Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 05/587 19 april 2006
15351 Telecommunicatiewet
Boete
Uitspraak op het hoger beroep van:
Atlantic Holding B.V., te Venray (hierna: Atlantic),
gemachtigden: mr. dr. H.C. Ingelse, advocaat te Maastricht, en J.A.P. Peeters, werkzaam bij Atlantic,
tegen de uitspraak van 7 juli 2005 van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) in de zaak met (rechtbank)procedurenummer 04/1694.
Aan de procedure in hoger beroep is als partij deelgenomen door:
1) KPN Telecom B.V., te Den Haag (hierna: KPN),
gemachtigde: mr. P.V. Eijsvoogel, advocaat te Amsterdam, en
2) Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA),
gemachtigde: mr. E.C. Pietermaat, advocaat te Den Haag.
1. De procedure
Op 12 augustus 2005 heeft het College van Atlantic een beroepschrift ontvangen, waarbij hoger beroep wordt ingesteld tegen bovengenoemde rechtbankuitspraak.
Bij brief van 3 oktober 2005 heeft Atlantic de gronden van haar hoger beroep ingediend.
Bij brief van 7 november 2005 heeft OPTA een reactie op het hoger beroep ingediend.
Bij brief van 14 november 2005 heeft KPN een uiteenzetting over de zaak gegeven.
Bij brief van 6 januari 2006 heeft OPTA met verwijzing naar artikel 8:29 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) medegedeeld dat in hoger beroep uitsluitend het College kennis zal mogen nemen van de stukken ten aanzien waarvan de rechtbank beperking van de kennisneming in beroep gerechtvaardigd heeft geoordeeld.
Bij brief van 12 januari 2006 is OPTA verzocht haar mededeling van 6 januari 2006 nader toe te lichten. Op 24 januari 2006 heeft OPTA gereageerd op deze brief.
Bij e-mailbericht van 26 januari 2006 zijn OPTA enkele aanvullende vragen gesteld, die OPTA bij e-mailbericht van 27 januari 2006 heeft beantwoord.
Bij beslissing van 1 februari 2006 heeft het College beperking van de kennisneming in hoger beroep, voorzover OPTA haar mededeling van 6 januari 2006 heeft gehandhaafd, gerechtvaardigd geoordeeld en Atlantic verzocht kenbaar te maken of zij ermee instemt dat het College mede op grondslag van de desbetreffende stukken uitspraak doet op haar hoger beroep.
Bij brief van 8 februari 2006 heeft OPTA ter uitvoering van de beslissing van 1 februari 2006 van het College nadere stukken ingezonden.
Bij faxbericht van 13 februari 2006 heeft Atlantic ermee ingestemd dat het College mede op grondslag van de stukken ten aanzien waarvan beperking van de kennisneming in hoger beroep gerechtvaardigd is geoordeeld uitspraak doet op haar hoger beroep.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 maart 2006, alwaar de hierboven genoemde gemachtigden - met uitzondering van Ingelse - aanwezig waren en de standpunten van partijen nader hebben toegelicht.
2. De grondslag van het geschil
2.1 Voor een weergave van de toepasselijke wet- en regelgeving wordt allereerst verwezen naar § 2.1 en 2.2 van de aangevallen uitspraak. Gezien hetgeen Atlantic heeft aangevoerd, acht het College voorts de navolgende wetgeving van belang.
Artikel 4, tweede lid, van de per 25 juli 2003 ingetrokken Richtlijn 97/33/EG van het Europees Parlement en de Raad van 30 juni 1997 inzake interconnectie op telecommunicatiegebied, wat betreft de waarborging van de universele dienst en van de interoperabiliteit door toepassing van de beginselen van Open Network Provision (ONP) (Pb 1997, L 199, blz. 32; hierna: Interconnectierichtlijn) luidde als volgt:
"De organisaties die gerechtigd zijn openbare telecommunicatienetwerken en algemeen beschikbare telecommunicatiediensten (…) te verstrekken en die een aanmerkelijke macht op de markt hebben, dienen te voldoen aan alle redelijke verzoeken om toegang tot het netwerk ook op andere punten dan de aansluitpunten die aan de meeste eindgebruikers worden aangeboden."
In artikel 16, eerste lid, van de per 25 juli 2003 ingetrokken Richtlijn 98/10/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 1998 inzake de toepassing van Open Network Provision (ONP) op spraaktelefonie en inzake de universele telecommunicatiedienst in een door concurrentie gekenmerkt klimaat (Pb 1998, L 101, blz. 24; hierna: Spraakrichtlijn) was het volgende bepaald:
"De nationale regelgevende instanties zorgen ervoor dat de organisaties met een aanmerkelijke macht op de markt voor het aanbieden van telefoondiensten over vaste openbare telefoonnetwerken redelijke verzoeken van organisaties die telecommunicatiediensten aanbieden, om toegang tot het vaste openbare telefoonnet op andere netwerkaansluitpunten dan de in bijlage II, deel 1, genoemde aansluitpunten, in behandeling nemen. Deze verplichting mag alleen worden beperkt van geval tot geval en als er technische en economisch levensvatbare alternatieven voor de gevraagde bijzondere toegang voorhanden zijn en wanneer de gevraagde toegang niet in een redelijke verhouding staat tot de beschikbare middelen om aan het verzoek te voldoen."
