbreuken die zich aftekenen als gevolg van VoB, dat OPTA de onomkeerbaarheid van de afname van het marktaandeel heeft miskend en dat OPTA onvoldoende rekening heeft gehouden met de toename van alternatieve aanbieders als gevolg van WLR.

In overeenstemming met hetgeen het College in paragraaf 8.5.1 heeft overwogen omtrent het gewicht dat toekomt aan een hoog marktaandeel, oordeelt het College dat OPTA hieraan bij haar oordeelsvorming een belangrijke plaats heeft mogen toekennen. In hetgeen KPN heeft aangevoerd ziet het College geen grond voor het oordeel dat OPTA teveel gewicht heeft toegekend aan de factor marktaandeel en te weinig aan de andere aspecten die van belang zijn voor de beoordeling van AMM.

Ten aanzien van de retailmarkt voor laagcapacitaire aansluitingen stelt het College vast dat in het bestreden besluit is aangegeven dat KPN in de periode van 2001 tot en met het tweede kwartaal van 2005 beschikte over een marktaandeel van 95 tot 99 procent en dat dit voor de periode tot 2005 door KPN niet wordt weersproken. Tussen partijen bestaat er geen verschil van opvatting over dat KPN tot aan de opkomst van VoIP en in het bijzonder VoB op de retailmarkt voor laagcapacitaire vaste telefoonaansluitingen steeds over een zeer groot marktaandeel en een bijzonder sterke positie heeft beschikt. Deze sterke positie was vooral gebaseerd op het traditionele koperen aansluitnet, dat slechts tegen hoge kosten kan worden gerepliceerd.

Het betoog van KPN houdt in essentie in dat de opkomst van VoB het einde markeert van het tijdperk waarin KPN over een dominante positie beschikte. De opkomst van VoB maakt het mogelijk om tegen veel lagere kosten dan voorheen vaste telefonie aan te bieden en dergelijke aanbiedingen worden volop in de markt gezet. Het aantal aansluitingen op basis van VoB stijgt explosief en volgens KPN wordt veruit het grootste gedeelte van deze aansluitingen tot op heden afgenomen bij haar concurrenten. Onder deze omstandigheden kan volgens KPN niet worden staande gehouden dat zij nog beschikt over AMM en nog minder dat zij deze positie in de huidige reguleringsperiode zal behouden.

De discussie spitst zich dan ook toe op de vraag hoe VoB zich naar verwachting verder zal ontwikkelen en welke gevolgen deze ontwikkeling in de huidige reguleringsperiode zal hebben op de aan de orde zijnde retailmarkten.

Het College volgt KPN niet in haar betoog dat OPTA het belang van VoB heeft onderschat. OPTA heeft VKA gevraagd te onderzoeken welke invloed VoIP, waaronder VoB, de komende jaren naar verwachting zal hebben op het marktaandeel van KPN. Mede op basis van het rapport van VKA, dat voorspellingen bevat waarvan tot op heden niet is gebleken dat deze worden gelogenstraft door de feitelijke ontwikkelingen, heeft OPTA in het bestreden besluit rekening gehouden met een sterke groei van het aantal telefoonaansluitingen op basis van VoB in de huidige reguleringsperiode.

In het bestreden besluit en in het WLR-besluit alsmede in reactie op de beroepsgronden van KPN heeft OPTA naar het oordeel van het College in voldoende mate onderkend dat de ontwikkelingen rond VoB met zich brengen dat KPN in toenemende mate concurrentie zal gaan ondervinden en dat de drempels om toe te treden tot de onderhavige retailmarkt lager zullen worden en al zijn geworden. Tegelijkertijd heeft OPTA gewezen op factoren die volgens haar de verwachting rechtvaardigen dat KPN vooralsnog zal blijven beschikken over AMM. OPTA heeft er in dit verband op gewezen dat 2005 het eerste jaar is waarin het aantal aansluitingen op basis van VoB een sterke groei vertoont en dat vooralsnog regelmatig sprake is van technische problemen die eindgebruikers al dan niet tijdelijk kunnen doen afzien van een overstap. Voorts is van belang dat eindgebruikers van vaste telefonie veelal inert zijn en niet snel zullen overstappen naar een andere aanbieder, wat sterk in het voordeel van KPN werkt. Wat hiervan zij, moeilijk is te voorspellen hoe de markt zich verder zal ontwikkelen en er bestaat volgens OPTA vooralsnog geen grond voor het oordeel dat KPN er niet in zal slagen ook in het VoB-segment een zeer sterke positie op te bouwen, mede in het licht van haar voornemen over te schakelen op een (telefoon)netwerk dat volledig is ingericht op basis van IP (All IP). Voorts heeft OPTA benadrukt dat de overgang naar telefonie op basis van VoB hoe dan ook een aantal jaren in beslag zal nemen en dat in de huidige reguleringsperiode naar verwachting nog geen sprake zal zijn van een mate van concurrentiedruk die afbreuk doet aan de AMM-positie van KPN. OPTA heeft verder nog gewezen op andere immateriële activa, zoals de grote naamsbekendheid en de goede reputatie van KPN en naar voren gebracht dat het aantal vaste eindgebruikers dat kabeltelefonie afneemt vooralsnog geen hoge vlucht heeft genomen.

In het licht van de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden ziet het College in de opkomst van VoB op zichzelf geen grond voor het oordeel dat OPTA zich in het bestreden besluit niet op het standpunt heeft mogen stellen dat KPN beschikt over AMM en dat de verwachting gerechtvaardigd is dat zij deze positie binnen de huidige reguleringsperiode niet zal verliezen.

Naast de invloed van VoB dient in het kader van de dominantieanalyse te worden nagegaan welke invloed zal uitgaan van de door OPTA aan KPN opgelegde verplichting tot levering van WLR, die door het College in zijn in paragraaf 4.7.2 aangehaalde uitspraak van 30 november 2006 in stand is gelaten. OPTA heeft zich hiervan rekenschap gegeven in randnummers 470 en 471 van het bestreden besluit. Zij motiveert hierin haar verwachting dat in de komende reguleringsperiode van 2 tot 3 jaar tussen de 5 en 20 procent van alle telefonieaansluitingen via C(P)S-aanbieders zal worden geleverd. Door deze regulering op wholesaleniveau zal het marktaandeel van KPN derhalve verder dalen en zal ook het gewicht van andere factoren die kunnen bijdragen aan de conclusie dat KPN geen AMM heeft, toenemen.

OPTA heeft zich van het voorgaande rekenschap gegeven bij de uitwerking van een drietal scenario’s volgens welke de verwachte ontwikkelingen op de betreffende markten in kaart worden gebracht. In het voor KPN minst gunstige scenario zal volgens OPTA haar marktaandeel op zowel de retailmarkt voor laagcapacitaire aansluitingen als op de retailmarkt voor lokaal en nationaal telefoonverkeer aan het eind van de reguleringsperiode tussen de 55 en 70 procent bedragen. Hoewel, zoals hierboven aangegeven, aan het feit dat een marktaandeel boven de 50 procent ligt op zichzelf geen beslissende betekenis toekomt, heeft OPTA aan haar constatering dat ook in het voor KPN minst gunstige geval zij een hoog marktaandeel behoudt een zeker gewicht mogen toekennen.

Het College merkt hierbij nog op dat van OPTA niet kan worden gevergd dat zij de toekomstige ontwikkelingen met zekerheid kan voorspellen. Op haar rust slechts de last om met een voldoende mate van waarschijnlijkheid aannemelijk te maken dat de ontwikkelingen die dragend zijn voor haar conclusie inzake de dominantieanalyse zich zullen voordoen. Hoewel niet op voorhand denkbaar is dat zich ontwikkelingen zullen voordoen die in geen enkel van de door OPTA geschetste scenario’s zijn voorzien – deze ontwikkelingen hebben zich overigens tot dusverre niet gemanifesteerd – kan in ieder geval niet met vrucht worden betoogd dat op het moment van het nemen van het bestreden besluit OPTA onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de ontwikkelingen zodanig zouden zijn dat KPN haar dominante positie op de betreffende markten zou behouden en dat OPTA derhalve niet aan de op haar rustende bewijslast zou hebben voldaan.

8.5.3 KPN heeft voorts in grief 5.2 gesteld dat zij niet over AMM beschikt op de markt voor smalbandig dataverkeer.

In het bestreden besluit heeft OPTA uiteengezet dat KPN beschikt over AMM, gelet op de omvang van het marktaandeel van KPN aan het begin van de reguleringsperiode en het verwachte marktaandeel aan het einde van de reguleringsperiode, alsmede de gemotiveerde verwachting dat de introductie van WLR geen effect zal hebben op deze markt. OPTA verklaart het grote marktaandeel door het feit dat de meeste eindgebruikers via het netwerk van KPN bellen en dat smalbandig dataverkeer niet door C(P)S-aanbieders wordt geleverd.

KPN heeft in reactie hierop aangevoerd dat de onderhavige markt sterk krimpt en dat de prijs van smalbandig dataverkeer afdoende wordt gedisciplineerd door de prijs van breedbandtoegang.

Het College kan dit betoog niet volgen. De mate waarin de markt voor smalbandig dataverkeer prijsdruk ondervindt vanuit de markt voor breedbandtoegang is in de eerste plaats een vraag die relevant is in het kader van de marktafbakening, waartegen KPN in de hier besproken markt niet is opgekomen. Dit laat onverlet dat voor de beoordeling van de dominantie van KPN op deze markt van belang kan zijn dat zij als individuele aanbieder prijsdruk ondervindt, maar dit wordt door haar niet gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt. Dat de – naar OPTA onweersproken heeft gesteld met een omzet in de orde van grootte van € 100 miljoen per jaar nog steeds aanzienlijke – markt voor smalbandig verkeer krimpt, doet niets af aan de dominantie van KPN op deze markt. Veeleer ondersteunt de krimp van deze markt het betoog van OPTA dat concurrenten geen prikkel hebben om voor het telefonieverkeer op deze markt te concurreren.

KPN’s grieven tegen OPTA’s vaststelling dat zij beschikt over AMM op de retailmarkt voor laagcapacitaire aansluitingen en de (retail)verkeersmarkten voor vaste telefonie zijn derhalve alle ongegrond. Voorzover KPN zich in grief 5.2 richt tegen de aan haar opgelegde verplichtingen, zal deze grief in paragraaf 8.7.4 worden besproken.

8.5.4 ACT heeft in haar grief 5 betoogd dat OPTA ten onrechte heeft geconcludeerd dat KPN niet beschikt over AMM op de markt voor internationaal telefoonverkeer.

OPTA heeft haar conclusie gemotiveerd door te wijzen op de daling van het marktaandeel van KPN op deze markt, de reeds beperkte omvang daarvan, het grote aantal aanbieders op deze markt en het feit dat toetreden tot deze markt relatief eenvoudig is.

