Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
No. AWB 04/939 14 maart 2006
20110 Wet op de Accountants-Administratieconsulenten
Raad van tucht Amsterdam
Uitspraak in de zaak van:
A, wonende te B, appellant van een beslissing van de raad van tucht voor registeraccountants en Accountants-Administratieconsulenten te Amsterdam (hierna: raad van tucht), gewezen op 21 september 2004,
gemachtigde: mr. E. Lolcama, advocaat te Den Haag.
1. De procedure
Bij brief van 21 september 2004 heeft de raad van tucht appellant afschrift toegezonden van zijn beslissing van dezelfde datum, gegeven op een klacht ingediend op 10 december 2003 door appellant tegen C AA, kantoorhoudende te D (hierna: betrokkene).
Bij een op 16 november 2004 ingediend beroepschrift door het College per telefax ontvangen op dezelfde datum heeft appellant tegen die beslissing beroep ingesteld bij het College.
De raad van tucht heeft bij brief van 22 november 2004 stukken als bedoeld in artikel 69 van Pro de Wet op de Accountants-Administratieconsulenten (hierna: Wet AA) doen toekomen aan de griffier van het College.
Bij brief van 23 december 2004 heeft betrokkene gereageerd op het beroepschrift.
Bij brief van 20 januari 2006 heeft betrokkene nog een stuk ingediend.
Op 31 januari 2006 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Aldaar waren aanwezig appellant, bijgestaan door zijn gemachtigde, en betrokkene bijgestaan door mr. R.H. Smink, advocaat te Amersfoort.
2. De bestreden tuchtbeslissing
Bij de bestreden tuchtbeslissing heeft de raad van tucht de klacht van appellant gedeeltelijk gegrond verklaard, maar heeft betrokkene geen maatregel opgelegd. Voor het overige is de klacht ongegrond verklaard.
Ter zake van de formulering van de klacht door de raad van tucht, de beoordeling daarvan en de daarbij in aanmerking genomen feiten en omstandigheden, wordt verwezen naar de inhoud van de bestreden tuchtbeslissing, die in afschrift aan deze uitspraak is gehecht en als hier ingelast wordt beschouwd.
3. De beoordeling van het beroep
3.1 Appellant komt in beroep op tegen de ongegrondverklaring door de raad van tucht van klachtonderdeel a. In dit klachtonderdeel heeft appellant geklaagd dat betrokkene zijn taak als accountant niet goed heeft vervuld, omdat hij niet op de hoogte was van de voorwaarden voor een geruisloze inbreng en van het feit dat een tijdige registratie noodzakelijk was, als gevolg waarvan niet aan de voorwaarden is voldaan om onder het fiscale regime van vóór 1 januari 2001 te vallen.
Dienaangaande overweegt het College als volgt.
3.2 Bij besluit van 1 december 2000, nr. CPP2000/2456M (BNB 2001/44) heeft de Directeur-Generaal Belastingdienst namens de staatssecretaris van Financiën het volgende besloten:
“(…)
In het wetsvoorstel ondernemerspakket 2001, Kamerstukken II, 27 209, is een maatregel opgenomen die zal leiden tot de afschaffing van de commerciële herwaardering bij vaststelling van de verkrijgingsprijs van de aandelen en de boekwaarde van de schuldvorderingen, verkregen in het kader van de geruisloze omzetting van een onderneming in een door een naamloze of besloten vennootschap gedreven onderneming met toepassing van artikel 3.65 Wet IB 2001.
In het tweede lid van het voorgestelde artikel XV van de Wet ondernemerspakket 2001 is een overgangsregeling opgenomen inzake de toepassing van artikel 3.65 Wet IB 2001. Deze overgangsregeling heeft betrekking op omzettingen waarbij de feitelijke oprichting van de vennootschap en/of de inbreng van onderneming in de vennootschap op of na 1 januari 2001 plaatsvindt, maar het voornemen tot de omzetting voor 1 januari 2001 ligt en de overgang van de heffing van inkomstenbelasting naar de heffing van vennootschapsbelasting eveneens voor 1 januari 2001 plaatsvindt. In die gevallen is artikel 18 van Pro de Wet IB 1964 van toepassing en derhalve commerciële herwaardering verplicht, indien aan de in voornoemd artikel XV gestelde voorwaarden is voldaan.
