Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Enkelvoudige kamer voor spoedeisende zaken
AWB 07/196 27 maart 2007
15300 Telecommunicatiewet
Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak van:
KPN B.V., te Den Haag, verzoekster,
gemachtigde: mr. A.Th. Meijer, advocaat in dienst van verzoekster,
tegen
de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA),
gemachtigden: mr. L.H. la Roi en mr. D. Verduijn, beiden werkzaam bij OPTA.
1. De procedure
Bij brief van 26 maart 2007 heeft verzoekster de voorzieningenrechter van het College verzocht een voorlopige voorziening te treffen in het kader van verzoeksters bezwaar tegen het in rubriek 2 weergegeven rechtsoordeel van OPTA inzake het gebruik van het nummer 118.
Het verzoek is op 27 maart 2007 ter zitting behandeld, alwaar namens verzoekster haar gemachtigde, mr. A.L. Baartman en drs. K. Bokhove zijn verschenen en namens OPTA haar gemachtigden en drs. S.P.M. de Vries.
2. De feiten
Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
- De bestemming van het nummer 118 was als volgt omschreven in het Nummerplan Telefoon- en ISDN-diensten (hierna: Nummerplan):
" Algemene abonnee-informatiedienst die voldoet aan het bepaalde bij of krachtens het Besluit universele dienstverlening en eindgebruikersbelangen en voorts wat betreft de aard en de inhoud van de verstrekte informatie aan degene die gebruik maakt van de dienst uitsluitend de bij de abonnees in gebruik zijnde nummers uit dit nummerplan biedt."
- Bij besluit van 28 april 2006 heeft de Minister van Economische Zaken een nummerreeks ingevoerd voor abonnee-informatiediensten. Het gaat om viercijferige nummers, beginnend met de cijfercombinatie 18 (hierna: 18xy-nummers), waarbij 1818 niet wordt uitgegeven. Voorts heeft de Minister het bestaande informatienummer 118 uitgefaseerd, waarbij het volgende tijdspad is bepaald. Tot 17 januari 2007 blijft 118 als abonnee-informatiedienst actief. Tussen 17 januari 2007 en 17 mei 2007 wordt de beller van 118 door middel van een automatische boodschap op commercieel neutrale en non-discriminatoire wijze geïnformeerd over de vervanging van 118 door 18xy-nummers. Vanaf 17 mei 2007 is 118 in het Nummerplan gesloten.
- Bij uitspraken van 27 september 2006 (TELEC 06/3174 HRK en TELEC 06/3224/3158/3173 HRK) heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam de tegen het besluit van 28 april 2006 ingestelde beroepen met toepassing van artikel 8:86 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) niet-ontvankelijk dan wel ongegrond verklaard.
- OPTA heeft bij brief van 29 september 2006 aan de houders van een 118-nummer aangekondigd het gebruik van 118 in overeenstemming met de bestemming actief te zullen handhaven en bij verkeerd gebruik over te zullen gaan tot het opleggen van een boete, het opleggen van een last onder dwangsom en/of het intrekken van het nummer. De brief bevat een niet-limitatieve opsomming van niet toelaatbaar gedrag. Blijkens die opsomming is het, voor de periode vanaf 17 januari 2007, onder meer niet toegestaan alleen het eigen 18xy-nummer aan te prijzen of dit nummer (in bijvoorbeeld een caroussel) vaker te noemen dan de overige nummers en is het evenmin toegestaan alleen het eigen 18xy-nummer te noemen, ook al is dat het enige 18xy-nummer dat op het betreffende netwerk aankiesbaar is.
- Bij uitspraken van 17 oktober 2006 (<www.rechtspraak.nl>, LJN: AZ0240) heeft de voorzieningenrechter van het College het besluit van 28 april 2006 voorzover daarin is voorzien in de uitfasering van 118, gedeeltelijk geschorst tot de dag waarop het College uitspraak doet op het hoger beroep van verzoekers.
- Bij uitspraken van 7 maart 2007 (<www.rechtspraak.nl>, LJN: BA0119 en BA0122) heeft het College op de tegen voornoemde uitspraken van 27 september 2006 ingestelde hoger beroepen beslist en daarbij, voorzover thans van belang, het besluit van 28 april 2006 in stand gelaten.