Het betoog van ACT dat OPTA te weinig aandacht heeft besteed aan het feit dat het marktaandeel van KPN nog steeds 40 tot 50 procent bedraagt, faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. In de nota van bevindingen bij het bestreden besluit heeft OPTA onweersproken aangegeven dat per juli 2005 het marktaandeel van KPN op de afgebakende markt voor internationale telefonie nog slechts tussen de 30 en 40 procent bedroeg.

ACT heeft niet aangegeven waarom en hoe de door haar aangevoerde omstandigheden (technologische voorsprong of superioriteit, schaalvoordelen en verticale integratie), ondanks de bevindingen van OPTA, tot de aanwijzing zou leiden dat KPN AMM heeft op de markt voor internationaal telefoonverkeer, terwijl het wel op haar weg had gelegen om haar – niet evident plausibele – stellingen te motiveren.

Grief 5 van ACT is ongegrond.

8.5.5 Op grond van vorenstaande overwegingen komt het College tot de slotsom dat OPTA terecht heeft geconcludeerd dat KPN beschikt over AMM op de markten voor hoogcapacitaire en laagcapacitaire aansluitingen en op de markten voor lokaal en nationaal verkeer, verkeer van vast naar mobiel en smalbandig dataverkeer en dat KPN niet beschikt over AMM op de markt voor internationaal verkeer.

8.6 OPTA heeft in randnummer 555 van het bestreden besluit geconcludeerd dat, in afwezigheid van de huidige retailregulering, KPN op de retailmarkten waarop zij als partij met AMM is aangewezen in staat is tot de mededingingsbeperkende gedragingen van marge-uitholling, roofprijzen, buitensporige prijzen, prijsdiscriminatie, koppelverkoop en contractuele voorwaarden om overstapkosten van eindgebruikers te verhogen en dat zij tevens economische prikkels ondervindt om deze gedragingen daadwerkelijk toe te passen. OPTA heeft hierbij – voorzover hier relevant – de uitzonderingen gemaakt dat er geen mededingingsproblemen van roofprijzen en marge-uitholling gelden voor de retailtarieven met wholesale equivalent op de retailmarkt voor laagcapacitaire aansluitingen en er geen gevaar is voor excessieve tarieven voor VoB.

KPN heeft tegen de constatering door OPTA dat zij de mogelijkheid en prikkel heeft tot de mededingingsbeperkende gedragingen van roofprijzen, marge-uitholling en excessieve prijzen in hoofdstuk 6 van haar beroepschrift een drietal grieven opgeworpen, die hierboven zijn weergegeven in respectievelijk de paragrafen 4.4.1, 4.4.2 en 4.4.3. Het College zal deze grieven in het navolgende bespreken.

8.6.1 KPN betwist de door OPTA geanalyseerde potentiële mededingingsproblemen door te wijzen op de disciplinerende werking van de concurrentie door kabelexploitanten en de (mede door hen aangeboden) VoB-aanbiedingen. In het door KPN, ook al naar aanleiding van het ontwerp-marktanalysebesluit aangevoerde, heeft OPTA aanleiding gezien Oxera Consulting Ltd (hierna: Oxera) onderzoek te laten doen naar de potentiële mededingingsproblemen met betrekking tot VoB-diensten. Op 2 november 2005 heeft Oxera een rapport aan OPTA uitgebracht. OPTA wijst ter weerlegging van de stellingen van KPN en ter onderbouwing van haar eigen analyse naar het Oxerarapport.

8.6.2 Het College merkt in dit licht allereerst op dat OPTA in het bestreden besluit niet consequent een definitie van het probleem van roofprijzen hanteert. In randnummer 304 van het bestreden besluit stelt OPTA:

"Een dominante aanbieder hanteert roofprijzen wanneer hij zijn retailprijzen voor een langere tijd tot onder de gemiddelde variabele kosten (…) verlaagt. Met roofprijzen kan een dominante aanbieder zijn marktmacht vergroten om concurrenten uit de markt te drukken teneinde na het verlaten van de markt van de concurrent(en) de prijzen te verhogen of toetreders van de markt te weren. Het hanteren van roofprijzen is een strategie die erop is gericht op lange termijn juist de prijzen te verhogen om zo de verloren opbrengsten door de tijdelijke prijsstelling goed te maken."

In randnummer 543 en de daarbij behorende voetnoot 272 wordt daarentegen verwezen naar opvattingen omtrent roofprijzen die de eis dat sprake is van initiële verliezen die later worden terugverdiend te streng vinden. OPTA stelt in dit kader:

"In het geval van de hiervoor beschreven mechanismen is niet zo zeer sprake van een 'investering' in lage tarieven die later door uitsluiting terugverdiend gaat worden, maar als [het College leest: van] een strategie waarmee direct de winst van KPN kan worden geoptimaliseerd"

In het voornoemde Oxerarapport wordt uiteengezet dat KPN door verschillende kostenvoordelen die zij heeft ten opzichte van haar concurrenten, onder bepaalde voorwaarden een strategie kan hanteren van het aanbieden van gratis bellen voor telefoongesprekken die worden afgewikkeld op haar eigen netwerk. Deze strategie is volgens het Oxerarapport dan winstgevend en derhalve – zo stelt het College vast – geen strategie van het hanteren van roofprijzen in de zin van de door OPTA onder randnummer 304 gehanteerde definitie. Dit laat echter onverlet dat naar het oordeel van het College OPTA aan de hand van het Oxerarapport voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zich omstandigheden kunnen voordoen waaronder het voor KPN aantrekkelijk is om over te gaan tot een strategie van marge-uitholling. Dat de hierboven omschreven strategie voor KPN winstgevend kan zijn, vloeit volgens het Oxerarapport voort uit onder meer de factoren dat de overgrote meerderheid van de VoB-gesprekken wordt afgewikkeld op het netwerk van KPN, dat alternatieve VoB-aanbieders KPN moeten betalen voor gespreksafgifte op haar netwerk en dat andere aanbieders KPN een vergoeding moeten betalen voor ontbundelde toegang tot haar aansluitnetwerk. Dat de tarieven voor laatstgenoemde diensten op groothandelsniveau zijn gereguleerd, doet volgens het Oxerarapport niet af aan het feit dat KPN onder omstandigheden retailtarieven kan vragen die dusdanig laag zijn dat deze door concurrerende aanbieders - mede gelet op de door hen te maken kosten voor de inkoop van groothandelsdiensten bij KPN - niet kunnen worden geëvenaard.

8.6.3 Het College concludeert op grond van het bovenstaande dat OPTA geen dragende – want innerlijk tegenstrijdige – motivering heeft gegeven voor haar conclusie dat KPN op een aantal markten in staat is en de prikkel heeft tot het hanteren van roofprijzen. In zoverre is KPN’s grief inzake roofprijzen gegrond. Daarentegen faalt KPN’s grief inzake marge-uitholling.

Het College ziet zich nu gesteld voor de vraag in hoeverre deze constateringen van invloed zijn op de mogelijkheid voor OPTA om ondergrensregulering op te leggen. Het College merkt hieromtrent allereerst op dat marge-uitholling wordt genoemd in artikel 6a.7, eerste lid, Tw, dat ziet op verplichtingen met betrekking tot kosten en kostenoriëntatie op wholesaleniveau. Verplichtingen met betrekking tot eindgebruikerstarieven zijn daarentegen geregeld in artikel 6a.13 Tw. In dit artikel wordt noch gesproken over de mededingingsbeperkende gedraging van roofprijzen als grond voor het opleggen van verplichtingen met de betrekking tot de hoogte van eindgebruikerstarieven als bedoeld in artikel 6a.13, eerste lid, Tw, noch over marge-uitholling als grondslag. In de memorie van toelichting op de Tw is in dit verband onder meer het volgende overwogen (TK 2002-2003, 28 851, nr. 3, blz. 33):

"Een van de belangrijkste verplichtingen die het college met betrekking tot eindgebruikersdiensten kan opleggen is een prijsmaatregel. Dat wil zeggen een verplichting die betrekking heeft op de eindgebruikerstarieven van een bepaalde dienst. (…) Een prijsmaatregel kan er onder meer op gericht zijn om excessieve prijzen of juist te lage prijzen te voorkomen.

Van te lage prijzen is sprake indien eindgebruikerstarieven zo laag kunnen worden vastgesteld dat het voor concurrenten niet mogelijk is om op een eindgebruikersmarkt actief te worden of zich op die markt te handhaven. Op termijn zal dit ook ten nadele van eindgebruikers zijn. (…) Aangezien een prijsmaatregel op eindgebruikersniveau vergelijkbaar is met een prijsmaatregel op groothandelsniveau zij voor een verdere toelichting verwezen naar paragraaf 4.5."

Het College kan uit de aangehaalde passage niet afleiden dat slechts in geval van roofprijzen een prijsmaatregel als bedoeld in artikel 6a.13, eerste lid, Tw zou kunnen worden opgelegd. Ook in geval van marge-uitholling kan immers sprake zijn van te lage prijzen waardoor het voor concurrenten niet mogelijk is om op een eindgebruikersmarkt actief te worden of zich op die markt te handhaven. Hieraan doet niet af dat het onder omstandigheden ook mogelijk is het mededingingsprobleem van marge-uitholling op te lossen door een maatregel op wholesaleniveau, waartoe artikel 6a.7, eerste lid, Tw OPTA de bevoegdheid verleent. Het is immers denkbaar dat OPTA, nadat zij – hiertoe gehouden door artikel 6a.2, tweede lid, onder b, Tw – de toereikendheid van verplichtingen op wholesaleniveau heeft onderzocht, op goede gronden tot het oordeel komt dat deze verplichtingen ontoereikend zijn en een verplichting op eindgebruikersniveau (mede) noodzakelijk is. Uit het slagen van KPN’s grief omtrent roofprijzen kan derhalve niet de conclusie worden getrokken dat OPTA niet bevoegd was tot de in het bestreden besluit opgelegde ondergrensregulering.

8.6.4 Ter ondersteuning van haar grief dat zij niet in staat zou zijn tot het hanteren van excessieve prijzen heeft KPN slechts aangevoerd dat OPTA zich terzake heeft gebaseerd op het – naar het oordeel van KPN onjuiste – uitgangspunt dat snelle toetreding moeilijk is. Nu in het kader van de dominantieanalyse is vastgesteld dat de mogelijkheid van toetreding van concurrenten in ieder geval niet zodanig is dat deze in de weg staat aan het aanwijzen van KPN als speler met AMM op de relevante markten, is deze grief onvoldoende gemotiveerd om te kunnen slagen.

