Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
No. AWB 04/666 14 februari 2006
20110 Wet op de Accountants-Administratieconsulenten
Raad van tucht Amsterdam
Uitspraak in de zaak van:
A B.V. (hierna: appellante sub 1) en B (hierna: appellant sub 2), te C,
appellanten van een beslissing van de raad van tucht voor registeraccountants en
Accountants-Administratieconsulenten te Amsterdam (hierna: raad van tucht), gewezen op 9 juni 2004,
gemachtigde: mr. J. Schrijver-Zeeman, advocaat te Delden.
1. De procedure
Bij brief van 9 juni 2004 heeft de raad van tucht appellanten afschrift toegezonden van zijn beslissing van dezelfde datum gegeven op een klacht, op 18 september 2003 ingediend door appellanten tegen D AA, kantoorhoudende te E (hierna: betrokkene).
Bij een op 9 augustus 2004 bij het College ingekomen beroepschrift heeft betrokkene tegen die beslissing beroep ingesteld bij het College.
De raad van tucht heeft bij brief van 12 augustus 2004 stukken als bedoeld in artikel 69 van Pro de Wet op de Accountants-Administratieconsulenten (hierna: Wet AA) doen toekomen aan de griffier van het College.
Bij brief van 11 november 2004 heeft betrokkene gereageerd op het beroepschrift.
Op 8 december 2005 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Verschenen zijn appellant sub 2, bijgestaan door zijn gemachtigde en betrokkene, bijgestaan door mr. J.F. Garvelink, advocaat te Amsterdam. Aan de zijde van appellanten is voorts verschenen R.A. Pronk RA en aan de zijde van betrokkene is voorts verschenen F. van Oldenbeek RA.
2. De bestreden tuchtbeslissing
Bij de bestreden tuchtbeslissing, die in afschrift aan deze uitspraak is gehecht en als hier ingelast wordt beschouwd, heeft de raad van tucht de klacht gedeeltelijk gegrond verklaard en betrokkene de maatregel van schriftelijke waarschuwing opgelegd. Voor het overige is de klacht ongegrond verklaard.
Ter zake van de formulering van de klacht door de raad van tucht, de beoordeling daarvan en de daarbij in aanmerking genomen feiten en omstandigheden, wordt verwezen naar de inhoud van de bestreden tuchtbeslissing.
3. De beoordeling
3.1 Met betrekking tot de eerste grief van appellanten inhoudend, kort gezegd, dat de raad van tucht niet alle feiten waarop het tweede klachtonderdeel was gebaseerd in haar beslissing onder vaststaande feiten vermeldt, overweegt het College als volgt.
3.1.1 Ingevolge artikel 68, eerste lid aanhef en onder b, Wet AA kan tegen een beslissing van de raad van tucht aangaande een tegen een Accountant-Administratieconsulent gerezen bezwaar, beroep worden ingesteld door de klager, indien zijn bezwaar geheel of gedeeltelijk ongegrond is verklaard. Hieruit volgt dat een klager in beroep in beginsel niet kan opkomen tegen een gegrond verklaarde klacht of een gegrond verklaard klachtonderdeel op de grond dat hij meent dat meer of andere argumenten aan de gegrondverklaring ten grondslag hadden moeten worden gelegd. Het staat de raad van tucht bij de gegrondverklaring van een klacht(onderdeel) vrij om, nadat de klacht in de beslissing
conform de opvatting van de klager is geformuleerd, zich ertoe te beperken de naar zijn oordeel voor die gegrondverklaring dragende argumenten te geven en eventuele andere, uit tuchtrechtelijk oogpunt minder van belang geachte argumenten buiten beschouwing te laten.
Voor zover appellanten in de eerste grief betogen dat de raad van tucht andere argumenten aan de gegrondverklaring van het tweede klachtonderdeel ten grondslag had moeten leggen moet derhalve worden geoordeeld dat appellanten op dit punt niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in hun beroep.
3.1.2 Voor zover appellanten in de eerste grief daarentegen betogen dat de raad van tucht het tweede klachtonderdeel te beperkt heeft opgevat en daardoor onvolledig op dit klachtonderdeel heeft beslist is, het College van oordeel dat deze grief slaagt.
Appellanten hebben in dit verband terecht aangevoerd dat de door betrokkene (zonder meer) geaccepteerde en in de jaarrekening van appellante sub 1 verwerkte aanpassing van de directiebeloning, waarover zij in het tweede klachtonderdeel klagen, niet alleen bestaat uit de netto-uitbetalingen over de jaren 1997 tot en met 1999 zoals vermeld in paragraaf 2.6 van de bestreden tuchtbeslissing, maar ook uit (-) het optrekken van de directievergoeding van F met fl. 1.357, 31 per maand met ingang van 1 januari 2000, (-) de toekenning van een bijdrage in de ziektekostenverzekering aan G ten bedrage van fl. 270,-- per maand ingaande op 1 november 1999, (-) de uitbetaling in 2000 van 1523,5 overuren aan G en 486 overuren aan F en uitbetaling van nog eens 421 overuren in de periode 1 januari 2001 tot en met 21 april 2001 aan G en (-) het onverkort doorbetalen van het salaris van G tijdens haar ziekte vanaf 21 april 2001 tot medio 2002, wetende dat een WAZ-aanvraag was ingediend. Het College is van oordeel dat van deze uitbetalingen aan de toenmalige directie van appellante sub 1 niet staande kan worden gehouden dat deze niet tot de essentie van het tweede klachtonderdeel horen, zodat de raad van tucht hierop ten onrechte niet heeft beslist.