(…). ”
De Wet Ondernemerspakket 2001 is op 1 januari 2001 in werking getreden (Stb. 567, 2000). Artikel XV, tweede lid, van deze wet luidt als volgt:
“Artikel 3.65 van de Wet inkomstenbelasting 2001 is van toepassing op omzettingen als bedoeld in dat artikel waarbij de oprichting van de naamloze of besloten vennootschap of de inbreng van de onderneming in de vennootschap op of na 1 januari 2001 plaatsvindt. In afwijking van de eerste volzin is artikel 18 van Pro de Wet op de inkomstenbelasting 1964, zoals die bepaling luidde op 31 december 2000, nog van toepassing indien het voornemen tot de omzetting voor 1 januari 2001 is vastgelegd en geregistreerd en de overgang van de heffing van inkomstenbelasting naar de heffing van vennootschapsbelasting eveneens voor 1 januari 2001 plaatsvindt.”
3.3 Tussen partijen is niet in geschil dat appellant en betrokkene in het najaar van 2000 een bespreking hebben gevoerd over de mogelijkheid van een geruisloze inbreng van appellants vennootschap onder firma in een besloten vennootschap. Voorts is niet in geschil dat betrokkene appellant op enig tijdstip in december 2000 telefonisch heeft gesproken en dat appellant tijdens dit gesprek betrokkene opdracht heeft gegeven een geruisloze inbreng te bewerkstelligen onder het fiscale regime van vóór 1 januari 2001 en dat betrokkene deze opdracht heeft aanvaard.
Partijen verschillen evenwel van mening over het antwoord op de vraag of dit gesprek op een zodanig tijdstip heeft plaatsgehad dat het nog mogelijk was om tijdig aan de voor de gewenste geruisloze inbreng vóór 1 januari 2001 vereiste voorwaarde te voldoen dat het voornemen tot de omzetting (hierna ook: intentieverklaring) voor 1 januari 2001 is vastgelegd en geregistreerd.
3.3.1 Appellant heeft dienaangaande het volgende gesteld. Het eerderbedoelde telefonisch contact vond plaats op een woensdag – de dag waarop hij zijn administratie placht te doen – in de drukke kerstperiode. Of dit woensdag 20 december 2000 was dan wel een week eerder, weet appellant niet met zekerheid. Appellant heeft de betreffende dag telefonisch contact met betrokkene opgenomen, omdat hij in een vakblad over het hiervoor onder 3.2 weergegeven besluit had gelezen en hij nog onder het in zijn ogen voor hem voordelige oude fiscale regime wilde vallen.
3.3.2 Van de kant van betrokkene is omtrent de gang van zaken rond zijn aanvaarding van de hiervoor bedoelde opdracht van appellant in een brief van appellant aan zijn verzekeringsmaatschappij Nationale Nederlanden van 28 april 2003 het volgende naar voren gebracht:
“(…) De brief is op vrijdag 29 december 2000 aangemaakt en naar mijn weten ter post bezorgd. Echter moeten wij hierbij aantekenen dat rond de jaarwisseling de brievenbussen worden afgesloten om mogelijk vandalisme met vuurwerk te voorkomen. Of dit de reden is dat de brief te laat is aangekomen kunnen wij niet nagaan.
De brief van 29 december 2000 aan de belastingdienst had volgens ons als alternatief voor de registratie kunnen dienen. (…)”
Vervolgens is in een brief van Nationale Nederlanden aan mr. S. Jusic, de toenmalige gemachtigde van appellant, van 20 november 2003 het volgende gesteld:
“(…) Volgens onze verzekerde, E, in de persoon van de heer C heeft hij pas op het allerlaatste moment in 2000 verzoek c.q. opdracht ontvangen om de omzetting naar BV op te vatten. Dit verzoek heeft de heer C eerst bereikt eind december 2000, nadat hij van vakantie terugkwam. Over een omzetting naar BV was wel eerder gesproken, maar de daadwerkelijke opdracht tot uitvoering kwam voor onze verzekerde onverwacht eind december 2000.