Het College merkt hierbij op dat OPTA in het kader van de proportionaliteitsanalyse van de opgelegde bovengrensregulering in randnummer 644 van het bestreden besluit aandacht heeft besteed aan de vraag in hoeverre de specifieke competitieve omstandigheden op de markt voor hoogcapacitaire aansluitingen – die zoals het College in paragraaf 8.5.1 heeft overwogen niet afdoen aan de aanwijzing van KPN als partij met AMM op deze markt – met zich meebrengen dat aan KPN op deze markt lichtere verplichtingen moeten worden opgelegd en dat OPTA daarbij tot de conclusie is gekomen dat genoemde omstandigheden een soepeler tariefplafond rechtvaardigen.

8.7 Alle partijen hebben grieven aangevoerd tegen de door OPTA aan KPN opgelegde verplichtingen. Voorzover deze grieven betrekking hebben op de Annexen zullen zij in dat kader worden besproken. In deze paragraaf komen aan de orde van KPN grief 3.12, het tweede deel van grief 5.2, de laatste grief uit hoofdstuk 6 van het beroepschrift (hierboven weergegeven in paragraaf 4.4.4) en de grieven 7.1 tot en met 7.8 alsmede 7.12 en 7.13, van Tele2 een deel van grief I en van ACT de grieven 2, 9 en 12.

8.7.1 Het College ziet geen grond voor het oordeel dat, zoals KPN blijkens het tweede deel van haar grief 3.12 meent, artikel 6a.2, tweede lid, Tw met zich brengt dat geen verplichtingen op een retailmarkt mogen worden opgelegd als op wholesaleniveau geen verplichtingen zijn opgelegd, zoals in dit geval op de wholesalemarkt voor hoogcapacitaire aansluitingen. Artikel 6a.2, tweede lid, Tw brengt met zich dat OPTA eerst dient te onderzoeken of de mededingingsproblemen op de retailmarkt kunnen worden geremedieerd door verplichtingen op de wholesalemarkt, maar als OPTA dit, zoals hier het geval is, uitdrukkelijk heeft onderzocht en gemotiveerd tot de conclusie komt dat verplichtingen op wholesalemarkt niet aan de orde zijn, dan staat artikel 6a.2, tweede lid Tw er niet aan in de weg om alsnog verplichtingen op de retailmarkt op te leggen.

KPN heeft voorts gesteld dat OPTA onvoldoende heeft onderzocht of de wholesalemaatregelen, te weten toegang tot de ontbundelde aansluitlijn en de terminating segmenten van huurlijnen, niet afdoende zijn om de gevreesde mededingingsrechtelijke problemen te adresseren. OPTA is in hoofdstuk 8 (paragraaf 8.3 en verder) van het bestreden besluit uitgebreid ingegaan op de potentiële mededingingsproblemen in aanwezigheid van wholesaleregulering. KPN heeft hier in haar grief niets tegenovergesteld, zodat de grief om deze reden reeds niet slaagt.

8.7.2 KPN heeft in het eerste deel van haar grief 7.1 aangevoerd dat OPTA ten behoeve van het opleggen van passende verplichtingen de door haar afgebakende niet-concurrerende retailmarkten ten onrechte niet afzonderlijk heeft geanalyseerd. OPTA zou ten onrechte hebben volstaan met enkele losse uitzonderingsbepalingen voor enkele specifieke markten.

Deels ontbeert deze grief feitelijke grondslag. OPTA heeft – naast haar bespreking van de passendheid van de door haar opgelegde verplichtingen in hoofdstuk 9 van het bestreden besluit, waartegen KPN in haar grief 7.1 geen specifieke beroepsgronden richt – in hoofdstuk 10 een effectenanalyse gemaakt van de opgelegde verplichtingen, zoals vereist in artikel 1.3, vierde lid, Tw. Hierbij heeft zij afzonderlijke welvaartsanalyses gemaakt op de markt voor laagcapacitaire aansluitingen, de markt voor hoogcapacitaire aansluitingen en de wholesale- en retailmarkten voor verkeer. KPN’s grief behoeft slechts bespreking voor deze laatste categorie markten, met die kanttekening dat nu het College de afbakening van de retailmarkten voor verkeer naar informatienummers en voor verkeer naar persoonlijke assistentdiensten niet in stand laat, deze markten niet aan de orde zullen komen.

OPTA becijfert de inschatting van de welvaartswinst van de combinatie van wholesale- en retailregulering van verkeersmarkten in het door haar geschetste middenscenario op € 120 miljoen en de toename van het consumentensurplus in dit scenario op € 517 miljoen. Zij wijst deze voordelen voor de helft toe aan de retailmarkten voor verkeer en komt daarbij op € 60 miljoen welvaartswinst en € 259 miljoen toename van consumentensurplus. Hiertegenover stelt zij reguleringskosten van € 7,2 miljoen tot € 9 miljoen voor alle retailregulering gezamenlijk. Tegen deze welvaartsanalyse is KPN niet opgekomen.

Naar het College begrijpt, betoogt KPN dat OPTA een nadere uitsplitsing had behoren te maken van haar analyse van de retailmarkten voor verkeer waarop zij regulering heeft opgelegd. Het College overweegt hieromtrent dat OPTA onweersproken is gekomen tot de conclusie dat de voordelen van het opleggen van verplichtingen op de retailmarkten voor verkeer zeer aanzienlijk hoger zijn dan de reguleringskosten, dat de voor de bespreking van deze grief relevante markten – lokaal en nationaal verkeer, vast naar mobiel verkeer en smalbandig verkeer – alle een aanzienlijke omvang hebben en dat er derhalve van kan worden uitgegaan dat een substantieel deel van de voordelen van regulering aan elk van deze markten kan worden toegewezen. In ieder geval heeft KPN niet gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt, dat dit niet het geval zou zijn en dat OPTA indien zij de desbetreffende markten afzonderlijk zou hebben geanalyseerd tot een andere conclusie omtrent de passendheid van de opgelegde verplichtingen zou zijn gekomen. Grief 7.1 is derhalve ongegrond.

8.7.3 Tele2 en ACT hebben een beroep gedaan op artikel 1.3 Tw in respectievelijk grief I (Tele2) en de grieven 2 en 9 (ACT). Het College begrijpt uit deze grieven dat Tele2 en ACT uit de in artikel 1.3, vierde lid, Tw neergelegde motiveringsplicht voor OPTA afleiden dat OPTA had moeten motiveren waarom zij niet is gekomen tot verdergaande verplichtingen dan zij nu aan KPN heeft opgelegd. In zoverre zijn deze grieven ongegrond. Artikel 1.3, vierde lid, Tw schrijft voor dat OPTA bij het opleggen van verplichtingen onderbouwt waarom zij niet met minder ingrijpende verplichtingen heeft volstaan, niet waarom zij geen verdergaande verplichtingen heeft opgelegd en/of waarom zij minder vergaande verplichtingen heeft opgelegd dan zij voorheen deed. Voorzover in grief I van Tele2 wordt opgekomen tegen het door OPTA gehanteerde stoplichtmodel zal deze grief worden besproken in het kader van Annex H en voor het overige zijn de genoemde grieven ongegrond.

8.7.4 In het tweede deel van haar grief 5.2 heeft KPN betoogd dat de verplichting tot bovengrensregulering op de markt voor smalbandig dataverkeer niet passend is, gelet op de prijsdruk die zij op deze markt ondervindt vanuit de markt voor breedbandinternettoegang. Het College merkt hieromtrent op dat KPN heeft nagelaten deze stelling te onderbouwen aan de hand van gegevens omtrent de ontwikkeling van de door haar op de markt voor smalbandig dataverkeer gehanteerde tarieven en de mate waarin deze prijsontwikkeling is beïnvloed en in de reguleringsperiode zal worden beïnvloed door de ontwikkelingen op de markt voor breedbandinternettoegang. Nu het er op grond van hetgeen het College in paragraaf 8.7.2 heeft overwogen bovendien voor moet worden gehouden dat van de op de betreffende markt opgelegde verplichtingen een positief effect te verwachten is, ziet het College geen grond om te oordelen dat OPTA op de markt voor smalbandig dataverkeer geen bovengrensregulering had mogen opleggen.

8.7.5 Het tweede deel van grief 7.1 van KPN houdt slechts een algemene klacht in dat OPTA ten onrechte niet heeft onderzocht of nationale rechtsmiddelen en het communautaire mededingingsrecht toereikend zijn om mogelijke mededingingsproblemen te ondervangen.

Het College overweegt hieromtrent dat KPN niet heeft onderbouwd, laat staan aannemelijk gemaakt, dat onderzoek naar de mogelijkheden van het nationale rechtsmiddel van (een vordering op grond van) onrechtmatige daad zou kunnen leiden tot de slotsom dat een of meer bij het bestreden besluit opgelegde verplichtingen niet passend zijn, terwijl dat allerminst op voorhand valt in te zien. Voorts heeft OPTA in haar verweerschrift betoogd dat van een ex ante verplichting een grotere preventieve werking uitgaat dan van een algemeen verbod van non-discriminatie op basis van nationaal of communautair mededingingsrecht. Ook naar het oordeel van het College heeft de – ten opzichte van het algemene mededingingsrecht – meer specifieke invulling van het non-discriminatieverbod, zoals in het bestreden besluit gegeven, in de praktijk haar voordelen, reeds vanuit het perspectief van rechtshandhaving.

Deze – overigens in het geheel niet gemotiveerde – beroepsgrond van KPN kan derhalve niet tot vernietiging van het bestreden besluit leiden.

8.7.6 Met betrekking tot de grieven die partijen hebben aangevoerd tegen de verplichting tot non-discriminatie en de verplichting tot transparantie, overweegt het College het navolgende.

8.7.7 KPN is blijkens grief 7.2 van mening dat het niet noodzakelijk en niet proportioneel is dat OPTA naast de geldende discriminatieverboden uit het algemene mededingingsrecht nog een sectorspecifiek discriminatieverbod heeft opgelegd. In ieder geval heeft OPTA dit niet (voldoende) gemotiveerd. Discriminatie is volgens KPN naar haar aard een overtreding die zich pas laat vaststellen nadat de bestreden gedraging in voldoende mate is geconcretiseerd. Deze grief van KPN houdt in feite in dat een sectorspecifiek discriminatieverbod ex ante nimmer passend is.

