Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 05/454 9 mei 2007
15334
Uitspraak in de zaak van:
Orange Nederland Breedband B.V., te Amsterdam, (voorheen: Wanadoo Nederland B.V., te Amsterdam), appellante,
gemachtigde: mr. R.D. Chavannes, advocaat te Amsterdam,
tegen
de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA),
gemachtigde: mr. E.C. Pietermaat, advocaat te Den Haag.
Aan dit geding neemt voorts als partij deel:
KPN B.V. (KPN), te Den Haag,
gemachtigde: mr. J.A. Tempelman, advocaat in dienstbetrekking bij KPN.
1. De procedure
Appellante heeft bij brief van 5 juli 2005, bij het College op dezelfde dag per fax ontvangen, beroep ingesteld tegen een besluit van OPTA van 25 mei 2005.
Bij dit besluit heeft OPTA het verzoek van appellante afgewezen om met toepassing van artikel 6b.3 van de Telecommunicatiewet (Tw) een besluit te nemen inzake de markt voor breedbandinternettoegang.
Op 11 augustus 2006 heeft OPTA een verweerschrift ingediend.
KPN (ten tijde van het beroep ging het om KPN Telecom B.V., die vervolgens met KPN Mobile the Netherlands B.V. gefuseerd is tot KPN B.V.) heeft ervan afgezien een schriftelijke standpuntbepaling bij het College in te dienen.
Op 11 oktober 2006 heeft een zitting plaatsgehad waarin het beroep tegen de marktanalyse wholesalebreedbandtoegang is behandeld. Bij die gelegenheid heeft het College, in de samenstelling waarin het dat beroep behandelde, op verzoek van appellante en met instemming van de andere partijen, ook het onderzoek ter zitting in deze zaak doen plaatsvinden. Partijen hebben ter zitting bij monde van hun gemachtigden hun standpunten nader toegelicht. Voor OPTA voerde mr. M.D. Hes, kantoorgenoot van de gemachtigde, het woord.
2. De grondslag van het geschil
2.1 In Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en diensten (Kaderrichtlijn) (Pb 2002, L 108, blz. 33) is onder meer het volgende bepaald:
" Artikel 6
Raadpleging en transparantie
Behoudens in gevallen die onder de artikelen 7, lid 6, 20 of 21 vallen, zorgen de lidstaten ervoor dat de nationale regelgevende instanties die voornemens zijn maatregelen in overeenstemming met deze richtlijn of de bijzondere richtlijnen te nemen die aanzienlijke gevolgen voor de relevante markt hebben de belanghebbenden in staat stellen om binnen een redelijke termijn hun zienswijzen te geven op de ontwerpmaatregel. (…)
Artikel 7
Consolidatie van de interne markt voor elektronische communicatie
(…)
3. Indien de nationale regelgevende instantie (…) voornemens is een maatregel te nemen die:
a) valt onder de artikelen 15 of 16 van de onderhavige richtlijn, de artikelen 5 of 8 van Richtlijn 2002/19/EG (toegangsrichtlijn) of artikel 16 van Pro Richtlijn 2002/22/EG (universeledienstrichtlijn); en
b) van aanzienlijke invloed is op de handel tussen de lidstaten,
stelt zij de Commissie en de nationale regelgevende instanties in de andere lidstaten in kennis van de ontwerpmaatregel, tezamen met de motivering voor de maatregel, overeenkomstig artikel 5, lid 3, en stelt zij de Commissie en de andere nationale regelgevende autoriteiten daarvan in kennis. Nationale regelgevende instanties en Commissie kunnen de betrokken nationale regelgevende instantie hun opmerkingen meedelen binnen maximaal één maand of binnen de in artikel 6 genoemde Pro termijn indien deze langer is. De periode van één maand kan niet worden verlengd.
(...)
