Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 05/455 3 mei 2006
15301 Telecommunicatiewet
Besluit vergoedingen Telecommunicatiewet
Uitspraak op het hoger beroep van:
Q-Music Nederland B.V. (voorheen achtereenvolgens Publimusic B.V. en Noordzee 100.7 FM B.V.), te Hilversum, appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: de rechtbank) van 25 mei 2005 in het geding tussen appellante
en
de Minister van Economische Zaken (hierna: de minister).
Gemachtigde van appellante: mr. Q.J. Tjeenk Willink, advocaat te Amsterdam.
Gemachtigde van de minister: mr. A.J. Boorsma, advocaat te Den Haag.
1. De procedure
Appellante heeft bij brief van 5 juli 2005, bij het College op dezelfde dag per fax binnengekomen, beroep ingesteld tegen een uitspraak van de rechtbank van 25 mei 2005 (TELEC 04/199 WILD).
Appellante heeft bij brief van 7 september 2005 de gronden van haar beroep aangevoerd.
Bij brief van 8 november 2005 heeft de minister een reactie op het beroepschrift ingediend.
Op 22 maart 2006 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de gemachtigden en - namens de minister - mr. O.F.V. de Bruijne, medewerker van het Agentschap Telecom te Groningen, het woord hebben gevoerd.
2. De grondslag van het geschil
2.1 Artikel 12, eerste lid, van Richtlijn 2002/20/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 betreffende de machtiging voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (Machtigingsrichtlijn) bepaalt het volgende:
" Administratieve bijdragen
1. Administratieve bijdragen die worden opgelegd aan ondernemingen die een dienst of een netwerk aanbieden in het kader van de algemene machtiging of waaraan een gebruiksrecht is verleend:
a) dienen uitsluitend ter dekking van de administratiekosten die voortvloeien uit het beheer, de controle van en het toezicht op de naleving van het algemene machtigingssysteem van de gebruiksrechten en van de specifieke verplichtingen van artikel 6, lid 2, die ook de kosten kunnen omvatten voor internationale samenwerking, harmonisatie en normering, marktanalyse, controle op de naleving en ander markttoezicht, alsmede regelgevende werkzaamheden in het kader van de opstelling en handhaving van afgeleide wetgeving en administratieve besluiten, zoals besluiten betreffende toegang en interconnectie; en
b) worden opgelegd aan individuele ondernemingen volgens een objectieve, transparante en evenredige verdeling, die de extra administratiekosten en daarmee samenhangende bijdragen tot een minimum beperkt.
2.Wanneer de nationale regelgevende instanties administratieve bijdragen heffen, publiceren zij een jaarlijks overzicht van hun administratieve kosten en het totale bedrag van de geïnde bijdragen. In het licht van het verschil tussen het totale bedrag aan vergoedingen en het totale bedrag aan administratieve kosten, vinden de nodige aanpassingen plaats."
Artikel 16.1 van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) heeft de volgende inhoud:
" 1. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld over de vergoeding van de kosten die is verschuldigd door degene ten behoeve van wie werkzaamheden of diensten zijn verricht ingevolge het bepaalde bij of krachtens deze wet voorzover de vergoeding verband houdt met deze werkzaamheden of diensten.
2. Bij het vaststellen van de vergoeding kunnen mede worden betrokken kosten, verband houdend met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze wet ten aanzien van de desbetreffende werkzaamheden of diensten.
3. (…).
4. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld betreffende de jaarlijkse bijdrage die is verschuldigd door gebruikers van radiozendapparaten ter dekking van de kosten die voor de overheid voortvloeien uit de toepassing van het bij of krachtens deze wet terzake van de elektromagnetische compatibiliteit bepaalde.
5. (…)."
Het Besluit vergoedingen Telecommunicatiewet (Stb. 1999, 130; hierna: Besluit) bevat onder meer de volgende bepalingen:
" Artikel 2
1. De vergoeding dient ter dekking van de kosten van de werkzaamheden of diensten die ingevolge het bepaalde bij of krachtens de wet door Onze Minister of het college worden verricht.