Met betrekking tot deze grief overweegt het College dat het van toepassing zijnde regelgevend kader inzake telecommunicatie voorziet in de mogelijkheid tot het opleggen van een sectorspecifiek discriminatieverbod, ook in gevallen waarin op grond van het algemene mededingingsrecht al een discriminatieverbod van toepassing is. De enkele omstandigheid dat een algemeen discriminatieverbod van toepassing is, impliceert dan ook niet zonder meer dat een sectorspecifiek discriminatieverbod niet als passend kan worden beschouwd. Het College wijst er op dat – gelet op artikel 17, tweede lid, van de Universeledienstrichtlijn en artikel 6a.12 Tw – zowel de Europese als de nationale wetgever ervan uitgaan dat een sectorspecifieke verplichting tot non-discriminatie passend kan zijn. OPTA heeft in randnummers 669 en verder van het bestreden besluit overtuigend beredeneerd waarom het opleggen van de verplichting tot non-discriminatie in dit geval passend is. In het bijzonder de keuze voor een minder vergaande tariefmaatregel – geen opgelegd tarief, maar een onder- en bovengrens waarbinnen KPN een tarief mag vaststellen – maakt aanvulling met de verplichting tot non-discriminatie noodzakelijk als preventieve maatregel om te voorkomen dat KPN overgaat tot prijsdiscriminatie. KPN heeft niet concreet aangegeven waarom dit betoog van OPTA geen stand kan houden. Grief 7.2 van KPN faalt derhalve.

Ook de in paragraaf 4.4.4 weergegeven grief van KPN, die inhoudt dat OPTA niet heeft geanalyseerd waarom naast een verbod op te lage of te hoge prijzen een afzonderlijk verbod op prijsdiscriminatie nodig zou zijn, kan niet slagen. Uit de hierboven aangehaalde randnummers 669 en verder volgt dat deze grief feitelijke grondslag mist.

8.7.8 ACT heeft in haar grief 12 aangevoerd dat de opgelegde verplichtingen tot non-discriminatie en transparantie minder ver gaan dan het generieke mededingingsrecht en daarom niet passend zijn. OPTA staat volgens ACT kortingen toe die onder het generieke mededingingsrecht verboden zijn. ACT verwijst in dit verband naar uitspraken van het Gerecht van eerste aanleg.

Het College merkt hieromtrent op dat de invulling door OPTA van een opgelegde verplichting in geen geval afbreuk kan doen aan de gehoudenheid van KPN aan het generieke mededingingsrecht. Er kan dan ook geen sprake van zijn dat OPTA aan KPN het hanteren van kortingen zou kunnen toestaan die in strijd zouden komen met de door ACT aangehaalde rechterlijke uitspraken.

Hiernaast heeft OPTA in haar verweerschrift overtuigend betoogd dat de door haar aan KPN opgelegde non-discriminatieverplichting in een aantal opzichten verder gaat dan het generieke mededingingsrecht. Door de verplichting vooraf nader in te vullen door bepaalde verboden aan KPN op te leggen wordt de verplichting nader geconcretiseerd, kan KPN zich bij overtreding niet achter onwetendheid verschuilen en is OPTA daarmee beter in staat in voorkomende gevallen tot handhaving over te gaan. Grief 12 van ACT kan derhalve niet slagen.

8.7.9 Ten aanzien van de aanvullende gedragsregels in dictumonderdeel vii van het bestreden besluit, waarin de verplichting tot non-discriminatie is neergelegd, heeft KPN in haar grieven 7.3 tot en met 7.5 aangevoerd dat OPTA geen bevoegdheid heeft tot het stellen van deze gedragsregels, dat OPTA had moeten bepalen dat het om beleidsregels gaat en dat OPTA deze gedragsregels ten onrechte zo heeft bepaald als zij heeft gedaan.

Het College ziet geen grond voor het oordeel dat OPTA niet de bevoegdheid had om dit dictumonderdeel zo vast te stellen als zij heeft gedaan, nu OPTA hier een enuntiatieve opsomming heeft gegeven van de meest in het oog springende vormen van discriminatie die aan de orde kunnen zijn. Artikel 6a.12 Tw staat hier niet aan in de weg.

De door KPN bedoelde gedragsregels maken – als nadere concretisering van de non-discriminatieverplichting – deel uit van het bestreden besluit en zijn daarmee niet aan te merken als beleidsregels in de zin van artikel 1:3, vierde lid, Awb.

Op KPN’s grief dat de gedragsregels onvoldoende duidelijk zijn en dat zij KPN ten onrechte verbieden ten aanzien van gelijke eindgebruikers te differentiëren, heeft OPTA gereageerd in de randnummers 9.10.6 tot en met 9.10.14 van haar verweerschrift. Ten aanzien van de omschrijving “onredelijke overstapdrempels” heeft OPTA aangevoerd dat het bij het stellen van normen gebruikelijk is een enigszins meer algemene omschrijving te geven, waardoor de norm op meerdere situaties kan worden toegepast. Het College sluit zich hierbij aan. In deze context, waarin OPTA ex ante regulering geeft voor een periode van drie jaar, voor een dynamische markt, kan van haar niet worden gevergd dat zij de door haar opgelegde normen zodanig precies omschrijft dat vooraf precies kan worden aangegeven in welke situaties deze van toepassing zullen zijn. Voor wat betreft de andere omschrijvingen waarvoor geldt dat zij door KPN in haar grief 7.5 als onduidelijk worden aangemerkt, volgt het College OPTA in haar stelling dat deze in het bestreden besluit voldoende duidelijk zijn omschreven.

8.7.10In het licht van de door OPTA gemaakte marktafbakening, voorzover deze in stand is gebleven, dient te worden beoordeeld of met lichtere verplichtingen voor KPN kan worden volstaan voorzover op de betreffende markten KPN als partij met AMM is aangewezen en hierop grootzakelijke klanten worden bediend. KPN heeft aangevoerd dat voor grootzakelijke gebruikers een uitzondering moet worden gemaakt op de verplichtingen tot non-discriminatie en transparantie, omdat deze verplichtingen de concurrentiemogelijkheden van KPN in tenders beperken.

Ten aanzien van de verplichting tot non-discriminatie heeft OPTA er in dit verband, samengevat, op gewezen dat deze verplichting niet zover gaat dat KPN niet meer in staat is om een gunstig aanbod aan grootzakelijke klanten te doen. KPN zal dit aanbod echter moeten doen aan alle eindgebruikers die in dezelfde omstandigheden verkeren. OPTA heeft uiteengezet dat de non-discriminatieverplichting voorkomt dat KPN uitsluitend één of enkele klanten, die bijvoorbeeld dreigen over te stappen of die KPN poogt terug te winnen, een zeer gunstig aanbod doet. De non-discriminatieverplichting is daarmee noodzakelijk als aanvulling op de ondergrensregulering. Dit geldt ook voor de verplichting tot transparantie, die in de eerste plaats tot doel heeft een betere vergelijking van het aanbod van KPN en de aanbiedingen van andere aanbieders mogelijk te maken, aldus OPTA.

Naar het oordeel van het College rechtvaardigen de argumenten van OPTA de conclusie dat de verplichtingen tot non-discriminatie en transparantie ook ten aanzien van grootzakelijke gebruikers passend zijn. Het College overweegt hierbij dat OPTA heeft gekozen voor een vorm van ondergrensregulering die KPN relatief veel ruimte laat om goedkope aanbiedingen te doen. OPTA heeft hierbij onder ogen gezien dat de keerzijde van het bieden van een relatief grote ruimte tot scherpe prijsstelling kan zijn dat een onderneming de prikkel krijgt om enkele, gerichte, goedkope aanbiedingen te doen in situaties waarin dit de positie van concurrenten ondermijnt, terwijl in andere gevallen – waarin de concurrentiedruk minder direct is – hogere prijzen kunnen worden gevraagd. OPTA heeft in dit licht de door haar opgelegde verplichtingen passend en noodzakelijk mogen achten.

Van een onvoldoende duidelijke omschrijving van de in dictumonderdeel viii opgelegde transparantieverplichting in strijd met de rechtszekerheid, zoals door KPN betoogd in haar grief 7.8, is het College voorts niet gebleken. De bovengenoemde grieven van KPN slagen derhalve niet.

8.7.11 Grief 7.7 van KPN dat OPTA bij de verplichtingen tot non-discriminatie en transparantie een uitzondering had moeten maken voor VoB slaagt evenmin. Zoals hiervoor al aan de orde is geweest, heeft OPTA aannemelijk gemaakt dat zich omstandigheden kunnen voordoen waaronder het voor KPN aantrekkelijk is om over te gaan tot een strategie van marge-uitholling. OPTA heeft voorts, zoals hiervoor gebleken, eveneens aannemelijk

beredeneerd dat de verplichtingen tot non-discriminatie en transparantie noodzakelijke en passende aanvullingen zijn op de ondergrensregulering. KPN heeft ter onderbouwing van haar grief er enkel op gewezen dat de jonge, innovatieve technologie van VoB eerst tot wasdom behoort te komen zonder direct door regulering te worden beknot.

Het College ziet geen grond voor het oordeel dat OPTA bij het opleggen van verplichtingen zich onvoldoende rekenschap heeft gegeven van de bijzondere positie van VoB. Het College merkt in dit licht op dat de Commissie in de notificatieprocedure een opmerking heeft gemaakt over de geschiktheid van verplichtingen ten aanzien van VoB. Hieruit kan worden afgeleid dat de Commissie van oordeel is dat OPTA, door in de aan KPN opgelegde ondergrensregulering een aparte – lichtere – toets voor VoB op te nemen, KPN voldoende de mogelijkheid laat om over te schakelen op VoB. Onder deze omstandigheden heeft OPTA geen rechtsnorm geschonden door bij de verplichtingen tot non-discriminatie en transparantie geen uitzondering te maken voor VoB-diensten.

8.7.12 Tenslotte voert KPN in grief 7.13 aan dat OPTA een horizonbepaling aan de opgelegde verplichtingen had moeten verbinden, waardoor de desbetreffende verplichting vervalt zodra op basis van monitoring wordt vastgesteld dat niet langer is voldaan aan de eisen voor de oplegging of de handhaving ervan.

OPTA heeft in reactie hierop gewezen op artikel 6a.4 Tw, waarin is bepaald dat OPTA uiterlijk binnen drie jaar moet bepalen of de opgelegde verplichtingen in stand blijven of niet. OPTA heeft hierbij aangegeven dat zij, indien de marktomstandigheden daartoe aanleiding geven, gebruik zal maken van haar bevoegdheid om de opgelegde verplichtingen al eerder in te trekken. In dit licht ziet het College niet in welk belang KPN heeft bij het in het bestreden besluit opnemen van de door KPN gewenste horizonbepaling. Grief 7.13 slaagt derhalve niet.

8.8 Het College komt thans toe aan de beoordeling van de grieven 3.10, 3.11, 4.9 en 5.1 van KPN, die alle betrekking hebben op het niet uitvoeren door OPTA van de drie criteriatoets voor de in de aangehaalde grieven genoemde markten. Deze toets is relevant voor de aanwijzing van relevante markten die niet in de Bijlage bij de Aanbeveling zijn opgenomen.