6. In uitzonderlijke omstandigheden kan een nationale regelgevende instantie die oordeelt dat er een dringende noodzaak is om te handelen, in afwijking van de procedure genoemd in de leden 3 en 4, teneinde de concurrentie te waarborgen en de belangen van de gebruikers te beschermen, onmiddellijk evenredige en voorlopige maatregelen vaststellen. Zij deelt die maatregelen onverwijld volledig met redenen omkleed mede aan de Commissie en de andere nationale regelgevende instanties. (…)
Artikel 8
1. De lidstaten zorgen ervoor dat de nationale regelgevende instanties bij de uitvoering van de in deze richtlijn en de bijzondere richtlijnen omschreven regelgevende taken alle redelijke maatregelen treffen die gericht zijn op de verwezenlijking van de in de leden 2, 3 en 4 genoemde doelstellingen (…)
2. De nationale regelgevende instanties bevorderen de concurrentie bij de levering van elektronische-communicatienetwerken en –diensten en de bijbehorende faciliteiten en diensten, onder meer op de volgende wijze:
(…)
b. zij zorgen ervoor dat er in de sector elektronische communicatie geen verstoring of beperking van de concurrentie is:
(…)
Artikel 15
Procedure voor marktdefinitie
1. Na openbare raadpleging en overleg met de nationale regelgevende instanties neemt de Commissie een aanbeveling aan inzake relevante markten voor producten en diensten (hierna "de aanbeveling" genoemd). Daarin worden overeenkomstig bijlage I de markten voor producten en diensten in de sector elektronische communicatie vermeld waarvan de kenmerken zodanig kunnen zijn dat het opleggen van wettelijke verplichtingen als beschreven in de bijzondere richtlijnen gerechtvaardigd kan zijn (…)
3. De nationale regelgevende instanties bepalen, zoveel mogelijk rekening houdend met de aanbeveling (…) de relevante markten die overeenkomen met de nationale omstandigheden, met name relevante geografische markten binnen hun grondgebied, overeenkomstig de beginselen van het mededingingsrecht. De nationale regelgevende instanties volgen de procedures van de artikelen 6 en 7 voordat zij markten definiëren die verschillen van de in de aanbeveling genoemde.
(…)
Artikel 16
Marktanalyseprocedure
1. Zo spoedig mogelijk na de aanneming van de Aanbeveling (…) voeren de nationale regelgevende instanties (…) een analyse van de relevante markten uit. (…)
2. Wanneer een nationale regelgevende instantie krachtens de artikelen 16, 17, 18 of 19 van Richtlijn 2002/22/EG (universeledienstrichtlijn), of de artikelen 7 of 8 van Richtlijn 2002/19/EG (toegangsrichtlijn) moet bepalen of ten aanzien van ondernemingen verplichtingen moeten worden opgelegd, gehandhaafd, gewijzigd of ingetrokken, bepaalt zij overeenkomstig de richtsnoeren op basis van haar analyse volgens lid 1 van dit artikel of een relevante markt daadwerkelijk concurrerend is.
(...)
4. Wanneer een nationale regelgevende instantie vaststelt dat een relevante markt niet daadwerkelijk concurrerend is, gaat zij na welke ondernemingen op die markt een aanmerkelijke marktmacht in de zin van artikel 14 hebben Pro en legt zij de ondernemingen in kwestie passende specifieke wettelijke verplichtingen op als beschreven in lid 2 of handhaaft zij deze verplichtingen wanneer zij reeds bestaan.
(…)
6. Voor de in de leden 3, 4 en 5 genoemde maatregelen gelden de procedures van de artikelen 6 en 7."
In de aanbeveling van de Commissie van 11 februari 2003 betreffende relevante producten en dienstenmarkten in de elektronischecommunicatiesector die overeenkomstig Richtl?n 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad inzake een gemeenschappel?k regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en diensten aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen (Pb 2003, L 114, blz. 45) is de lidstaten aanbevolen, bij het vaststellen van de relevante markten in overeenstemming met artikel 15, derde lid, van de Kaderrichtlijn de producten- en dienstenmarkten te analyseren die in de bijlage van deze aanbeveling worden opgesomd. Punt 12 van de bijlage luidt als volgt:
" 12. Wholesale-breedbandtoegang
Deze markt omvat bitstream-toegang waarmee de transmissie van breedbandgegevens in beide richtingen mogelijk wordt gemaakt en andere vormen van wholesale-toegang die over andere infrastructuren wordt geleverd, voorzover zij faciliteiten bieden die equivalent zijn met bitstream-toegang. Hieronder valt "netwerktoegang en bijzondere netwerktoegang" waarnaar wordt verwezen in bijlage I, punt 2, van de kaderrichtlijn, maar hij omvat niet de markt van punt 11, noch de markt van punt 18."