In artikel 7 van Pro Richtlijn 2002/19/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de toegang tot en interconnectie van elektronische-communicatienetwerken en bijbehorende faciliteiten (Pb 2002, L 108, blz. 7; hierna: Toegangsrichtlijn) is onder meer het volgende bepaald:
"1. De lidstaten handhaven alle verplichtingen inzake toegang en interconnectie die vóór de datum van inwerkingtreding van deze richtlijn ten aanzien van openbare communicatienetwerken en/of -diensten aanbiedende ondernemingen golden krachtens (…) artikel(…) 4 (…) van Richtlijn 97/33/EG, artikel 16 van Pro Richtlijn 98/10/EG en (…); deze verplichtingen worden gehandhaafd totdat zij zijn geëvalueerd en daarover een besluit is genomen overeenkomstig lid 3.
(…)
3. De lidstaten zorgen ervoor dat de nationale regelgevende instanties zo spoedig mogelijk na inwerkingtreding van deze richtlijn, en vervolgens op gezette tijden, een marktanalyse uitvoeren volgens de procedure van artikel 16 van Pro Richtlijn 2002/21/EG (kaderrichtlijn) om te bepalen of de betrokken verplichtingen moeten worden gehandhaafd, gewijzigd of opgeheven. (…)"
In artikel 16 van Pro Richtlijn 2002/22/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de universele dienst en gebruikersrechten met betrekking tot elektronische-communicatienetwerken en -diensten (Pb 2002, L 108, blz. 51; hierna: Universeledienstrichtlijn) is onder meer het volgende bepaald:
"1. De lidstaten handhaven alle verplichtingen in verband met:
(…)
b) carrierkeuze of carriervoorkeuze, opgelegd overeenkomstig Richtlijn 97/33/EG van het Europees Parlement en de Raad van 30 juni 1997 inzake interconnectie op telecommunicatiegebied, wat betreft de waarborging van de universele dienst en van de interoperabiliteit door toepassing van de beginselen van Open Network Provision (ONP);
(…)
totdat een evaluatie heeft plaatsgevonden en het in lid 3 van dit artikel bedoelde is bepaald.
(…)
3. De lidstaten zien erop toe dat de nationale regelgevende instanties zo spoedig mogelijk na de inwerkingtreding van deze richtlijn en vervolgens op gezette tijden een marktanalyse verrichten overeenkomstig artikel 16 van Pro Richtlijn 2002/21/EG (Kaderrichtlijn) teneinde te bepalen of de verplichtingen met betrekking tot retailmarkten moeten worden gehandhaafd, gewijzigd dan wel ingetrokken. De maatregelen worden genomen overeenkomstig de procedure van artikel 7 van Pro Richtlijn 2002/21/EG."
2.2 Voor een weergave van de vaststaande feiten en omstandigheden wordt verwezen naar § 2.3 van de rechtbankuitspraak. In aanvulling hierop merkt het College het volgende op.
- In het navolgende worden carrier(pre)selectiediensten verkort aangeduid als CPS en wordt de Wholesale PreSelection-informatiedienst van KPN afgekort tot WPS.
- In reactie op het verzoek om geschilbeslechting van Atlantic heeft KPN bij brief van 11 juli 2003 onder meer opgemerkt dat
"(…) het feitelijk niet juist [is] dat KPN de WPS nummerinformatiedienst niet ter beschikking zou stellen aan Atlantic. Voor het functioneren van het WPS nummerinformatiesysteem beschouwt KPN medewerkers van Atlantic als volgens volmacht geautoriseerde medewerkers van MCI. Dat betekent dat medewerkers van Atlantic vanuit de gebouwen van Atlantic en met hun eigen mensen gebruik kunnen maken van de online WPS nummerinformatiedienst."