Voor de eerste twee criteria – het niet neigen van de relevante markten naar daadwerkelijke concurrentie en de aanwezigheid van hoge, niet-tijdelijke toetredingsdrempels – geldt dat de beoordeling ervan in wezen steeds neerkomt op de vraag of OPTA op basis van voldoende onderzoek en deugdelijk gemotiveerd tot het standpunt is gekomen dat KPN beschikt en in de huidige reguleringsperiode naar verwachting zal blijven beschikken over AMM. Uit paragraaf 8.5 van deze uitspraak blijkt dat het College van oordeel is dat OPTA inderdaad dit standpunt heeft kunnen betrekken.

Dat is voldaan aan het derde criterium – de ontoereikendheid van het algemene mededingingsrecht – blijkt uit paragraaf 8.7, waarin het College heeft geoordeeld dat op de in de hier besproken grieven genoemde markten noodzakelijke ex ante verplichtingen zijn opgelegd.

Uit het voorgaande kan de conclusie worden getrokken dat indien OPTA de door KPN gewenste drie criteriatoets zou hebben uitgevoerd - in het midden latend of OPTA tot het uitvoeren van deze toets was gehouden - de uitkomst hiervan de door OPTA gehanteerde marktafbakeningen zou hebben ondersteund. De grieven 3.10, 3.11, 4.9 en 5.1 van KPN treffen derhalve geen doel.

8.9 Van de in bijlage A van het beroepschrift van KPN aangevoerde grieven tegen Annex A van het bestreden besluit, acht het College de beroepsgronden A3, A4 en A6 van belang voor dit beroep van KPN. Uit de tegen Annex E gerichte bijlage E acht het College beroepsgrond E4 relevant. In paragraaf 4.6.2 heeft het College reeds aangegeven het niet nodig te vinden de door KPN in bijlage B tegen Annex B geformuleerde beroepsgronden te bespreken. Tevens acht het College in deze context grief 7.12 van belang.

8.9.1 Naar het oordeel van het College kan de aan KPN opgelegde verplichting om de werking van het kostentoerekeningssysteem te illustreren met een voorbeeld, worden aangemerkt als een voorschrift dat noodzakelijk is voor een goede uitvoering van de verplichtingen met betrekking tot de hoogte van de eindgebruikerstarieven. Deze verplichting vindt een wettelijke grondslag in artikel 6a.13, vijfde lid, Tw. Beroepsgrond A3 van KPN tegen Annex A van het bestreden besluit faalt derhalve.

8.9.2 Het College volgt KPN in haar standpunt dat OPTA in het bestreden besluit ten onrechte heeft bepaald dat zij instructies kan geven over de toepassing van de algemene regels uit Annex A van het bestreden besluit inzake kostentoerekening in specifieke situaties en over (de inrichting en het detailniveau van) de financiële rapportages (beroepsgrond A4). Naar het oordeel van het College biedt de Tw OPTA niet de mogelijkheid in een marktanalysebesluit te bepalen dat zij nadere voorschriften kan stellen die de aangewezen aanbieder moet naleven, zonder te concretiseren om welke (soorten) voorschriften het kan gaan en zonder aan te geven - tenzij dit evident is - wat de wettelijke basis is voor het stellen van dergelijke voorschriften. De hierop betrekking hebbende beroepsgrond van KPN slaagt derhalve.

Het beroep van KPN is derhalve gegrond, voorzover het is gericht tegen de bepaling dat OPTA instructies kan geven over de toepassing van de algemene regels uit Annex A van het bestreden besluit inzake kostentoerekening in specifieke situaties en over (de inrichting en het detailniveau van) de financiële rapportages. Het College zal het bestreden besluit in zoverre vernietigen.

8.9.3 In de beroepsgronden A6 en E4 heeft KPN voorts aangevoerd dat OPTA haar niet kan verplichten financiële rapportages openbaar te maken.

Naar het oordeel van het College blijkt uit artikel 6a.13, vijfde lid, Tw niet dat OPTA bevoegd zou zijn KPN te verplichten de rapportages zelf openbaar te maken. In zoverre slagen beroepsgrond A6 van KPN tegen Annex A en beroepsgrond E4 tegen Annex E.

Het beroep van KPN is derhalve gegrond, voorzover het is gericht tegen de verplichting tot openbaarmaking van financiële rapportages inzake retailtarieven. Deze verplichting kan niet in stand blijven en zal derhalve worden vernietigd.

8.9.4 Het in grief 7.12 van KPN betrokken standpunt dat de eerste zin van dictumonderdeel xiii van het bestreden besluit niet op rechtsgevolg is gericht, is onjuist. De verplichting om jaarlijks in mei te rapporteren volgt weliswaar uit artikel 6a.13, derde lid, Tw, maar OPTA moet op grond van dit artikel nog wel de ingangsdatum van de verplichting bepalen. Hieraan heeft OPTA met dictumonderdeel xiii voldaan.

8.10 Zowel KPN als Tele2 en ACT hebben grieven aangevoerd tegen de (invulling van) de CPST in Annex F.

8.10.1 In het beroep van KPN zijn in dit kader de grieven 7.9, F1 en F3 tot en met F7 van belang. Hiervan heeft grief 7.9 naast de genoemde grieven uit KPN’s bijlage F geen zelfstandige betekenis.

8.10.2 In grief F1 heeft KPN aangevoerd dat OPTA het dienstbegrip zoals opgenomen in annex F, ten onrechte ook buiten annex F toepast. KPN is met name van mening dat dit begrip niet kan worden toegepast op de transparantieverplichting zoals omschreven in dictumonderdeel viii van het bestreden besluit. OPTA zou zich – naar de mening van KPN ten onrechte – op het standpunt stellen dat verschillende incentiveprogramma’s terzake van dezelfde onderliggende dienst moeten worden gezien als afzonderlijke diensten die ook afzonderlijk moeten worden gepubliceerd.

Het College merkt hieromtrent allereerst op dat OPTA het dienstbegrip uit Annex F inderdaad toepast op de opgelegde transparantieverplichting en dat geen rechtsregel zich ertegen verzet dat een duidelijk gedefinieerd begrip op meerdere plaatsen in eenzelfde besluit in eenzelfde betekenis wordt gebruikt. KPN is – zo begrijpt het College – de mening toegedaan dat bedoelde incentives niet vallen onder de in dictumonderdeel viii, 7e gedachtenstreepje, gegeven opsomming met betrekking tot tarieven en zij niet hieronder kunnen worden gebracht door het dienstbegrip uit Annex F te hanteren. Het College deelt deze mening niet. Diensten onderscheiden zich volgens de definitie in Annex F onder meer doordat zij een verschillende toegevoegde waarde bieden, bijvoorbeeld bepaald door verschillen in prijs. Verschillen in incentives – bijvoorbeeld de meelevering van cadeaubonnen – kunnen op de afnemer een effect hebben dat vergelijkbaar is met een verschil in tariefstelling.

8.10.3 De grieven F3 en F6 hebben betrekking op de wijze waarop de interne inkoopkosten van niet-tariefgereguleerde wholesalediensten ten behoeve van de CPST-toets op dienstniveau worden vastgesteld.

Naar het oordeel van het College valt de keuze van OPTA voor het hanteren van de EDC-systematiek binnen haar beleidsvrijheid. Het College merkt hierbij op dat het door KPN voorgestelde alternatief om slechts de incrementele kostprijs te berekenen in ieder geval minder goed aansluit bij de – door KPN niet bestreden – wijze waarop de wél tariefgereguleerde wholesalediensten in de CPST-toets worden meegenomen. Het argument van KPN dat het hanteren van een incrementele kostprijs beter zou aansluiten bij het concurrentiële karakter van de markt, waarvan kan worden uitgegaan aangezien het geen gereguleerde diensten betreft, gaat niet op. In de gevallen waarin KPN deze diensten daadwerkelijk aan derden levert, kan zij ten behoeve van de CPST-toets een voor dit aanbod aan derden representatief tarief hanteren. Dat dit tarief zou overeenstemmen met de incrementele kostprijs van deze diensten heeft KPN niet betoogd en komt het College overigens ook onwaarschijnlijk voor.

8.10.4 Van de grieven F4 tot en met F7 die door KPN zijn aangevoerd tegen wijze waarop OPTA de tarieven voor bundels van diensten heeft gereguleerd, is grief F6 hierboven reeds aan de orde gekomen.

Blijkens grief F4 is KPN van mening dat transparante combinaties van diensten niet zijn aan te merken als bundels in de zin van annex F. Een transparante combinatie is volgens KPN een combinatie van diensten waarbij uit de gedane aanbieding duidelijk wordt welk gedeelte van de korting die bij de combinatie wordt verleend, wordt toegerekend aan welke dienst uit de combinatie. Aangezien de gecombineerde diensten afzonderlijk zijn geprijsd, is er geen sprake van een bundel, aldus KPN.

Naar het oordeel van het College heeft OPTA overtuigend uiteengezet dat – behoudens het triviale en tussen partijen niet in geschil zijnde geval waarin de diensten die onderdeel uitmaken van het pakket individueel voor hetzelfde tarief worden aangeboden als in de bundel – de door KPN bedoelde transparante combinaties van diensten zijn aan te merken als een bundel in de zin van annex F. OPTA heeft er op gewezen dat het tarief van een combinatie van diensten vrijwel altijd lager is dan de som van de tarieven van de afzonderlijke diensten, omdat het doel van een combinatie van diensten juist is om eindgebruikers zo ver te krijgen dat zij meerdere diensten afnemen. Welk gedeelte van de korting feitelijk is gericht op de gereguleerde dienst, is niet te beoordelen zonder de ongereguleerde dienst in de beoordeling te betrekken.

KPN heeft ter ondersteuning van haar betoog het voorbeeld gegeven van de levering van televisiediensten in een bundel met een gereguleerde dienst (telefoonaansluiting) dan wel een niet-gereguleerde dienst (ADSL-aansluiting). In beide gevallen zou zij dezelfde korting verlenen, waaruit de transparantie van de (tariefstelling van) de bundel zou blijken. OPTA heeft in reactie hierop terecht aangegeven dat uit een identieke korting niet blijkt dat de kostenvoordelen voor KPN in beide gevallen hetzelfde zijn. Het is immers niet uitgesloten dat in het ene geval de korting wordt verleend op grond van kostenvoordelen en in het andere geval met het oogmerk om de marges van de concurrentie uit te hollen.

8.10.5 Ten aanzien van bundels van gereguleerde en ongereguleerde diensten heeft KPN in haar grief F5 aangevoerd dat OPTA niet bevoegd is de opbrengsten van ongereguleerde diensten in relatie tot hun incrementele kostprijs te beoordelen, omdat uit de tekst en het systeem van de Tw volgt dat OPTA alleen bevoegdheden heeft ten aanzien van gereguleerde markten. KPN wijst in dit verband onder meer op jurisprudentie onder de oude Tw en de Postwet.