In de Tw was ten tijde van belang onder meer het volgende bepaald:
" Hoofdstuk 6A. Verplichtingen voor ondernemingen die beschikken over een aanmerkelijke marktmacht
§ 6a.1. Vaststellen van aanmerkelijke marktmacht
Artikel 6a.1
1. Het college bepaalt in overeenstemming met de beginselen van het algemene Europese mededingingsrecht de relevante markten in de elektronische communicatiesector waarvan de product- of dienstenmarkt overeenkomt met een in een aanbeveling als bedoeld in artikel 15, eerste lid, van richtlijn nr. 2002/21/EG vermelde product- of dienstenmarkt. Het college bepaalt in elk geval zo spoedig mogelijk nadat een aanbeveling als bedoeld in de eerste volzin in werking is getreden, de in die volzin bedoelde relevante markten.
2. Het College bepaalt in overeenstemming met de beginselen van het algemene Europese mededingingsrecht andere dan de in het tweede ldid bedoelde relevante markten in de elektronische communicatiesector indien hier naar zijn oordeel aanleiding toe is, of indien dit voortvloeit uit artikel 6a.4 of uit artikel 27 van Pro richtlijn nr. 2002/21/EG.
3. Het college onderzoekt de overeenkomstig het eerste en tweede lid bepaalde relevante markten zo spoedig mogelijk.
(…)
5. Het in het derde en vierde lid bedoelde onderzoek is er in ieder geval op gericht om vast te stellen:
a. of de desbetreffende markt al dan niet daadwerkelijk concurrerend is en of hierop ondernemingen die openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of openbare elektronische communicatiediensten aanbieden actief zijn die beschikken over een aanmerkelijke marktmacht, en
b. welke verplichtingen als bedoeld in de artikelen 6a.6 tot en met 6a.10 en 6a.12 tot en met 6a.15 passend zijn voor de onder a bedoelde ondernemingen die beschikken over een aanmerkelijke marktmacht.
6. Nadat het onderzoek als bedoeld in het derde of vierde lid is afgerond, geeft het college zo spoedig mogelijk uitvoering aan de artikelen 6a.2, eerste lid, of 6a.3.
(…)
Artikel 6a.2
1. Indien uit een onderzoek als bedoeld in artikel 6a.1, derde of vierde lid, blijkt dat een relevante markt (…) niet daadwerkelijk concurrerend is, stelt het college vast welke ondernemingen die openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of openbare elektronische communicatiediensten aanbieden, beschikken over een aanmerkelijke marktmacht, en:
a. legt hij ieder van hen, voor zover passend, verplichtingen als bedoeld in de artikelen 6a.6 tot en met 6a.10 of 6a.12 tot en met 6a.15 op;
(…)
2. Het college legt op grond van het eerste lid, onderdeel a:
a. verplichtingen als bedoeld in de artikelen 6a.6 tot en met 6a.10 alleen op aan ondernemingen die openbare elektronische communicatienetwerken of bijbehorende faciliteiten aanbieden;
(…)
3. Een verplichting als bedoeld in het eerste lid, is passend indien deze gebaseerd is op de aard van het op de desbetreffende markt geconstateerde probleem en in het licht van de doelstellingen van artikel 1.3 proportioneel en gerechtvaardigd is.
(…)
Hoofdstuk 6B. Consultatie
Artikel 6b.1
1. Op de voorbereiding van een besluit van het college als bedoeld in de artikelen 6.2, 6a.2, 6a.3, 6a.16 en 6a.18, is paragraaf 3.5.6 van de Algemene wet bestuursrecht van toepassing.