Volgens onze verzekerde is de intentieverklaring van 29 december 2000 op diezelfde dag ter post bezorgd. (…)”
In een brief van appellant aan de raad van tucht van 2 maart 2004 is aangevoerd:
“(…) Tot eind december 2000 hebben wij niets meer van dhr. A vernomen over het oprichten van een BV. Plotseling op een late vrijdagmiddag 29 december 2000 neemt hij telefonisch contact op, dat er een BV alsnog met de oude fiscale faciliteiten van voor 2001 diende te worden opgericht. Hetgeen gezien de nadere jaarwisseling een nagenoeg onmogelijke opgave is.
Opgemerkt wordt dat dhr. A zelf ook bevoegd is een verzoek bij de belastingdienst in te dienen en te registreren. (…).”
Blijkens de pleitnotities van de gemachtigde van betrokkene ter zitting van de raad van tucht van 9 juni 2004 is aldaar opgemerkt:
“(…) Tot eind december 2000 (de maand december was C de gehele maand op vakantie) heeft C niets van A vernomen, zodat hij aannam dat A afzag van de oprichting van een besloten vennootschap. (…).”
De verklaringen van betrokkene tijdens de zitting van de raad van tucht op 9 juni 2004 luiden blijkens de daarvan opgemaakte notulen:
“(…) Op 29 december werd ik door klager gebeld en wilde hij plotseling toch van de mogelijkheid gebruik maken. (…)
Ik heb klager gezegd dat ik alleen nog per post mijn best kon doen en ik heb hem gezegd dat het verzoek vóór 1 januari bij de Belastingdienst binnen moest zijn. Ik ben niet naar het kantoor van de Belastingdienst gereden omdat de ervaring leert dat rond oud en nieuw alle brievenbussen worden dichtgeplakt. De brief aan de Belastingdienst is de 29e op de bus gedaan. (…). Mijn kantoor was van 23 december tot 1 januari gesloten, maar omdat het kantoor aan huis is heeft klager me toch kunnen bereiken.
(…).
Ik zat op het moment van klagers telefoontje in Oostenrijk en kreeg hem aan de lijn omdat ik mijn telefoon doorgeschakeld had. Ik ben de 30e uit Oostenrijk teruggekomen. (…)”.
Ter zitting van het College heeft betrokkene desgevraagd verklaard het telefoongesprek met appellant op 29 december 2000 in de namiddag in Oostenrijk te hebben gevoerd. Voorts heeft appellant verklaard op 29 december 2000 rond 22.00 uur thuis te zijn gekomen en op zijn kantoor (aan huis) de door zijn zoon, die tevens zijn medewerker is, doch geen tekeningsbevoegdheid had, opgemaakte intentieverklaringen heeft aangetroffen. Tevens heeft betrokkene verklaard in december 2000 bekend te zijn geweest met de wettelijke eisen voor geruisloze inbreng voor 1 januari 2001 en aangenomen te hebben daaraan te voldoen indien de besloten vennootschap met terugwerkende kracht zou worden opgericht.
3.3.3 Het College stelt vast dat betrokkene geen van zijn hiervoor weergegeven verklaringen met stukken heeft onderbouwd. Het College is voorts van oordeel dat deze verklaringen van appellant omtrent de door hem gestelde gang van zaken innerlijk tegenstrijdig, niet consistent en niet aannemelijk zijn. De verklaringen van appellant, die zijn standpunt overigens evenmin met stukken heeft onderbouwd, zijn daarentegen gedetailleerd en consistent. Daar komt bij dat appellant, naar hij ter zitting van het College onweersproken heeft gesteld, pas in december 2002 door betrokkene op de hoogte is gesteld dat de registratie van de intentieverklaringen niet tijdig heeft plaatsgevonden en hij hierdoor geen registratiegegevens van het bewuste telefoongesprek meer heeft kunnen achterhalen om deze als bewijs in te brengen.