De grief van KPN slaagt niet. Op zichzelf is het juist dat OPTA niet de bevoegdheid heeft om tarieven van ongereguleerde diensten te beoordelen. In zijn uitspraak van 8 december 2006 (AWB 05/729; < www.rechtspraak.nl >, LJN AZ4121) in het hoger beroep tegen de door KPN aangehaalde uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 24 augustus 2005, heeft het College echter geoordeeld dat het vorderen van inlichtingen door OPTA in gevallen die niet rechtstreeks betrekking hebben op door haar gereguleerde activiteiten niet op voorhand is uit te sluiten. Het is dan aan OPTA om aan de hand van concrete aanwijzingen te onderbouwen waarom het beschikken over deze informatie redelijkerwijs noodzakelijk is te achten voor het op effectieve wijze kunnen uitvoeren van haar toezichthoudende taak in het kader van de wél gereguleerde activiteiten.

Het gaat in het onderhavige besluit om de toepassing van één tarief voor een combinatie van gereguleerde en ongereguleerde diensten. OPTA heeft aannemelijk gemaakt dat zij – behoudens uitzonderingsgevallen – het tarief van de gereguleerde dienst niet onafhankelijk van de ongereguleerde dienst kan beoordelen. In deze situatie is OPTA bevoegd de opbrengsten van niet-gereguleerde diensten in relatie tot hun incrementele kostprijs te beoordelen en om een verplichting op te leggen tot het verstrekken van die gegevens die redelijkerwijs noodzakelijk zijn om het tarief van de gereguleerde dienst, die met de ongereguleerde dienst is gebundeld, te kunnen beoordelen.

8.10.6 KPN heeft als grief F7 naar voren gebracht dat annex F ten onrechte niet tevens een methode (methode 4) bevat, waarbij het wordt toegestaan de bundelkorting toe te rekenen aan zowel de gereguleerde als de ongereguleerde diensten in de bundel, teneinde aan te tonen dat de bundel niet-anticompetitief is. KPN is van mening dat OPTA met de bundeltoetsen in de CPST een te voorzichtige koers vaart.

Het College stelt voorop dat de artikelen 6a.13, eerste lid, en 6a.14 Tw OPTA veel ruimte laten om al dan niet over te gaan tot het opleggen van de in die artikelen omschreven verplichtingen. Met betrekking tot de onderhavige grief heeft OPTA er op gewezen dat de door KPN voorgestelde bundeltoets al mogelijk is doordat annex H KPN de mogelijkheid laat om aan te tonen dat een tarief van een bundel, waarbij KPN de bundelkorting wil toerekenen aan zowel de gereguleerde als de ongereguleerde dienst, niet-anticompetitief is. KPN kan dit tarief als oranje dienst ter voorafgaande goedkeuring aan OPTA voorleggen. KPN heeft hier tegenover gesteld dat dit voor KPN onnodig bezwarend is, omdat zij aanbiedingen op deze manier slechts zeer vertraagd in de markt kan zetten en daarmee het risico loopt te laat te zijn. In annex Q van het bestreden besluit (in met name randnummer 69) heeft OPTA uiteengezet dat bij de toerekening van kortingen zoals hiervoor omschreven, het risico bestaat op een anticompetitieve prijsstelling. OPTA heeft voorts aangegeven dat zij bij de verplichting tot voorafgaande goedkeuring van tarieven heeft gezocht naar een balans tussen enerzijds effectief toezicht, zodat KPN geen tarieven in de markt zet die niet aan de ondergrensregulering voldoen en anderzijds het vermijden van een onnodige administratieve last, die eruit bestaat dat KPN tarieven moet voorleggen waarvan op voorhand duidelijk is dat zij geen aanleiding geven voor problemen. Het College acht deze toelichting toereikend, zodat OPTA naar het oordeel van het College geen rechtsnorm heeft geschonden door niet de door KPN bepleite methode 4 in het bestreden besluit op te nemen.

8.10.7 Grief II van Tele2 dat het besluit in strijd is met de rechtszekerheid en de vereiste

zorgvuldigheid, omdat OPTA het begrip ‘(niet-)anticompetitief’ niet duidelijk heeft uitgelegd, slaagt niet. OPTA heeft het begrip ‘niet-anticompetitief’ nader uitgelegd in het dictum van het bestreden besluit, door, kort gezegd, aan te geven dat prijzen niet-anticompetitief zijn als ze de CPST doorstaan. De CPST is uitgewerkt in annex F. Naar het oordeel van het College heeft OPTA in het dictum, in samenhang met annex F, voldoende duidelijk gemaakt wat zij onder niet-anticompetitieve tarieven verstaat.

8.10.8 Naar het oordeel van het College heeft OPTA in redelijkheid de CPST kunnen invullen met een toets op marktniveau en een toets op dienstniveau en stuiten grief III van Tele2 en grief 6 van ACT hierop af. Het College overweegt hiertoe het volgende.

Ingevolge artikel 6a.2, derde lid, Tw is een verplichting passend indien deze gebaseerd is op de aard van het op de desbetreffende markt geconstateerde probleem en in het licht van de doelstellingen van artikel 1.3 Tw proportioneel en gerechtvaardigd is. OPTA heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat de nieuwe (Europese) regelgeving en de ontwikkelingen in de markt een andere toets rechtvaardigen dan de oude squeezetoets op elementniveau. Ook heeft OPTA voldoende aannemelijk gemaakt dat met de toets op marktniveau en de toets op dienstniveau een evenwicht is gevonden tussen de in artikel 1.3 Tw genoemde doelstellingen van het bevorderen van de concurrentie en het bevorderen van de belangen van eindgebruikers. Aanbieders die ten minste zo efficiënt zijn als KPN kunnen een duurzaam concurrerend aanbod in de markt zetten, terwijl inefficiënte aanbieders niet in bescherming worden genomen ten koste van de eindgebruiker.

Het College ziet geen grond voor het oordeel dat de toets op marktniveau geen effectieve ex anteregulering inhoudt. De toets wordt weliswaar jaarlijks achteraf uitgevoerd, maar de verplichting is ex ante opgelegd. Voorts heeft OPTA KPN verplicht gedurende het jaar relevante informatie te overleggen, waardoor OPTA de tarieven van KPN op de voet kan volgen. Bovendien, wanneer zou blijken dat KPN de verplichting op marktniveau niet nakomt, heeft OPTA de bevoegdheid tot handhaving over te gaan.

OPTA heeft voorts voldoende gemotiveerd dat zij met de invoering van een toets op dienstniveau geen ongeoorloofde kruissubsidie tussen verschillende gebruikersgroepen mogelijk maakt. OPTA heeft er op gewezen dat de toets op dienstniveau niet de eerste en belangrijkste toets is. De toets op dienstniveau dient ter ondersteuning van de toets op marktniveau en dient er voor te zorgen dat KPN niet te lage prijzen (onder de incrementele kosten) vraagt in delen van de markt die prijsgevoeliger zijn dan andere delen. Op marktniveau moet KPN steeds de totale kosten goedmaken. ACT heeft haar beroep op artikel 17 Universeledienstrichtlijn, dat kruissubsidies verbiedt, ondersteund door de vrees te uiten dat KPN tarieven onder de kostprijs zou hanteren voor lucratieve (zakelijke) gebruikers en deze zou goedmaken door hogere tarieven voor anderen te hanteren. Deze grief stuit echter reeds af op het feit dat ACT niet duidelijk heeft gemaakt waarom KPN de prikkel zou hebben om juist aan als lucratief betitelde klanten diensten onder de kostprijs aan te bieden.

Tele2 heeft in grief III ook aangevoerd dat onduidelijk is welke kosten op marktniveau en welke kosten op dienstniveau moeten worden meegenomen, met name ook als het gaat om bundels. Zij wijst als voorbeeld op de retailkosten. Op dienstniveau worden bepaalde retailkosten en een retailopslag meegenomen, maar ontbreekt een opslag voor redelijk rendement. Op marktniveau worden weer andere retailkosten meegenomen, waarbij zeer onduidelijk is waar precies de scheidslijn ligt tussen retailkosten die op dienstniveau en retailkosten die op marktniveau worden meegenomen. OPTA laat volgens Tele2 niet zien hoe generieke marketingkosten toegerekend moeten worden.

Het College kan hieruit niet afleiden waarom onduidelijk is welke kosten op welk niveau moeten worden meegenomen. Ook overigens vermag het College niet in te zien dat de door Tele2 gestelde onduidelijkheid ten aanzien van de retailkosten bestaat. In annex F is immers opgenomen dat in de toets op marktniveau alle retailkosten die aan de diensten op de betreffende markt kunnen worden toegerekend, moeten worden meegenomen. In de toets op dienstniveau worden alle incrementele (aan de betreffende dienst toerekenbare) retailkosten en een opslag meegenomen. Marketingkosten die ten behoeve van een specifieke dienst worden gemaakt, moeten aan die dienst worden toegerekend.

ACT heeft in haar grief 6 ook aangevoerd dat OPTA ten onrechte heeft vastgesteld dat in de toets op dienstniveau alleen de incrementele retailkosten terugverdiend moeten worden en de gemeenschappelijke (overige) retailkosten slechts een rol spelen in de toets op marktniveau. Dit is een te beperkte toets die geen recht doet aan het beoogde doel, namelijk het voorkomen van een prijssqueeze. De gemeenschappelijke retailkosten spelen ten onrechte geen rol bij de toets op dienstniveau, terwijl een gedeelte van de gemeenschappelijke kosten wel voor de desbetreffende retaildienst worden gemaakt, aldus ACT.

Het College overweegt te dien aanzien dat uit hetgeen ACT heeft aangevoerd niet blijkt dat de door OPTA gekozen toerekening van retailkosten aan de toets op marktniveau en de toets op dienstniveau zou leiden tot prijssqueeze. ACT heeft er op gewezen dat ook concurrenten van KPN de niet direct toerekenbare retailkosten maken, maar daaruit volgt niet dat een prijssqueeze ontstaat. Evenmin kan dit volgen uit de door ACT aangehaalde (geringere) mogelijkheden om onder het oude kader kortingen te verlenen, nu het oude toetsingskader andere uitgangspunten kende. De grief van ACT slaagt derhalve ook in zoverre niet.

Het College is van oordeel dat grief IV van Tele2 en grief 6 van ACT, voorzover laatstgenoemde grief is gericht tegen de invulling van de retailopslag met 0,5%, niet in het kader van de toetsing van het bestreden besluit aan de orde kunnen komen, nu dit percentage niet in het onderhavige besluit is opgenomen. Dit geldt evenzeer voorzover grief IV van Tele2 en grief 6 van ACT zich richten tegen de invulling van het begrip redelijke terugverdientijd met 3 jaar en voor grief V van Tele2 inzake de invulling van de Return on Sales met 5%.