(…)
Artikel 6b.2
1. Indien een besluit als bedoeld in artikel 6b.1, eerste lid, van invloed is op de handel tussen de lidstaten, legt het college het ontwerp van het desbetreffende besluit en de gronden die aan het ontwerpbesluit ten grondslag liggen, voor aan de Commissie van de Europese Gemeenschappen en aan de nationale regelgevende instanties, bedoeld in artikel 7 van Pro richtlijn nr. 2002/21/EG en stelt het college hen gedurende een maand in de gelegenheid daarover opmerkingen te maken.
(…)
Artikel 6b.3
1. Het college kan in uitzonderlijke omstandigheden indien de vereiste spoed zich verzet tegen de toepassing van de procedures, bedoeld in de artikelen 6b.1, eerste lid, of 6b.2, die procedures buiten toepassing laten bij het nemen van een besluit als bedoeld in de artikelen 6.2, 6a.2, eerste lid, onder a, 6a.16, eerste lid, of 6a.18, eerste lid, ten einde de concurrentie te waarborgen of de belangen van de gebruikers te beschermen.
2. Een besluit als bedoeld in het eerste lid geldt voor een periode van maximaal 26 weken."
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Bij brief van 9 augustus 2004 heeft appellante OPTA verzocht met toepassing van artikel 6b.3 Tw een besluit te nemen op
een of meer markten voor breedbandinternettoegang. Het verzoek van appellante hield verband met de introductie per
1 juli 2004 van ADSL Tijd Surfen, een aanbod van de internetserviceprovider Het Net, een dochter van KPN.
- Appellante heeft haar verzoek mondeling en schriftelijk toegelicht op 19 augustus respectievelijk 26 november 2004 en
5 januari 2005.
- Bij besluit van 31 januari 2005, verzonden 1 februari 2005, heeft OPTA het verzoek afgewezen, overwegende dat artikel 6b.3
Tw uitsluitend de mogelijkheid geeft om de nationale en Europese consultatieprocedures in spoedeisende gevallen buiten
toepassing te laten, maar niet om maatregelen te nemen voordat een marktanalyse is afgerond. Aangezien de
marktanalyse inzake de markt voor wholesalebreedbandtoegang nog niet was afgerond, kon aan het verzoek niet tegemoet worden gekomen.
- Appellante heeft bij brief van 15 maart 2005 bij het College beroep ingesteld (zaak AWB 05/191) en bij brief van dezelfde datum aan de voorzieningenrechter van het College een voorlopige voorziening tegen dit besluit gevraagd (zaak AWB 05/192).
- Bij uitspraak van 27 april 2005 (AWB 05/191 en 192, < www.rechtspraak.nl >, LJN: AT 6100) heeft de voorzieningenrechter met toepassing van artikel 8:86, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) juncto artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie het beroep gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd en het verzoek om voorlopige voorziening afgewezen. Daartoe heeft de voorzieningenrechter overwogen dat OPTA haar weigering om de door appellante gevraagde maatregel te nemen, niet zonder meer kon baseren op de constatering van het niet afgerond zijn van de voor een inhoudelijke beoordeling van het verzoek noodzakelijke marktanalyse, doch dat zij de vraag onder ogen had moeten zien of het verzoek zulke dringende problemen betrof dat daarin aanleiding gevonden moest worden de marktanalyse te versnellen.
- Bij besluit van 25 mei 2005 heeft OPTA het verzoek van appellante opnieuw afgewezen.
3. Het bestreden besluit
In het bestreden besluit heeft OPTA met name het volgende overwogen en beslist.
OPTA heeft de argumenten van appellante getoetst aan de criteria verwoord in artikel 6b.3, dat sprake moet zijn van 1) uitzonderlijke omstandigheden, die ertoe leiden dat 2) de vereiste spoed zich verzet tegen het volgen van de gewone procedures 3) teneinde de concurrentie te waarborgen of de belangen van de gebruikers te beschermen.