2. De vergoeding bestaat uit:
a. een bedrag dat verband houdt met de kosten van het verrichten van werkzaamheden of diensten in het kader van de aan Onze Minister of het college bij of krachtens de wet opgedragen uitvoeringstaak; of
b. een bedrag dat verband houdt met de kosten van het verrichten van werkzaamheden of diensten in het kader van de aan Onze Minister of het college bij of krachtens de wet opgedragen toezichthoudende taak; of
(…).
Artikel 3
1. Ter zake van de kosten, bedoeld in artikel 2, eerste lid, gelden als uitgangspunten dat:
a. deze kosten worden geraamd voor het kalenderjaar waarvoor de vergoeding geldt;
b. de directe kosten rechtstreeks worden toegerekend aan categorieën van gelijksoortige werkzaamheden of diensten;
c. de indirecte kosten worden toegerekend aan categorieën van gelijksoortige werkzaamheden of diensten naar rato van hun beslag op de onderscheiden werkzaamheden of diensten;
(…).
Artikel 4
1. Categorieën als bedoeld in artikel 3, eerste lid, onder b en c, zijn, voorzover het betreft werkzaamheden of diensten van Onze Minister, werkzaamheden of diensten met betrekking tot:
a. het gebruik van frequentieruimte, bedoeld in § 3.2 van de wet, voor:
(…),
6°. omroep.
(…).
Artikel 5
1. Bij ministeriële regeling wordt de hoogte van de vergoeding per categorie of per subcategorie van gelijksoortige werkzaamheden of diensten vastgesteld:
a. op basis van de geraamde kosten die per categorie of per subcategorie zijn toegerekend als bedoeld in artikel 4; en
b. naar rato van de per categorie of per subcategorie bij ministeriële regeling vast te stellen verdeelsleutel.
2. Bij de regeling worden de bedragen en de jaarlijkse bijdrage, bedoeld in artikel 2, tweede lid, onder a tot en met c, afzonderlijk vastgesteld."
De Regeling vergoedingen Agentschap Telecom 2003 (Stcrt. 2002, 247; hierna: Regeling) luidde onder meer als volgt:
" Artikel 2
1. Voor de kosten van het door het Agentschap Telecom verrichten van werkzaamheden of diensten met betrekking tot de categorieën en subcategorieën, genoemd in de bij deze regeling behorende bijlage I, zijn de in bijlage I genoemde vergoedingen voor het kalenderjaar 2003 verschuldigd.
(...)
Artikel 5
1. In afwijking van artikel 2, eerste lid, is tot 1 juni 2003 op werkzaamheden of diensten betreffende de commerciële AM/FM-omroep bijlage I, onder I.F.5, van toepassing. Vanaf 1 juni 2003 is op deze werkzaamheden of diensten het bepaalde in bijlage I, onder I.F.1, van toepassing.
2. Het bedrag dat voor het kalenderjaar 2003 is verschuldigd, wordt bepaald door het bedrag dat wordt berekend op de voet van bijlage I, onder I.F.5, op te tellen bij zeventwaalfde deel van het bedrag dat wordt berekend op de voet van bijlage I, onder I.F.1."
Bijlage I bij de Regeling bepaalde onder meer het volgende:
" Over het kalenderjaar 2003 zijn de volgende bedragen verschuldigd:
(…).
F. Omroep I II
1. AM/FM Per opstelplaats voor FM- € 563
frequenties lager dan 104,9
MHz
Per opstelplaats voor AM-
frequenties en de FM-
frequenties 104,9 MHz en € 140
hoger
Per combinatie van
frequentiekanaal en €271
opstelplaats en tevens per
kW zendvermogen € 451
(…)
5. Commerciële AM/FM- Per frequetiekanaal/per
omroep opstelplaats:
- < 100 W € 71
- > 100 W < 2 kW € 1.708
- > 2 kW < 5 kW € 4.270
> 5 kW € 8.540"
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- De Minister van Verkeer en Waterstaat heeft de rechtsvoorgangster van appellante bij besluit van 25 augustus 1997 een machtiging verleend als bedoeld in artikel 17 van Pro de Wet op de Telecommunicatievoorzieningen voor het gebruik van zes FM-frequenties voor het uitzenden van een commercieel radioprogramma.