8.10.9 Zowel Tele2 (grief VI) als ACT (grief 8) hebben aangevoerd dat OPTA ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de onvermijdbare kosten die efficiënte concurrenten hebben. Deze kosten hangen samen met het feit dat gesprekken bij alternatieve aanbieders via meer telefooncentrales worden geschakeld dan gesprekken bij KPN. OPTA erkent dat concurrenten voor sommige verkeersstromen hogere kosten hebben dan KPN. OPTA stelt zich op het standpunt dat partijen pas efficiënt zijn als ze (inclusief hun niet-beïnvloedbare kosten) duurzaam het kostenniveau van KPN kunnen matchen. OPTA wil voorkomen dat inefficiënte toetreding mogelijk wordt gemaakt en dat partijen niet de prikkel hebben om duurzaam het kostenniveau van KPN te matchen. OPTA ziet geen reden om de eindgebruiker blijvend voor die kosten te laten betalen (zie met name randnummer 598 van het bestreden besluit). Het College is van oordeel dat OPTA op grond van het vorenstaande en gelet op de in artikel 1.3, eerste lid, Tw genoemde doelstellingen – waaronder het bevorderen van belangen van eindgebruikers wat betreft prijs – in redelijkheid heeft kunnen besluiten om in de CPST geen rekening te houden met de hogere kosten die concurrenten hebben ten opzichte van KPN.

8.11 Met betrekking tot de VoB-diensten heeft OPTA een aparte bundeltoets in annex F opgenomen (methode 3). Deze houdt in dat de toets op het niveau van de VoB-bundel als geheel wordt uitgevoerd, zonder dat daarbij de korting in de bundel moet worden toegerekend aan één of meer afzonderlijke diensten in de bundel.

8.11.1 ACT heeft in haar grief 3 aangevoerd dat OPTA in het bestreden besluit een

onduidelijk onderscheid maakt tussen gewone telefonie en VoB. Onduidelijk is daardoor welke telefoniediensten nu wel en niet onder de noemer VoB vallen. Dit heeft tot gevolg dat onduidelijk is wanneer KPN een VoB-dienst aanbiedt, die lichter is gereguleerd.

In reactie hierop heeft OPTA in haar verweerschrift aangegeven dat inderdaad enige passages in het bestreden besluit tot verwarring aanleiding hebben kunnen geven. OPTA heeft daarbij aangegeven hoe de betreffende passages dienen te worden gelezen. Partijen hebben hiervan kennis genomen en het College ziet in de door ACT bedoelde onduidelijkheden geen aanleiding voor een vernietiging van het bestreden besluit.

8.11.2 Tele2 heeft in grief VII aangevoerd dat de soepeler beoordeling van VoB-bundels onaanvaardbaar is, omdat dit KPN in staat stelt andere gereguleerde diensten in de VoB-bundel op te nemen en deze aldus aan de bundeltoets volgens methode 1 en 2 te onttrekken. Ook ACT is blijkens haar grief 1 van mening dat OPTA ten aanzien van VoB ten onrechte een lichter reguleringsregime heeft toegepast. Zij heeft daartoe aangevoerd dat KPN bezig is met de migratie naar een IP gebaseerd netwerk en dat KPN haar dominante positie zal gebruiken om klanten te laten overstappen naar IP-telefonie. Het lichtere reguleringsregime voor VoB verhoudt zich geenszins tot de mededingingsproblemen, waarop juist bij VoB een verhoogd risico bestaat, aldus ACT.

Het College is van oordeel dat OPTA in het bestreden besluit, in met name randnummer 607 en in randnummers 351 tot en met 354 van annex 3, voldoende heeft gemotiveerd waarom zij ten aanzien van VoB een lichter reguleringsregime gerechtvaardigd acht. Kort gezegd heeft OPTA gekozen voor een lichter reguleringsregime voor VoB vanwege het bijzondere en innovatieve karakter van VoB en vanwege het gegeven dat de concurrentie op VoB-diensten nog in de kinderschoenen staat. OPTA wil enerzijds met de VoB-bundeltoets het risico op marge-uitholling beperken, en anderzijds de ontwikkeling van effectieve concurrentie niet tegengaan door KPN niet te verplichten de VoB-diensten ter voorafgaande goedkeuring aan OPTA voor te leggen. Het College acht in dit verband tevens van belang dat de Commissie naar aanleiding van de notificatie van het bestreden besluit heeft aangegeven dat de regulering van VoB de AMM-partij niet moet beletten om over te schakelen op nieuwe, kostenefficiënte technologie. Mede in het licht van de opmerkingen van de Commissie, die in haar in paragraaf 2.2 aangehaalde brief expliciet heeft aangegeven in te stemmen met de flexibele benadering die OPTA ten aanzien van VoB hanteert, vindt het College in de grief van Tele2 – die op dit punt slechts wordt gemotiveerd door te verwijzen naar een eerder informatieverzoek van de Commissie aan OPTA inzake VoB – alsmede de grief van ACT geen aanleiding voor een oordeel dat OPTA voor VoB niet de, soepelere, methode 3 had mogen ontwikkelen.

8.12 Naar aanleiding van KPN’s grieven G1 en G2 tegen Annex G van het bestreden besluit overweegt het College het volgende.

8.12.1 Voorzover grief G1 afhankelijk is van vernietiging van het WLR-besluit behoeft deze geen bespreking nu blijkens de reeds eerder aangehaalde uitspraak van het College van 30 november 2006 dit besluit op de hier van belang zijnde punten in stand is gelaten.

8.12.2Het College ziet geen grond voor het oordeel dat hetgeen in randnummer 48 van annex G is opgenomen in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel. Het College leest in het betreffende randnummer geen nieuwe norm, nu in het dictum van het bestreden besluit al is opgenomen dat de verplichting geldt voor alle niet-concurrerende retailmarkten voor vaste telefonie. OPTA heeft in annex G niet alle diensten opgesomd en heeft, zo begrijpt het College, met de bestreden passage willen voorkomen dat de indruk bestaat dat de verplichting niet geldt voor de diensten die niet expliciet aan de orde zijn geweest.

Grief G2 van KPN slaagt derhalve niet.

8.13 De resterende te bespreken grieven hebben alle betrekking op het stoplichtmodel dat is uitgewerkt in Annex H bij het bestreden besluit. Het betreft de grieven F8 tot en met F11, alsmede H1 en H3 tot en met H6 van KPN, het resterende deel van grief I van Tele2 en de grieven 10 en 11 van ACT.

8.13.1 Grief F11 van KPN dat OPTA er ten onrechte van uitgaat dat KPN verplicht is ter onderbouwing van de bundeltarieven eerst methode 1 toe te passen en daarna pas methode 2 mag toepassen, mist feitelijke grondslag. Uit het bestreden besluit is niet af te leiden dat OPTA een vaste volgorde hanteert en in het verweerschrift heeft OPTA bevestigd dat KPN vrij is om te kiezen tussen beide methodes.

8.13.2 De grieven F8 tot en met F10 van KPN hebben alle betrekking op de zogenaamde oranje diensten in het stoplichtmodel, die KPN pas in de markt mag zetten na hiervoor vooraf toestemming van OPTA te hebben ontvangen.

KPN heeft in grief F8 aangevoerd dat OPTA ten onrechte de verplichting tot voorafgaande goedkeuring heeft opgelegd voor bundels die volgens methode 2 worden onderbouwd. Het College overweegt ten aanzien hiervan dat OPTA afdoende heeft gemotiveerd waarom zij deze verplichting heeft opgelegd. OPTA heeft in randnummer 23 van annex F van het bestreden besluit aangegeven dat ze heeft gekozen voor voorafgaande goedkeuring van bundels die volgens methode 2 worden beoordeeld, omdat ten aanzien van deze bundels informatie nodig is over kosten van retaildiensten zonder ondergrensregulering. OPTA heeft, anders dan bij de groene diensten, de kostentoerekening in deze gevallen nog niet beoordeeld. Voor VoB-bundels heeft OPTA niet de verplichting tot voorafgaande goedkeuring van tarieven opgelegd vanwege, zoals hiervoor aan de orde is geweest, omstandigheden die specifiek voor die bundel gelden. Deze omstandigheden gelden niet voor bundels die conform methode 2 worden beoordeeld, zodat KPN hieraan niet het argument kan ontlenen dat ten aanzien van laatstgenoemde bundels hetzelfde regime zou moeten gelden als voor VoB-bundels. Deze grief slaagt derhalve niet.

Grief F9 van KPN dat bundels van gereguleerde diensten met reeds in het kader van bundeling getoetste niet-gereguleerde diensten ten onrechte als oranje diensten/bundels worden aangemerkt, slaagt evenmin. Weliswaar heeft OPTA de incrementele kosten van de niet-gereguleerde dienst in deze gevallen al eens beoordeeld, maar, zoals OPTA terecht heeft opgemerkt, (incrementele) kosten zijn aan verandering onderhevig. Dit rechtvaardigt een hernieuwde beoordeling op het moment dat de niet-gereguleerde dienst in een nieuwe bundel met een gereguleerde dienst wordt opgenomen.

In grief F10 betoogt KPN dat ex ante regulering hoe dan ook niet passend is in het geval van aanbiedingen in de grootzakelijke markt. Nu de door OPTA gemaakte marktafbakening, voorzover hier relevant, in stand is gebleven, leest het College deze grief in de zin dat naar mening van KPN aanbiedingen aan grootzakelijke gebruikers niet ex ante dienen te worden gereguleerd. Het College stelt hieromtrent voorop dat voorzover KPN het niet-anticompetitieve karakter van de door haar gehanteerde tarieven onderbouwt door een van de door OPTA specifiek hiertoe aangereikte methoden, ook haar aanbiedingen aan grootzakelijke gebruikers geen voorafgaande goedkeuring door OPTA behoeven. Indien het daarentegen gaat om tarieven waarvan niet eenvoudig is vast te stellen of zij aan de ondergrensverplichtingen voldoen, valt niet in te zien waarom OPTA hierop in het geval van grootzakelijke gebruikers geen voorafgaande controle zou mogen uitoefenen.

KPN is – blijkens met name het verhandelde ter zitting – verder van mening dat zij ten opzichte van de kabelexploitanten die eveneens bundels van diensten waaronder vaste telefonie inclusief VoB aanbieden, op achterstand wordt gezet door de bundeltoets in de CPST en de VoB-regulering. De regulering van de kabelexploitanten valt in het niet bij de beperkingen die aan KPN zijn opgelegd voor telefonie. KPN heeft benadrukt behoefte te hebben aan de mogelijkheid prijsverlagingen voor bundels van diensten van kabelexploitanten te kunnen volgen, zonder hierbij door de CPST-toets te worden belemmerd.

Het College volgt OPTA niet in haar ter zitting van 4 september 2006 ingenomen standpunt, dat hetgeen KPN heeft aangevoerd over de positie van de kabelmaatschappijen, te laat is aangevoerd en om die reden buiten beschouwing moet blijven. In haar aanvullend beroepschrift heeft KPN op meerdere plaatsen gewezen op de positie van de kabelmaatschappijen en daaraan bepaalde argumenten ontleend.