OPTA heeft vastgesteld dat de concurrentie op het gebied van breedbandinternettoegang zich goed heeft ontwikkeld en dat er voor de eindgebruiker voldoende keuze is. Er zijn tientallen verschillende aanbieders met honderden verschillende pakketten op de retailmarkt actief. Het aanbieden van ADSL per tijdseenheid (zoals ADSL Tijd Surfen) is een instapproduct. Het betoog van appellante is gestoeld op de vergelijking van het commerciële wholesaletarief dat zij KPN moet betalen voor het leveren van breedbandtoegang via een zogenaamde agentuurovereenkomst, met het door Het Net in rekening gebrachte retailtarief voor ADSL Tijd Surfen. Naar het oordeel van OPTA staat niet vast dat het retailproduct onder de kostprijs wordt aangeboden, maar OPTA acht zulks niet van belang. Er is overigens een onderliggend wholesaleproduct dat wel gereguleerd is, namelijk linesharing (ofwel ASL). De kosten hiervoor zijn vastgesteld op € 1,91 (excl. BTW) per maand. Daar komen dan kosten bij voor het plaatsen van apparatuur en het verzorgen van transmissie. Die zouden kunnen worden gedekt door het abonnementstarief van € 7,95 per maand en de opbrengsten van het verkeer boven de 120 minuten. OPTA meent dat er een marge aanwezig is voor concurrenten om een concurrerend retailproduct aan te bieden. OPTA wijst in dit verband ook op een op dezelfde basis tot stand gekomen aanbod van Versatel, ADSL Gratis, dat blijkbaar wel commercieel haalbaar is.
Uit dit alles trekt OPTA de conclusie dat geen sprake is van een bedreiging voor duurzame concurrentie, zodat het verzoek van appellante moet worden afgewezen.
4. Het standpunt van appellante
In haar beroepschrift en ter zitting van 11 oktober 2006 heeft appellante met name het volgende aangevoerd.
Het aantal klanten van Het Net is sinds het ADSL Tijd Surfen en Het Net Instap Surfen aanbiedt met 359% gestegen. Die groei is vele malen groter dan bij andere aanbieders in dezelfde periode.
Niettemin heeft OPTA in de procedure leidend naar de vaststelling van het marktanalysebesluit gekozen voor de benadering dat KPN niet beschikt over aanmerkelijke marktmacht en KPN derhalve geen verplichtingen opgelegd.
OPTA heeft appellante ten onrechte niet in de gelegenheid gesteld om haar aanvraag na de uitspraak van de Voorzieningenrechter nog nader toe te lichten. Dat is in de gegeven omstandigheden onzorgvuldig en in strijd met artikel 3:2 Awb Pro. De telecommarkt ontwikkelt zich zo snel dat negen maanden na indiening van een verzoek een partij in de gelegenheid behoort te worden gesteld zijn stellingen aan te passen aan de nieuwe feitelijke situatie. OPTA heeft zonder zo’n aanpassing daarom niet ex nunc kunnen beslissen.
Bovendien zijn de reeds eerder door appellante aangevoerde argumenten door OPTA niet aanwijsbaar onderzocht.
Voorts heeft appellante naar voren gebracht dat artikel 6b.3 Tw OPTA een zelfstandige bevoegdheid geeft om direct een spoedbeslissing te nemen voordat de marktanalyseprocedure is afgerond. Weliswaar dient OPTA op grond van het beschikbare feitenmateriaal te hebben vastgesteld dat aan de voorwaarden voor het nemen van een maatregel voldaan is, doch daarvoor hoeft niet steeds een tijdrovende marktanalyseprocedure gevolgd te zijn. Effectief ex-ante-toezicht veronderstelt de mogelijkheid om snel in te grijpen. Natuurlijk moet zulk ingrijpen geschieden op basis van een goed inzicht in de relevante feiten, maar dat kan zeer wel bestaan voordat een uitgebreide en gemotiveerde marktanalyse geschreven is. De All IP-plannen van KPN zijn ook een voorbeeld van een ontwikkeling die onmiddellijk ingrijpen noodzakelijk kan maken. Dergelijke plannen zouden zelfs tot andere marktafbakeningen kunnen leiden. Effectief en tijdig ingrijpen zou onmogelijk zijn als in zulke gevallen eerst een nieuwe marktanalyseprocedure opgestart en afgerond moet worden.