- In de pleitnotities ter gelegenheid van de hoorzitting van 8 augustus 2003 is namens Atlantic onder meer het volgende aangevoerd:
"KPN biedt Atlantic als gevolmachtigde van MCI Worldcom op dit moment inderdaad toegang tot de WPS Nummerinformatiedienst. Door deze werkwijze kan Atlantic Telecom echter niet de klachten en/of foutmeldingen aangaande deze dienst rechtstreeks met KPN communiceren. Daarnaast communiceert KPN haar problemen met de WPS nummeridentificatie niet rechtstreeks met Atlantic Telecom. Beide communicatiestromen verlopen via MCI Worldcom, waardoor eerder communicatiestoornissen met alle vertraging van dien optre[den]. Ook verloopt de facturering van de dienst WPS Nummerinformatie via MCI Worldcom. Vanzelfsprekend brengt MCI Worldcom hiervoor, alsmede voor het doorgeven van informatie van en naar KPN, kosten in rekening, waardoor Atlantic Telecom meer dan € 7,50 per opvraag van de nummerinformatie moet betalen."
- Op 21 december 2005 heeft OPTA marktanalysebesluiten heeft genomen inzake, kort gezegd, vaste openbare telefonie.
3. De besluiten van OPTA
Bij geschilbesluit van 4 november 2003 heeft OPTA - kort samengevat - geoordeeld dat zij niet bevoegd is bij geschilbesluit regels te stellen die tussen Atlantic en KPN zullen gelden. Atlantic heeft of wenst geen bijzondere toegangsrelatie met KPN, zodat artikel 6.9, eerste en tweede lid, juncto artikel 6.3 van de Telecommunicatiewet, zoals luidend tot 19 mei 2004 (hierna: Tw (oud)), hier niet van toepassing is.
Bij beslissing op bezwaar van 27 april 2004 heeft OPTA haar besluit van 4 november 2003 gehandhaafd.
4. De uitspraak van de rechtbank
In de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank overwogen dat OPTA, alvorens zich uit te laten over de vraag of het ontbreken van een bijzondere toegangsrelatie tussen Atlantic en KPN in de weg staat aan het stellen van regels tussen deze partijen, had moeten beoordelen of WPS is aan te merken als bijzondere toegang in de zin van artikel 6.9 juncto artikel 1.1, aanhef en onder j, Tw (oud). De rechtbank heeft vastgesteld dat OPTA dat niet heeft gedaan en heeft hierin aanleiding gezien het beroep van Atlantic gegrond te verklaren en de beslissing op bezwaar van 27 april 2004 te vernietigen.
Met verwijzing naar haar uitspraak van eveneens 7 juli 2005 in de zaken met (rechtbank)procedurenummers 04/1691, 04/1692 en 04/1693 (<www.rechtspraak.nl>, LJN AU9579) heeft de rechtbank geoordeeld dat WPS geen bijzondere toegangsdienst is in de zin van artikel 6.9 juncto artikel 1.1, aanhef en onder j, Tw (oud), zodat OPTA niet bevoegd is regels te stellen over vorm en inhoud van WPS.
De rechtbank heeft geconcludeerd dat OPTA zich terecht niet bevoegd heeft geacht regels te stellen die tussen Atlantic en KPN zullen gelden en heeft hierin aanleiding gezien te bepalen dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit van 27 april 2004 volledig in stand blijven.
5. De grieven van Atlantic
Atlantic stelt zich, in essentie op de door OPTA in zaak 05/589 en 05/590 aangevoerde gronden, op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat WPS niet onder het begrip bijzondere toegang valt.
OPTA had bovendien moeten onderkennen dat Nederland het Europees regelgevend kader inzake telecommunicatie niet tijdig heeft geïmplementeerd en had bij de uitleg van het begrip bijzondere toegang rekening moeten houden met deze Europese wetgeving. Zij had het begrip bijzondere toegang ruim moeten uitleggen en zonodig buiten toepassing moeten laten en in plaats daarvan het begrip toegang uit de Toegangsrichtlijn moeten toepassen. Indien OPTA dit naar behoren had gedaan, zou zij tot de conclusie zijn gekomen dat zij wel degelijk bevoegd is regels te stellen inzake WPS.
Ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld dat een bijzondere toegangsrelatie tussen Atlantic en KPN ontbreekt. Atlantic wenst uitsluitend met het oog op het afnemen van WPS een overeenkomst met KPN te sluiten.
Dat OPTA geen regels wil stellen ten behoeve van Atlantic maar wel ten behoeve van andere CPS-aanbieders, is in strijd met de non-discriminatieverplichting van artikel 6.5 juncto artikel 6.9, tweede lid, Tw (oud).
De nadelige gevolgen van het bestreden besluit voor Atlantic zijn onevenredig in verhouding tot de met het bestreden besluit te dienen doelen en dat besluit is onvoldoende gemotiveerd.
6. Het standpunt van KPN
KPN heeft betoogd dat Atlantic geen (proces)belang heeft bij haar hoger beroep, aangezien Atlantic reeds toegang heeft tot WPS, terwijl de grieven die zij met betrekking tot WPS heeft aangevoerd geen doel treffen. In het bijzonder stelt KPN zich op het standpunt dat het door de rechtbank toegepaste (noodzakelijkheids)criterium juist is en dat WPS geen noodzakelijke voorwaarde is voor CPS, zodat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat OPTA niet bevoegd is bij geschilbesluit regels te stellen inzake WPS.