Zoals het College hiervoor heeft overwogen, heeft OPTA voldoende aannemelijk gemaakt dat, ondanks de opkomst van VoB in deze reguleringsperiode, KPN AMM zal behouden en dat zich omstandigheden kunnen voordoen waaronder het voor KPN aantrekkelijk is om over te gaan tot een strategie van marge-uitholling. Mede gelet op de belangen van de C(P)S-aanbieders heeft OPTA daarom over kunnen gaan tot ondergrensregulering. Anderzijds heeft OPTA in het bestreden besluit in met name de randnummers 313 tot en met 317 onderkend dat KPN haar tarieven voor VoB aanzienlijk zal moeten laten zakken onder druk van de VoB-aanbiedingen van kabelexploitanten. OPTA heeft voorts in het bestreden besluit opgenomen dat KPN tarieven waarvoor zij kan onderbouwen dat deze niet-anticompetitief zijn, als oranje dienst ter voorafgaande goedkeuring aan OPTA kan voorleggen. Gelet op het voorgaande gaat het College ervan uit dat OPTA bij de toetsing van oranje diensten KPN de ruimte zal bieden om te kunnen concurreren met de kabelexploitanten.

8.13.3 Het College verwerpt de grief H1 van KPN tegen de vermelding van de non-discriminatieverplichting en de transparantieverplichting in annex H. De verplichting tot voorafgaande goedkeuring op grond van artikel 6a.14 Tw geldt voor oranje diensten. Uit de opzet en formulering van annex H blijkt dat de verplichting niet geldt voor de groene diensten (die zonder voorafgaande goedkeuring mogen worden ingevoerd), noch voor de rode diensten (die in het geheel niet mogen worden ingevoerd). De beantwoording van de vraag of de vermelding van de non-discriminatieverplichting en de transparantieverplichting bij de rode en groene diensten al dan niet op rechtsgevolg is gericht, kan niet leiden tot vernietiging van annex H van het bestreden besluit.

8.13.4 Naar aanleiding van grief H3 van KPN met betrekking tot randnummer 4 in annex H van het bestreden besluit heeft OPTA in het verweerschrift toegelicht dat zij overeenkomstig artikel 6a.14, zevende lid, Tw in dit randnummer een limitatieve opsomming heeft gegeven van de gegevens die KPN bij een aanvraag om goedkeuring moet overleggen. De woorden ‘in ieder geval’ heeft OPTA opgenomen om aan te geven dat KPN de aanvraag om goedkeuring ook met andere gegevens kan onderbouwen en niet om de mogelijkheid open te houden om KPN alsnog te verplichten de aanvraag met andere gegevens te onderbouwen. Gelet op deze toelichting van OPTA, ziet het College in de grief van KPN geen aanleiding om tot vernietiging van het bestreden besluit over te gaan.

8.13.5 KPN heeft in grief H4 aangevoerd dat randnummer 5 van annex H van het bestreden besluit niet op zelfstandig rechtsgevolg is gericht, omdat de bevoegdheid tot het opvragen van nadere informatie al voortvloeit uit artikel 18.7 Tw. Het College constateert dat KPN en OPTA, getuige het gestelde in het verweerschrift, het er over eens zijn dat OPTA op grond van artikel 18.7 Tw de bevoegdheid heeft tot het opvragen van nadere informatie. OPTA heeft voor de duidelijkheid randnummer 5 in annex H opgenomen. Het College verwerpt de grief van KPN, nu deze niet kan leiden tot vernietiging van het bestreden besluit.

8.13.6 Het College ziet in reactie op grief H5 van KPN geen grond voor het oordeel dat OPTA in randnummer 7 van annex H van het bestreden besluit ten onrechte geen voorziening heeft getroffen voor het geval OPTA en KPN het niet eens worden over de vraag welke gegevens openbaar zullen worden gemaakt, nu er geen rechtsregel is aan te wijzen waaruit een dergelijke verplichting voortvloeit. Overigens heeft OPTA in het verweerschrift er terecht op gewezen dat voor KPN rechtsbescherming openstaat tegen een besluit van OPTA tot openbaarmaking van gegevens van KPN.

8.13.7 Met betrekking tot grief H6 van KPN waarin wordt betoogd dat randnummer 9 van annex H van het bestreden besluit niet op zelfstandig rechtsgevolg is gericht, overweegt het College als volgt. OPTA heeft randnummer 9 voor de duidelijkheid opgenomen, zonder dat dit in strijd is met enige rechtsregel. De grief van KPN kan niet leiden tot vernietiging van het bestreden besluit.

8.14 Ten aanzien van de door Tele2 en ACT aangevoerde grieven tegen het stoplichtmodel (uitgewerkt in annex H), overweegt het College het navolgende.

8.14.1 Zowel Tele2 (grief I) als ACT (grief 10) zijn van mening dat het stoplichtmodel geen daadwerkelijke ex ante regulering inhoudt en dat OPTA had moeten besluiten dat KPN alle nieuwe diensten ter voorafgaande goedkeuring aan OPTA moet voorleggen. KPN kan nu ten onrechte zelf beslissen of zogenoemde groene diensten aan de CPST voldoen.

Het College overweegt ten aanzien hiervan dat, zoals al eerder opgemerkt, artikel 6a.14 Tw OPTA een ruime vrijheid laat om al dan niet te besluiten tot voorafgaande goedkeuring van tarieven. OPTA heeft aangegeven dat zij bij deze ex ante verplichting heeft gezocht naar een balans tussen enerzijds effectief toezicht, zodat KPN geen tarieven in de markt zet die niet aan de ondergrensregulering voldoen, en anderzijds het vermijden van een onnodige administratieve last die eruit bestaat dat KPN tarieven moet voorleggen waarvan op voorhand duidelijk is dat zij geen aanleiding geven voor problemen. OPTA heeft dit gecombineerd met een vergaande invulling vooraf van de CPST om te voorkomen dat met een creatieve redenering een anti-competitief tarief in de markt kan worden gezet. Ook heeft OPTA KPN de verplichting opgelegd om meerdere malen per jaar informatie te verstrekken, zodat OPTA de tarieven kan monitoren. Hoewel een andere keuze denkbaar was geweest, heeft OPTA naar het oordeel van het College in redelijkheid kunnen besluiten om niet ten aanzien van alle tarieven de verplichting tot voorafgaande goedkeuring op te leggen.

Van strijd met de Europese regelgeving is het College niet gebleken. Het niet-opleggen van de verplichting ten aanzien van bepaalde tarieven brengt, anders dan Tele2 stelt, geen strijd met artikel 1.3 Tw met zich nu de thans opgelegde maatregel in het licht van de doelstelling van genoemd artikel geschikt en noodzakelijk is, zodat er geen aanleiding is voor een verdergaande verplichting zoals door Tele2 verlangd.

Tele2 en ACT zijn verder van mening dat de toetsing van groene diensten voor hen ten onrechte niet transparant is. Nu er geen besluit is over de groene diensten, kunnen zij hier geen rechtsmiddelen tegen aanwenden. Partijen hebben naar het oordeel van het College niet gemotiveerd op grond van waarvan zij inzicht zouden moeten hebben in deze diensten, terwijl OPTA daarentegen genoegzaam heeft gemotiveerd waarom KPN in verband met de bedrijfsvertrouwelijkheid van de gegevens er wel belang bij heeft dat haar concurrenten geen inzicht hebben in de betreffende gegevens. Ook in zoverre verwerpt het College daarom deze grieven.

8.14.2 Ten aanzien van grief 11 van ACT dat bundels van gereguleerde en niet-gereguleerde diensten als oranje diensten moeten worden beoordeeld, heeft OPTA in randnummers 10.2.9 tot en met 10.2.12 van het verweerschrift voldoende gemotiveerd dat er geen reden is om deze bundels als oranje diensten aan te merken. OPTA heeft er op gewezen dat KPN bundels die zij volgens methode 2 toetst al als oranje dienst aan OPTA moet voorleggen en dat ten aanzien van bundels die KPN volgens methode 1 toetst, er geen reden is voor voorafgaande toetsing door OPTA, omdat bij deze bundels de korting geheel wordt toegerekend aan de gereguleerde dienst.

8.15 Het College komt tot de slotsom dat een aantal grieven van KPN terecht is voorgedragen. Gelet hierop zal het College het beroep van KPN gegrond verklaren en het bestreden besluit op de in rubriek 9 van deze uitspraak genoemde punten vernietigen.

8.16 In de grieven van Tele2 en ACT ziet het College geen aanleiding tot vernietiging van het bestreden besluit. Gelet hierop zal het College de beroepen van Tele2 en ACT ongegrond verklaren.

8.17 Het College zal bepalen dat OPTA het door KPN betaalde griffierecht van € 276,-- aan haar vergoedt. Het College ziet voorts aanleiding OPTA te veroordelen in de proceskosten van KPN in zaak 06/121. Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden deze kosten vastgesteld op € 1.288,-- (1 punt ter waarde van € 322,-- voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 2 voor het gewicht van de zaak; geen vergoeding voor de spontaan ingediende repliek van 17 augustus 2006 van KPN).

Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenvergoeding in verband met het optreden van KPN, Tele2 en ACT als partij in de zaken waarin zij niet zelf de appellante zijn.

9. De beslissing

Het College:

- verklaart het beroep van UPC niet-ontvankelijk;

- verklaart het beroep van KPN gegrond en vernietigt het bestreden besluit, doch uitsluitend voorzover het betreft:

- de afbakening van een retailmarkt voor verkeer naar informatienummers;

- de afbakening van een retailmarkt voor verkeer naar persoonlijke assistentdiensten;

- de bepaling dat OPTA instructies kan geven over de toepassing van de algemene regels uit Annex A van het bestreden

besluit inzake kostentoerekening in specifieke situaties en over (de inrichting en het detailniveau van) de financiële

rapportages;

- de verplichting voor KPN tot openbaarmaking van financiële rapportages inzake retailtarieven.

- verklaart de beroepen van Tele2 en ACT ongegrond;

- bepaalt dat OPTA het door KPN betaalde griffierecht van € 276,-- (zegge: tweehonderdzesenzeventig euro) aan haar

vergoedt;

- veroordeelt OPTA in de proceskosten van KPN in zaak 06/121, vastgesteld op € 1.288,-- (zegge: twaalfhonderdachtentachtig

euro).

Aldus gewezen door mr. C.J. Borman, mr. F. Stuurop en mr. H.O. Kerkmeester, in tegenwoordigheid van mr. I.C. Hof, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 14 mei 2007.

w.g. C.J. Borman w.g. I.C. Hof

Beroep tegen marktanalysebesluit OPTA inzake retailmarkten voor vaste telefonie

Uitspraak