- Ingevolge artikel 20.3, eerste lid, Tw is deze machtiging gelijkgesteld met een vergunning krachtens artikel 3.3, eerste lid, Tw.
- De vergunning is bij besluit van 27 juli 2000 verlengd tot 1 september 2001 of zoveel eerder als de nieuwe verdeling van frequenties (zerobase) zou worden geïmplementeerd.
- Bij besluit van 17 augustus 2001 is de vergunning nogmaals verlengd tot uiterlijk 1 september 2002.
- De taken op het terrein van het telecommunicatie- en postbeleid zijn met ingang van 22 juli 2002 overgedragen aan de minister.
- Bij factuur van 14 maart 2003 heeft de minister de door appellante verschuldigde vergoeding voor de kosten van het door het Agentschap Telecom verrichten van werkzaamheden of diensten over de periode van 1 januari 2003 tot en met
31 mei 2003 vastgesteld. Hierbij is voor vier zenders € 8.540,- per zender en voor twee zenders € 4270,- per zender in rekening gebracht.
- Appellante heeft bij schrijven van 17 april 2003 bezwaar gemaakt tegen dit besluit.
- Bij besluit van 8 december 2003 heeft de minister het bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard, in die zin dat hij de vergoeding voor de zender te Gemert met € 2.562,-- heeft verlaagd.
- Appellante heeft bij brief van 19 januari 2004 beroep ingesteld tegen dit besluit.
3. De uitspraak van de rechtbank
De rechtbank heeft bij voornoemde uitspraak het beroep van appellante ongegrond verklaard, waartoe het volgende is overwogen.
Uit het wettelijk stelsel volgt dat voor het door minister gemaakte onderscheid in de subcategorieën publieke en commerciële AM/FM-omroep een rechtvaardiging moet worden gevonden in een verschil in werkzaamheden. De minister heeft in dit verband gewezen op de verdeling van de beschikbare frequentieruimte over de publieke en commerciële omroep tot de datum van de herverdeling van het frequentiespectrum en op de omstandigheid dat de toezichtwerkzaamheden toenemen, naarmate de hoeveelheid frequentieruimte toeneemt. Voorts heeft de minister aangevoerd dat voor de publieke omroep, in tegenstelling tot de commerciële omroep, sprake is van slechts één aanspreekpunt. De minister heeft op grond van deze argumenten in redelijkheid tot 1 juni 2003 de subcategorieën publieke en commerciële omroep kunnen onderscheiden.
De minister heeft de door appellante geponeerde, maar niet nader onderbouwde, stelling dat de minister de 70-30 verhouding in de verdeling van de frequentieruimte niet heeft laten doorwerken in de kostentoerekening, gemotiveerd betwist. Dit verweer is niet onjuist gebleken.
In reactie op de grief dat het verband tussen de werkelijke kosten en de verschillende categorieën van vermogen in de Regeling ontbreekt, is door de rechtbank gewezen op een uitspraak van het College van 29 april 2003 (<www.rechtspraak.nl>, LJN: AF8582). In deze uitspraak wordt reeds aangenomen dat de omvang van het zendvermogen van invloed is op de mate waarin zich storingen kunnen voordoen en dat hogere kosten zijn gemoeid met het actief beschermen tegen storingen van het grotere gebied dat bestreken wordt met een krachtigere zender. De minister heeft dit uitgangspunt in redelijkheid tot uitdrukking kunnen brengen in een gedifferentieerde tariefstructuur, gebaseerd op het zendvermogen. Aan de gehanteerde tarieven per kW zendvermogen ligt een – niet gemotiveerd betwist – kostencalculatiemodel ten grondslag.