- Naar aanleiding van deze uitspraak heeft OPTA op 15 maart 2007 in een mededeling aan de betrokken marktpartijen, samengevat, het volgende overwogen. OPTA heeft als taak het Nummerplan te handhaven. Op grond van het Nummerplan kan OPTA strikt genomen de houders van 118 verplichten per direct de in het Nummerplan voor dit nummer geldende automatische boodschap te laten horen. OPTA dient echter ook rekening te houden met de belangen van de eindgebruikers, voor wie een directe omschakeling tot verwarring zou kunnen leiden, hetgeen haar tot de volgende conclusie leidt:
“ Het college komt (…) tot de conclusie dat hij vanaf 1 april 2007 handhavend gaat optreden betreffende de omschakeling naar een automatische boodschap van 118. (…)
Het college wenst te benadrukken dat bovenbeschreven datum van 1 april 2007 alleen het handhaven van de omschakeling naar een automatische boodschap betreft. Het college heeft op 29 september 2006 aangekondigd het gebruik van 118 conform de bestemming actief te handhaven. Het college handhaaft sinds het najaar van 2006 de bestemming van 118 actief en zal dit ook blijven handhaven. Dit houdt in dat tot 1 april 2007 de aanbieder ofwel de abonnee-informatiedienst aanbiedt ofwel de automatische boodschap laat horen, beide conform de bestemming uit het nummerplan.”
- Verzoekster heeft OPTA bij faxbericht van 23 maart 2007 meegedeeld dat zij in de loop van dezelfde dag in het SMS-bericht met nummerinformatie, dat bellers van 118 EasyConnect (mobiel) direct aansluitend aan hun gesprek met een call centre agent van 118 ontvangen, de volgende informatieve boodschap zal opnemen:
“NIEUW: 118 EasyConnect van KPN is nu 1888 nummerinformatie”.
- OPTA heeft verzoekster bij faxbericht van 23 maart 2007 (kenmerk: OPTA/TN/2007/200540), aangevuld bij faxbericht van eveneens 23 maart 2007 (kenmerk: OPTA/TN/2007/200543; hierna samen: het faxbericht van 23 maart 2007), bericht (-) dat zij het door verzoekster aangekondigde gebruik van 118 in strijd acht met de bestemming van 118, (-) dat bij onjuist gebruik van 118 handhavend zal worden opgetreden op de wijze zoals aangegeven in de brief van 29 september 2006 en (-) dat zij op grond van artikel 18.7 van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) over de periode van 23 maart 2007 tot 1 april 2007 dagelijks en gespecificeerd inlichtingen vordert inzake de inhoud van de SMS-berichten, het aantal verstuurde berichten en het aantal unieke abonnees aan wie deze berichten zijn verstuurd.
- Bij brief van 25 maart 2007 heeft KPN bezwaar gemaakt tegen het in het faxbericht van 23 maart 2007 neergelegde rechtsoordeel dat de voorgestane handelwijze van verzoekster in strijd is met de bestemming van 118 in het Nummerplan.
3. Het verzoek om voorlopige voorziening
Verzoekster heeft de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen met als doel dat het haar is toegestaan om 118 tot 1 april 2007 te gebruiken op de in haar brief van 23 maart 2007 voorgestane wijze.
Ter ondersteuning van haar verzoek heeft verzoekster, samengevat, het volgende naar voren gebracht.
Op grond van artikel 4.11, elfde lid, Tw is het, kort gezegd, verboden om nummers met een bestemming in een nummerplan zonder of in afwijking van een toekenning te gebruiken. Verzoekster bestrijdt dat het verbod om nummers in strijd met het Nummerplan of een toekenning te gebruiken zich verder uitstrekt dan het gebruik dat van dat nummer wordt gemaakt tijdens het telefoongesprek dat door het kiezen van het bewuste nummer tot stand is gebracht. Verzoekster bestrijdt niet dat het maken van reclame op 118 niet is toegestaan. Dit betekent dat tijdens het gesprek geen reclame mag worden gemaakt, maar ook niet meer dan dat. Eventuele vervolgcommunicatie na afloop van het gesprek kan niet binnen het ‘gebruiken van een nummer’ worden gebracht. Zelfs indien gezegd zou moeten worden dat de boodschap die door verzoekster wordt meegezonden in het SMS-bericht na afloop van een 118-gesprek als reclame moet worden gekenschetst, betekent dit niet dat het nummer 118 in strijd met het Nummerplan wordt gebruikt. Het additioneel informeren van of communiceren met de klant – dat wil zeggen niet als onderdeel van de dienst 118 maar in een losse SMS – kan niet worden gezien als een uitbreiding van de aard of inhoud van de abonnee-informatiedienst.