7. Het standpunt van OPTA
Omdat de rechtbank de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand heeft gelaten, heeft OPTA geen hoger beroep ingesteld. Voorzover de door Atlantic aangevoerde gronden overeenkomen met de gronden die OPTA in zaak 05/589 en 05/590 heeft aangevoerd, onderschrijft zij hetgeen Atlantic heeft aangevoerd.
De argumenten die Atlantic aan het nieuwe Europees regelgevend kader inzake telecommunicatie meent te kunnen ontlenen, treffen geen doel. Voorafgaand aan de inwerkingtreding van de marktanalysebesluiten kan KPN tot niet meer verplicht worden dan waartoe zij ingevolge de Tw (oud) reeds verplicht was. Richtlijnconforme interpretatie van artikel 6.9 Tw (oud) is dan ook niet aan de orde.
Voorzover het College zou toekomen aan een bespreking van de overige gronden van het hoger beroep van Atlantic, verwijst OPTA naar het door haar bij de rechtbank gevoerde verweer.
8. De beoordeling van het hoger beroep
8.1 Het College ziet geen grond voor het oordeel dat Atlantic geen (proces)belang heeft bij het door haar ingestelde hoger beroep. Indien zou worden geoordeeld dat de gronden van haar hoger beroep doel treffen en dat OPTA regels had moeten stellen tussen Atlantic en KPN, kan gezien de in § 2.2 van deze uitspraak weergegeven argumenten van Atlantic niet worden uitgesloten dat zij schade heeft geleden door de - in dat geval - onrechtmatige besluitvorming van OPTA. Het belang van Atlantic bij de mogelijkheid tot indiening van een vordering tot vergoeding van deze schade vormt een voldoende (proces)belang.
8.2 In zijn uitspraak van heden in zaak 05/590 op het hoger beroep van OPTA tegen de rechtbankuitspraak van 7 juli 2005 in de zaken met (rechtbank)procedurenummers 04/1691, 04/1692 en 04/1693, heeft het College geoordeeld dat WPS geen vorm van bijzondere toegang is en dat WPS evenmin deel uitmaakt van de bijzondere toegangsdienst CPS, zodat OPTA niet bevoegd is bij geschilbesluit regels te stellen inzake WPS.
8.2.1 Dat de implementatietermijn van de huidige Europese wetgeving inzake telecommunicatie ten tijde van de besluitvorming door OPTA was verstreken, doet er niet aan af dat de Tw (oud) ten tijde hier van belang van toepassing was. Het College ziet geen grond voor het oordeel dat artikel 6.9 Tw (oud) in het licht van de Europese wetgeving waarvan deze bepaling, voorzover hier van belang, de implementatie vormt, te weten artikel 4, tweede lid, van de Interconnectierichtlijn en artikel 16, eerste lid, van de Spraakrichtlijn, zo moet worden uitgelegd dat WPS onder het begrip bijzondere toegang valt.
Gezien artikel 7 van Pro de Toegangsrichtlijn en artikel 16 van Pro de Universeledienstrichtlijn, te lezen in samenhang met artikel 4, tweede lid, van de Interconnectierichtlijn en artikel 16, eerste lid, van de Spraakrichtlijn, bestaat evenmin grond voor het oordeel dat de door de rechtbank gegeven toepassing aan artikel 6.9 Tw (oud) in strijd is met strijd is met het huidige Europees regelgevend kader inzake telecommunicatie. Het College neemt hierbij in aanmerking dat de in artikel 7, derde lid, van de Toegangsrichtlijn en artikel 16, derde lid, van de Universeledienstrichtlijn bedoelde marktanalyse ten tijde van het nemen van de in de onderhavige zaak aan de orde zijnde besluiten van OPTA nog niet was afgerond.
8.3 In het licht van het vorenstaande kunnen de overige argumenten van Atlantic niet tot vernietiging van de aangevallen uitspraak leiden.
8.4 Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat de aangevallen uitspraak moet worden bevestigd. In dit verband wordt opgemerkt dat niet ter beoordeling staat of het oordeel van de rechtbank over de toetsingsvolgorde juist is.
Voor een proceskostenveroordeling in hoger beroep acht het College geen termen aanwezig.
9. De beslissing
Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus gewezen door mr. C.J. Borman, mr. H.A.B. van Dorst-Tatomir en mr. H.O. Kerkmeester, in tegenwoordigheid van mr. B. van Velzen als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 19 april 2006.
w.g. C.J. Borman w.g. B. van Velzen