Nu OPTA niet heeft beoordeeld of de in dit geval bij haar bekend zijnde feiten direct ingrijpen noodzakelijk maakten, heeft zij in strijd met artikel 6b.3 Tw en artikel 7, zesde lid, van de Kaderrichtlijn beslist.
Genoemde artikelen vereisen niet dat er eerst een ontwerpbesluit ter consultatie is gepubliceerd. De nationale regelgevende instanties zijn blijkens artikel 8 van Pro de Kaderrichtlijn juist verplicht te zorgen dat er geen verstoring of beperking van de concurrentie is en ze zijn eveneens verplicht daartoe alle redelijke maatregelen te treffen.
Appellante verwijst ter ondersteuning van haar betoog naar een uitspraak van de High Court of Justice of England and Wales van 27 juni 2003, waaruit zij een aantal overwegingen citeert. Samengevat komen deze erop neer dat genoemde rechterlijke instantie oordeelt dat artikel 7, zesde lid, van de Kaderrichtlijn toelaat dat maatregelen worden opgelegd aan een partij die niet eerst is aangewezen als partij met aanmerkelijke marktmacht.
OPTA’s oordeel over de marktsituatie is volgens appellante voorts onjuist en te vrijblijvend. Bovendien is het gebaseerd op oncontroleerbare feitelijke stellingen, die niet onderbouwd zijn. De door appellante overgelegde informatie is terzijde geschoven, terwijl deze wel degelijk twijfel wekte met betrekking tot de vraag of de concurrentie op de markt zich goed ontwikkeld had.
Appellante meent schade geleden te hebben door het feit dat OPTA niet op haar verzoek is ingegaan.
Zij kan op dit moment niet verklaren of zij OPTA voor die schade aansprakelijk wil stellen. Het zal afhangen van de overwegingen van het College, of dat haalbaar zal blijken te zijn.
5 De zienswijzen van OPTA en KPN
OPTA heeft ter zitting het standpunt ingenomen dat het betoog van appellante feitelijk neerkomt om een verzoek om herziening van de door de Voorzieningenrechter in de zaak AWB 05/191 gedane uitspraak. In die uitspraak is terecht bevestigd, dat een marktanalyse moet zijn afgerond voordat op grond van artikel 6b.3 een maatregel genomen kan worden.
OPTA heeft vervolgens aangegeven te betwijfelen of appellante wel procesbelang heeft bij beoordeling van haar beroep. Gelet op de uitkomsten van de marktanalyse was er ook voor het opleggen van tijdelijke voorlopige maatregelen door OPTA geen grondslag, zodat OPTA daartoe niet had kunnen overgaan. Derhalve blijft uitsluitend een principiële vraag over.
KPN heeft de zienswijze van OPTA onderschreven.
6. De beoordeling van het geschil
6.1 Het College stelt allereerst vast dat appellante procesbelang heeft, nu zij heeft gesteld schade geleden te hebben als gevolg van het feit dat niet tijdig een maatregel is genomen tegen de naar haar oordeel ontoelaatbare aanbiedingen van Het Net. Deze schade wil zij zo mogelijk verhalen. Voor de beoordeling van het procesbelang gaat het voorts niet om de vraag of een aangevoerd betoog kans van slagen heeft, maar uitsluitend of een partij bij vernietiging van het bestreden besluit een voordeel kan behalen.
6.2 Het College overweegt vervolgens dat bij de uitspraak op het beroep van appellante van
27 april 2005 in de zaak AWB 05/191 reeds op een aantal vragen een beslissing genomen is. Deze uitspraak staat, inclusief de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen, tussen partijen vast.