4. Het standpunt van appellante in hoger beroep
4.1 In haar aanvullend beroepschrift van 7 september 2005 heeft appellante het volgende naar voren gebracht.
Allereerst heeft de minister ten onrechte een onderscheid gemaakt tussen de toezichtkosten voor de publieke en voor de commerciële omroep.
De grondslag voor dit onderscheid, dat de minister op grond van de Regeling maakt, is de mate waarin frequentieruimte is toegekend aan de publieke en commerciële omroepen. Het onderscheid in de toerekening van de toezichtskosten wordt gerechtvaardigd met de stelling dat de kosten toenemen al naar gelang de hoeveelheid frequentieruimte toeneemt. De Tw voorziet niet in deze grondslag. De minister kent daarnaast gewicht toe aan de omstandigheid dat voor de publieke omroep maar één aanspreekpunt zou bestaan. Daarbij wordt voorbijgegaan aan de omstandigheid dat deze grond blijkbaar geen onderscheid rechtvaardigt bij de toerekening van de toezichtskosten in de tweede helft van 2003, terwijl aan de zijde van de publieke omroep nog steeds slechts sprake is van één aanspreekpunt. Wanneer de Regeling in de eerste helft van 2003 wordt vergeleken met die in de tweede helft, is, anders dan in verband met de gelijkschakeling in het beslag op de frequentieruimte zou mogen worden verwacht, geen sprake van enige herberekening. Het lijkt er op dat zonder correctie de bedragen die de publieke omroep betaalt voor zendervermogen, van toepassing zijn geworden op de commerciële omroep. Het gemaakte onderscheid is derhalve tevens inhoudelijk inconsistent.
Voorts lijkt uit de Regeling voort te vloeien dat de commerciële omroepen bijvoorbeeld € 1.708,-- voor 2 kW zendvermogen betalen, tegenover de publieke omroep voor hetzelfde zendvermogen slechts € 902,--. Als het onderscheid tussen publieke en commerciële omroepen zou worden gegrond op de mate van beslag van frequentieruimte, zou de verhouding 70 (publiek) – 30 (commercieel) moeten zijn. Deze verhouding blijkt niet uit de Regeling. De rechtbank heeft miskend dat het op de weg van de minister ligt om zijn stelling te staven dat daadwerkelijk 70% van de kosten in rekening zijn gebracht bij de NOS, aangezien appellante voor het bewijs van haar stelling afhankelijk is van de minister en bovendien heeft aangevoerd dat uit de Regeling op geen enkele wijze blijkt dat de verdeling is zoals de minister heeft gesteld.
Daarnaast ontbreekt een verband tussen de werkelijk gemaakte kosten en de in de Regeling neergelegde bedragen.
In het Besluit wordt geen verband gelegd tussen de in artikel 5, eerste lid, onder a, genoemde, verwachte en in rekening te brengen kosten en de daadwerkelijk door het Agentschap gemaakte kosten. De onderliggende wetgeving eist dit verband wel. Het blijft onaannemelijk en onaanvaardbaar dat de Regeling in overeenstemming zou kunnen zijn met de wet, aangezien op grond van de Regeling een zender met een capaciteit van ten hoogste 100 W een vergoeding is verschuldigd van € 71, --, terwijl een zender met een zendvermogen met meer dan 5 kW € 8.540,-- moet betalen. Appellante vraagt het College dan ook zijn hieromtrent in eerdere uitspraken ingenomen standpunt opnieuw te bezien.
4.2 Ter zitting heeft appellante nog het volgende naar voren gebracht.
De minister gaat niet uit van daadwerkelijk gemaakte kosten, maar van aannamen. Er wordt steeds een geschat bedrag in rekening gebracht. Het systeem van vooraf factureren staat haaks op het retributieve karakter van de te betalen vergoeding. Het is te betwijfelen of dit systeem in overeenstemming is met de Machtigingsrichtlijn of de Tw. Er wordt voorts niet afgerekend op het moment dat komt vast te staan dat de marktpartij teveel heeft betaald. In feite is sprake van een vooruitbetaling voor het volgende jaar. Dit kan niet de bedoeling zijn, omdat het nadelige gevolgen heeft voor de liquiditeit. Bovendien loopt de betrokken marktpartij rente-inkomsten mis. Het systeem gaat voorts ten onrechte uit van een gesloten groep van vergunninghouders.