3.3.4 Onder deze omstandigheden moet het er voor worden gehouden dat het bewuste telefoongesprek op een zodanig tijdstip heeft plaatsgehad dat het voor betrokkene nog mogelijk was de intentieverklaringen tijdig, dat wil zeggen vóór 1 januari 2001 bij de Belastingdienst te doen registreren. Niettemin heeft geen tijdige registratie plaats gehad. Naar het oordeel van het College volgt hieruit en uit de verklaring van betrokkene inzake zijn bekendheid met de wettelijke eisen voor geruisloze inbreng ter zitting van het College dat betrokkene onvoldoende op de hoogte was van de wijziging in de regelgeving die registratie van de intentieverklaringen vóór 1 januari 2001 vereiste. Was hij hiervan immers wel op de hoogte geweest dan had hij geweten dat het toezenden van de op vrijdag 29 december 2000 gedateerde intentieverklaringen per gewone post op 29 december 2000 aan de belastingdienst, zoals betrokkene verklaard heeft te hebben gedaan, niet in de plaats kon treden van de vereiste tijdige registratie. De vraag of betrokkene de intentieverklaringen daadwerkelijk op 29 december 2000 ter post heeft aangeboden, hetgeen door appellant wordt betwist omdat het poststempel op de enveloppe met die intentieverklaringen is gedateerd op 7 januari 2001, kan en zal het College hier derhalve in het midden laten.
Nu andere omstandigheden die een tijdige registratie van de intentieverklaringen in de weg stonden niet zijn gesteld, en evenmin is gesteld dat appellant niet de aan de overige ter zake gestelde voorwaarden voldeed, is het College van oordeel dat de handelwijze van betrokkene ertoe heeft geleid dat appellant niet voldoet aan de voorwaarden om onder het fiscale regime van vóór 1 januari 2001 te vallen. Appellant heeft derhalve terecht geklaagd dat betrokkene zijn taak als accountant niet goed heeft vervuld. Dat, naar betrokkene betoogt, appellant hierdoor geen schade zou hebben geleden, doet daar, wat er van zij, niet aan af, omdat betrokkene nu eenmaal de door appellant aan hem verstrekte opdracht had aanvaard en derhalve gehouden was deze uit te voeren.
3.4 Uit het voorgaande volgt dat het beroep gegrond is en dat de bestreden tuchtbeslissing, voor zover in beroep aan de orde, moet worden vernietigd. Het College ziet aanleiding de zaak zelf af te doen en verklaart klachtonderdeel a, gezien het hiervoor overwogene, gegrond.
3.5 Het optreden van betrokkene in dit geval acht het College schadelijk voor de eer van de stand van de Accountants-Administratieconsulenten. Door zijn optreden heeft hij het vertrouwen in de beroepsgroep geschaad. Het College acht derhalve de norm van artikel 5 van Pro de Verordening Gedrags- en beroepsregels Accountants-Administratieconsulenten 1994 (hierna: GBAA) geschonden. Op grond hiervan acht het College de maatregel van schriftelijke berisping passend en geboden. Meer in het bijzonder overweegt het College daartoe dat betrokkene tekort is geschoten in zijn verplichtingen jegens appellant om zorg te dragen voor een geruisloze inbreng van appellants vennootschap onder firma in een besloten vennootschap. Dit moet betrokkene worden aangerekend omdat hij zich ten opzichte van appellant te dien aanzien als deskundige heeft gepresenteerd en appellant erop vertrouwde dat zijn belangen op juiste wijze werden behartigd. Voorts laat het College meewegen de omstandigheid dat betrokkene in deze tuchtprocedure verklaringen heeft afgelegd en daar ter zitting van het College in heeft volhard met het kennelijke doel zijn eigen falen te verhullen, hetgeen niet verenigbaar is met hetgeen van een behoorlijk handelend Accountant-Administratieconsulent mag worden verwacht.
3.6 De hierna te vermelden beslissing berust op titel IV van de Wet AA en artikel 5 GBAA Pro.
4. De beslissing
Het College:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de bestreden tuchtbeslissing voor zover in beroep aan de orde;
- verklaart klachtonderdeel a gegrond;
- legt betrokkene de maatregel van schriftelijke berisping op.
Aldus gewezen door mr. B. Verwayen, mr. A.J.C. de Moor-van Vugt en mr. M. van Duuren in tegenwoordigheid van
mr. A. Venekamp, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 14 maart 2006.
w.g. B. Verwayen w.g. A. Venekamp