Dat wil zeggen dat het in die uitspraak gegeven oordeel, dat artikel 6b.3, eerste lid, Tw geen verdergaande betekenis toekomt dan dat het artikel OPTA de mogelijkheid biedt om in uitzonderlijke, spoedeisende gevallen de in artikel 6b.1, eerste lid, Tw en artikel 6b.2, eerste lid, Tw bedoelde consultatieprocedures buiten toepassing te laten bij het nemen van een besluit, teneinde de concurrentie te waarborgen of de belangen van de gebruikers te beschermen, hier als uitgangspunt heeft te gelden. Daarmee staat ook vast dat artikel 6b.3 Tw niet voorziet in de mogelijkheid om met toepassing van artikel 6a.2, eerste lid, aanhef en onder a, Tw verplichtingen op te leggen, voordat de relevante markt(en) is of zijn bepaald (artikel 6a.1, eerste en tweede lid, Tw) en onderzocht (artikel 6a.1, derde en vijfde lid, Tw) waarbij dit onderzoek moet zijn afgerond (artikel 6a.1, zesde lid, Tw). Hetzelfde geldt voor de uitleg van artikel 7 van Pro de Kaderrichtlijn.
In het licht daarvan geldt ook dat OPTA naar aanleiding van het destijds door appellante ingediende verzoek, na de uitspraak van 27 april 2005 diende te beoordelen of het gestelde in het verzoek aanleiding zou behoren te vormen de voor een inhoudelijke beslissing op dit verzoek noodzakelijke afronding van de marktanalyse, voorzover mogelijk, extra prioriteit te geven.
Dat zou, kort gezegd, het geval zijn als het belang van duurzame concurrentie op de wholesalemarkt of de retailmarkt voor breedbandinternettoegang in zodanige mate in het geding zou zijn of zou kunnen raken dat optreden door OPTA op de kortst mogelijke termijn aangewezen zou zijn.
6.3 Bij het bestreden besluit heeft OPTA geoordeeld dat van een situatie als hiervoor beschreven geen sprake was. Gelet op het feit, dat OPTA in augustus 2004, toen appellante haar verzoek deed, reeds doende was met het onderzoek dat later zou leiden tot publicatie van het ontwerp-marktanalysebesluit inzake de markt voor wholesalebreedbandtoegang, dat op 1 juli 2005 ter inzage gelegd is, en waarin geoordeeld wordt dat de markt voor wholesalebreedbandtoegang van lage kwaliteit, als hier aan de orde, daadwerkelijk concurrerend is, is het op zichzelf begrijpelijk dat en waarom OPTA tot de conclusie gekomen is, dat van een dringende noodzaak tot ingrijpen in het belang van een duurzame concurrentie op die markt niet gesproken kon worden. Nu bij uitspraak van heden (AWB 06/120 en 06/136) het beroep tegen het op basis van dat ontwerp genomen marktanalysebesluit door het College ongegrond wordt verklaard, kan worden vastgesteld dat OPTA, aldus oordelende, geen inbreuk heeft gemaakt op enige, als ten deze van belang zijnde door partijen opgevoerde, rechtsregel.
6.4. Gelet op de voortgang van de gegevensverzameling voor marktanalyse op en kort voor
25 mei 2005 heeft OPTA in redelijkheid kunnen oordelen over voldoende informatie te beschikken om op het verzoek van appellante te besluiten.
Ook ter zitting bij de Voorzieningenrechter op 18 april 2005 zijn door appellante geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht die, dan wel OPTA tot de conclusie hadden moeten brengen dat er mogelijk een ander zicht op de van belang zijnde marktontwikkeling moest worden ontwikkeld dan wel aanleiding hadden moeten vormen om een hoorzitting te houden om appellante in de gelegenheid te stellen nadere feitelijke informatie over de ontwikkelingen op de markt naar voren te brengen. Gesteld noch gebleken is voorts, dat tussen 25 mei 2005 en 21 december 2005 (de datum waarop het marktanalysebesluit door OPTA genomen is) een relevante wijziging in de omstandigheden is opgetreden waardoor op 25 mei 2005 een grotere noodzaak tot optreden bestond dan op 21 december 2005.
6.5 Het beroep is derhalve ongegrond.
6.6 Voor een veroordeling in de proceskosten bestaat naar het oordeel van het College geen aanleiding.
7. De beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gewezen door mr. W.E. Doolaard, mr. H.A.B. van Dorst - Tatomir en
mr. H.O. Kerkmeester, in tegenwoordigheid van mr. J.M.W. van de Sande als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 9 mei 2007.
w.g. W.E. Doolaard w.g. J.M.W. van de Sande