Appellante zet vraagtekens bij het integraal doorberekenen van alle indirecte kosten, zonder dat is voorzien in enige prikkel tot efficiëntie. Kosten voor bijvoorbeeld fitness en afdelinguitjes vloeien niet voort uit de toezichtwerkzaamheden, zoals de Machtigingsrichtlijn wel vereist. Bovendien is niet voorzien in enige onderbouwing van de noodzaak van deze kosten.
Door het gemaakte onderscheid in tarieven tussen de publieke en de commerciële omroepen is geen sprake van een verdeling van de kosten die de 70 – 30 verhouding in de beschikbare frequentieruimte reflecteert. Uit berekeningen blijkt dat de publieke omroep een tarief betaalt dat 47% lager ligt dan het tarief van de commerciële omroepen.
Dit onderscheid kan niet worden gerechtvaardigd door de door de minister naar voren gebrachte omstandigheden.
5. De beoordeling van het geschil
Tussen partijen is niet in geschil en ook voor het College staat vast dat de minister de op het toezicht op de publieke en commerciële omroep betrekking hebbende kosten voor de periode 1 januari tot en met 31 mei 2003 in rekening heeft gebracht conform het bepaalde in het Besluit en de Regeling. Appellante is evenwel van oordeel dat de in de Regeling neergelegde maatstaf voor deze verdeling onrechtmatig is. Het beroep van appellante kan derhalve slechts doel treffen indien moet worden geoordeeld dat dit algemeen verbindend voorschrift op de thans relevante onderdelen onverbindend is.
Naar vaste jurisprudentie kan aan een algemeen verbindend voorschrift slechts verbindende kracht worden ontzegd, indien de door de regelgever gemaakte keuzen strijdig moeten worden geacht met een hogere - algemeen verbindende - regeling, dan wel indien moet worden geoordeeld dat de voorschriften een toetsing aan algemene rechtsbeginselen niet kunnen doorstaan. Meer in het bijzonder zou van dit laatste sprake kunnen zijn indien de regelgever, in aanmerking genomen de belangen die hem ten tijde van het totstandbrengen van de voorschriften bekend waren of konden zijn, niet in redelijkheid tot de vaststelling daarvan heeft kunnen komen.
In beginsel rust op de partij die zich op een regeling beroept niet de plicht te bewijzen dat de regeling de hierbedoelde toets kan doorstaan. Het ligt integendeel op de weg van de partij die stelt dat een regeling onverbindend moet worden geoordeeld, om de feiten en omstandigheden aan te wijzen, die dat oordeel zouden kunnen dragen.
Zoals het College reeds meerdere malen heeft overwogen, stelt het eerste lid van artikel 16.1 Tw twee voorwaarden aan de op grond van deze bepaling bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen regels. Ten eerste kunnen deze regels slechts betrekking hebben op een vergoeding die verschuldigd is door degene ten behoeve van wie werkzaamheden of diensten zijn verricht (ingevolge het bij of krachtens de Tw bepaalde). Daarnaast kunnen de regels over deze vergoeding slechts worden gesteld voorzover de vergoeding verband houdt met deze werkzaamheden of diensten.
Zoals het College eerder heeft overwogen, is een verdeling van de kosten aan de hand van het zendvermogen in overeenstemming met de tweede voorwaarde van artikel 16.1 Tw. Daarbij is in aanmerking genomen dat de omvang van het vermogen van invloed is op de mate waarin zich storingen kunnen voordoen, doordat het actief beschermen van het grotere gebied dat bestreken wordt met een krachtiger zender tegen storingen hogere kosten met zich brengt. Het College ziet in hetgeen appellante naar voren heeft gebracht geen aanleiding om op dit punt thans anders te oordelen.