De door verzoekster verstrekte informatie in het SMS-bericht is niet aan te merken als reclame. Naar algemene opvatting is sprake van reclame indien het gaat om de openbare aanprijzing van goederen en diensten (vgl. artikel 1 van Pro de Nederlandse Reclame Code). Steun hiervoor valt tevens te vinden in de definitie van ‘commerciële informatie’ in artikel 15e, derde lid, BW. Als verzoekster een klant in het kader van de dienstverlening informeert ter zake van wezenlijke veranderingen met betrekking tot die dienst, is geen sprake van een aanprijzing. De mededeling van verzoekster aan haar afnemers van haar 118-dienst dat het nummer 118 van verzoekster zal worden vervangen door het nummer 1888 van verzoekster is stellig een louter feitelijke mededeling.
4. De beoordeling van het geschil
4.1 Ingevolge artikel 8:81 Awb Pro juncto artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie kan, hangende de beslissing op bezwaar en indien tegen die beslissing beroep bij het College openstaat, de voorzieningenrechter van het College op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
4.2 Allereerst dient met het oog op de bevoegdheid van de voorzieningenrechter van het College om van het onderhavige verzoek om voorlopige voorziening kennis te nemen, de vraag te worden beantwoord of tegen de te nemen beslissing op het bezwaar van verzoekster beroep bij het College dan wel bij de rechtbank Rotterdam openstaat.
Ingevolge artikel 17.1, eerste lid, Tw staat tegen besluiten inzake handhaving van de Tw (hoofdstuk 15 Tw) in eerste en enige aanleg beroep bij het College open, tenzij sprake is van besluiten als bedoeld in de artikelen 15.2a en 15.4 Tw. Tegen laatstbedoelde besluiten staat in eerste aanleg beroep bij de rechtbank Rotterdam open.
Verzoeksters bezwaar is gericht tegen het in het faxbericht van 23 maart 2007 vervatte rechtsoordeel van OPTA, dat het door verzoekster voorgestane gebruik van 118 in de periode van 23 maart 2007 tot 1 april 2007 in strijd is met de bestemming van 118. Dit rechtsoordeel is gegeven in het licht van het besluit van 15 maart 2007, waarbij OPTA heeft meegedeeld geen gebruik te maken van haar bevoegdheid om handhavend op te treden, voorzover 118 in de periode tot 1 april 2007 nog wordt gebruikt conform de bestemming die ingevolge het Nummerplan tot 17 januari 2007 voor dit nummer gold. In het faxbericht van 23 maart 2007 is aangegeven dat tegen onjuist gebruik van 118 handhavend zal worden opgetreden, maar daarbij is niet vooruitgelopen op het eventueel te hanteren handhavingsinstrument.
Aangezien vorenbedoeld rechtsoordeel aldus niet is gegeven in het kader van de gebruikmaking van een specifiek handhavingsinstrument ter zake waarvan de rechtbank Rotterdam in eerste aanleg bevoegd zou zijn, zoals het opleggen van een boete op grond van artikel 15.4 Tw, is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat tegen de te nemen beslissing op het bezwaar van verzoekster beroep bij het College openstaat. Dit brengt mee dat de voorzieningenrechter van het College bevoegd is van het verzoek om voorlopige voorziening kennis te nemen.
4.3 De voorzieningenrechter ziet zich voorts voor de vraag gesteld of het in het faxbericht van 23 maart 2007 vervatte rechtsoordeel van OPTA kan worden aangemerkt als een appellabele publiekrechtelijke rechtshandeling.
Zoals het College eerder heeft overwogen (zie onder meer de uitspraak van 13 augustus 2002, <www.rechtspraak.nl>, LJN: AE6745), kan het geven van een als zelfstandig en definitief bedoeld rechtsoordeel omtrent de toepasselijkheid van een wettelijke bepaling in de gegeven situatie, ten aanzien waarvan een bestuursorgaan de bevoegdheid heeft, in zeer bijzondere gevallen worden aangemerkt als het verrichten van een op zichzelf staande publiekrechtelijke rechtshandeling, die bij de naar de materie bevoegde bestuursrechter kan worden aangevochten. Hiervoor bestaat slechts grond in gevallen waarin niet kan worden geoordeeld dat het rechtsoordeel vooruitloopt op een ten aanzien van betrokkene te verwachten of door hem uit te lokken besluit tot toepassing van de wettelijke regeling, waartegen in rechte kan worden opgekomen zonder dat sprake is van een voor betrokkene onevenredig belastende weg naar de rechter.
Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is hier sprake van een zelfstandig en als definitief bedoeld rechtsoordeel en is, voorzover dit rechtsoordeel vooruitloopt op een ten aanzien van verzoekster te nemen handhavingsbesluit waartegen in rechte kan worden opgekomen, sprake van een voor verzoekster onevenredig belastende weg naar de rechter. Van verzoekster kan niet worden verlangd dat zij wacht op een rechterlijk oordeel over de rechtmatigheid van de door haar voorgestane handelwijze inzake 118 totdat OPTA daadwerkelijk een handhavingsbesluit neemt. Hierbij komt dat de door verzoekster voorgestane handelwijze slechts betrekking heeft op de periode tot 1 april 2007.
4.4 Met het besluit van 15 maart 2007 heeft OPTA in het kader van de uitoefening van haar bevoegdheid tot handhaving van het gebruik van 118 een naar voorlopig oordeel niet onredelijke overgangssituatie gecreëerd voor de periode tot 1 april 2007. Als gevolg van dat besluit staan verzoekster tot 1 april 2007 twee opties open die geen van beide tot handhavende maatregelen door OPTA zullen leiden: ofwel 118 gebruiken conform de oude, tot 17 januari 2007 geldende, bestemming (het aanbieden van de abonnee-informatiedienst) ofwel 118 gebruiken conform de vanaf 17 januari 2007 geldende bestemming (het laten horen van de automatische boodschap).
Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter voldoet de door verzoekster voorgestane handelwijze aan geen van beide opties. Hiertoe wordt het volgende overwogen.
Blijkens het Nummerplan was de oude bestemming van 118, voorzover hier van belang, een algemene abonnee-informatiedienst die wat betreft de aard en inhoud van de verstrekte informatie aan degene die gebruik maakt van de dienst uitsluitend de bij de abonnees in gebruik zijnde nummers uit het Nummerplan biedt. Met die bestemming is niet verenigbaar dat de houder van 118 aan de beller van 118 naast het verschaffen van de bij de abonnees in gebruik zijnde nummers uit het Nummerplan tevens informatie verstrekt over de vervanging van 118 door zijn 18xy-nummer. Anders dan verzoekster is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat het telefoongesprek dat door het kiezen van 118 tot stand wordt gebracht en het SMS-bericht dat de beller van 118 na afloop van het telefoongesprek van verzoekster ontvangt, beide als onlosmakelijke onderdelen van verzoeksters abonnee-informatiedienst moeten worden aangemerkt.
Blijkens het Nummerplan is de bestemming van 118 van 17 januari 2007 tot 17 mei 2007 een automatische boodschap die de beller op commercieel neutrale en non-discriminatoire wijze informeert over de vervanging van 118 door 18xy-nummers. Het door verzoekster voorgestane gebruik van 118 is met deze bestemming reeds onverenigbaar, nu de beller geen automatische boodschap te horen krijgt. Bovendien is de boodschap in het SMS-bericht niet aan te merken als commercieel neutraal en non-discriminatoir, aangezien alleen verzoeksters eigen nummer wordt genoemd.
4.5 Op grond van het voorgaande komt de voorzieningenrechter voorshands tot de conclusie dat het in het faxbericht van 23 maart 2007 vervatte rechtsoordeel van OPTA, dat het door verzoekster voorgestane gebruik van 118 in de periode van 23 maart 2007 tot 1 april 2007 in strijd is met de bestemming van 118, rechtens standhoudt. Het verzoek om voorlopige voorziening dient te worden afgewezen. Voor toekenning van een vergoeding van de proceskosten op voet van artikel 8:75 Awb Pro zijn geen termen aanwezig.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Aldus gewezen door mr. E.J.M. Heijs, in tegenwoordigheid van mr. R. Meijer als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 27 maart 2007.
w.g. E.J.M. Heijs w.g. R. Meijer