Het College heeft niet kunnen vaststellen dat de wijze waarop in de Regeling invulling is gegeven aan dit verband, de hiervoor bedoelde terughoudende toetsing niet zou kunnen doorstaan. Met name is het College niet gebleken dat de regelgever, gegeven de noodzaak tot het stellen van objectieve normen, in redelijkheid niet heeft kunnen kiezen voor een onderverdeling als neergelegd in de Bijlage bij de Regeling voor commerciële omroepen.
Dat voor de publieke omroep is gekozen voor een andere combinatie van criteria aan de hand waarvan de bijdrage wordt berekend acht het College niet ontoelaatbaar. Ter zitting heeft de minister voldoende aannemelijk gemaakt dat de benadering die voor de commerciële omroep gekozen is, aldus kan worden verklaard, dat sprake is van een voortzetting van het voorheen gehanteerde systeem, terwijl voor de publieke omroep alvast is gekozen voor een benadering, die na implementatie van de zero base algemeen ging gelden. Het College acht het niet rechtens ontoelaatbaar dat de regelgever (tijdelijk) een dergelijk onderscheid in benadering tussen de categorieën publieke omroep en commerciële omroep hanteert.
Aan een regelgever komt een zeer grote vrijheid toe om een regeling naar eigen inzicht inhoud te geven. Derhalve kan uit het feit dat een regeling gewijzigd is niet worden afgeleid dat de in de oude regeling gemaakte keuzes in strijd met het recht geacht zouden moeten worden. Appellantes op die aanname gestoelde betoog over de verschillen tussen de in het eerste en het tweede halfjaar van 2003 gehanteerde tarieven kan dan ook niet slagen.
De minister heeft ter zitting voldoende aannemelijk gemaakt dat de kosten van het toezicht over de twee omroepcategorieën zijn verdeeld naar rato van de in gebruik zijnde frequentieruimte, te weten ongeveer 70% voor de publieke en 30% voor de commerciële omroep. Dat bij hetzelfde zendvermogen voor publieke omroep en commerciële omroep verschillende tarieven in rekening worden gebracht, doet hier niet aan af, maar is een gevolg van de uiteenlopende normering binnen de twee hoofdcategorieën.
Ook deze grief faalt derhalve.
Appellante heeft bovendien nog gesteld dat het vereiste verband tussen de werkelijk verrichte werkzaamheden en de vergoedingen ontbreekt. In het Besluit en de hierop gebaseerde Regeling is, voorzover hier van belang, gekozen voor een vergoedingsmaatstaf op basis van een forfaitair stelsel, waarin de vergoedingen jaarlijks worden berekend op grond van de totale geraamde kosten welke vervolgens worden omgeslagen. Het College heeft reeds eerder geoordeeld dat artikel 16.1 Tw zich niet tegen een dergelijk stelsel verzet. Het is voorts niet in strijd met de ter zake geldende uitgangspunten dat de minister ervoor heeft gekozen om het (positieve dan wel negatieve) verschil tussen geschatte en daadwerkelijk gemaakte kosten, in een volgende periode in de te betalen vergoedingen te verwerken.
Dat ook de indirecte kosten van het toezicht aan de marktpartijen worden doorberekend, vloeit voort uit het bepaalde in artikel 3 van Pro het Besluit.
Het College is van oordeel dat vorenvermelde nationale regels in overeenstemming zijn met artikel 12 van Pro de Machtigingsrichtlijn. De omschrijving van administratiekosten - met deze term wordt blijkbaar gedoeld op bestuurlijke kosten - in het eerste lid van artikel 12 is Pro dermate ruim, dat de onderhavige toezichtkosten hiertoe te rekenen zijn. De wijze van af- en verrekening zoals deze nationaal is geregeld is verenigbaar met artikel 12, in het bijzonder het tweede lid hiervan.
Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 Awb Pro.
6. De beslissing
Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus gewezen door mr. C.J. Borman, mr. W.E. Doolaard en mr. H.O. Kerkmeester, in tegenwoordigheid van mr. R. Meijer, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 3 mei 2006.
w.g. C.J. Borman w.g. R. Meijer