Dit betekent dat het beroep gegrond is voor zover het betreft het onvolledig beslissen op het tweede klachtonderdeel door de raad van tucht en dat de bestreden tuchtbeslissing, voor zover in beroep aan de orde, moet worden vernietigd. Het voorgaande brengt, anders dan betrokkene in beroep heeft bepleit, niet met zich dat het oordeel van de raad van tucht over het tweede klachtonderdeel in zijn geheel, dus ook het gedeelte dat in beroep onbestreden is gebleven, onderwerp van beroep vormt. Het College overweegt hiertoe dat betrokkene ingevolge artikel 68, eerste lid, aanhef en onder a, Wet AA tegen de gegrondverklaring van het tweede klachtonderdeel door de raad van tucht beroep had kunnen en ook had moeten instellen indien hij wenste dat dit klachtonderdeel onderwerp van beroep zou vormen. De Wet AA voorziet voorts niet in de mogelijkheid na het verstrijken van de in artikel 68 Wet Pro AA genoemde termijn van twee maanden waarbinnen beroep kan worden ingesteld, incidenteel beroep in te stellen.
Het College kan het onbeslist gebleven gedeelte van het tweede klachtonderdeel, gezien de beschikbare gegevens, zelf afdoen. Dienaangaande overweegt het College als volgt.
3.1.3 Voorop moet worden gesteld dat betrokkene een (doorlopende) opdracht had tot het samenstellen van de jaarrekening van appellante sub 1. Dit betekent dat appellante sub 1 dan wel haar directie primair verantwoordelijk was voor de juistheid van de aan betrokkene verstrekte gegevens. Derhalve rustte op betrokkene, anders dan waarvan het tweede klachtonderdeel uitgaat, niet de verplichting te verifiëren of de aanpassingen in de directiebeloning waren vastgesteld door de algemene vergadering van aandeelhouders van appellante sub 1. Appellanten hebben ook niet kunnen wijzen op een bijzondere omstandigheid die zou kunnen meebrengen dat betrokkene zich desondanks niet op de hem door of namens de vennootschap aangeleverde gegevens zou hebben mogen verlaten. Het College neemt hierbij het volgende in aanmerking.
Betrokkene heeft over het optrekken van de vergoeding van F met fl. 1.357, 31 per maand met ingang van 1 januari 2000 onweersproken aangevoerd dat het salaris daarmee is verhoogd tot de zogenaamde WAZ-norm, omdat de fiscus een lager salaris niet zou accepteren, en dat dit in overleg met appellant sub 2 is geschied.
Eveneens onweersproken heeft betrokkene aangevoerd dat het bedrag van fl. 270,--, dat met ingang van 1 november 1999 aan ziektekostenpremie voor G werd betaald, niet materieel is.
Met betrekking tot de uitbetaling van overuren in 2000 en 2001 aan F en G hebben appellanten weliswaar vermoedens geuit dat eerstgenoemden deze overuren niet gewerkt zouden hebben, maar dit is in onderhavige procedure niet komen vast te staan.
Ten aanzien van het doorbetalen van het salaris van G tijdens haar ziekte vanaf 21 april 2001 tot medio 2002 heeft betrokkene onweersproken aangevoerd dat dit is gebeurd in afwachting van haar WAZ-uitkering die zij later kreeg. De salarisbetaling is in de administratie teruggedraaid toen zij die uitkering eenmaal had ontvangen; of zij het uitbetaalde bedrag ook heeft gecorrigeerd onttrekt zich aan de waarneming van betrokkene, omdat hij de jaarrekeningen over 2001 en 2002 van appellante sub 1 niet heeft samengesteld.
Hieruit vloeit voort dat het tweede klachtonderdeel, voor zover in beroep aan de orde en voorzover de raad van tucht daarop niet heeft beslist, ongegrond moet worden verklaard.
3.2 In de tweede grief bestrijden appellanten de ongegrondverklaring van het derde klachtonderdeel door de raad van tucht. Blijkens de weergave van dit klachtonderdeel in de bestreden tuchtbeslissing, verwijten appellanten betrokkene dat hij onjuist heeft gehandeld door passief en afwachtend te blijven toen appellant sub 2 duidelijke en gedocumenteerde signalen van fraude afgaf, terwijl betrokkene tegelijkertijd werkzaamheden bleef uitvoeren voor de door appellant sub 2 van fraude verdachte partij.
Ten aanzien van de tweede grief overweegt het College als volgt.
Appellanten stellen weliswaar dat de toenmalige directie van appellante sub 1 fraude heeft gepleegd, doch dit is in deze procedure geenszins komen vast te staan. De ordners waaruit de gestelde fraude volgens appellanten zou blijken hebben zij ook niet overgelegd.
Het College stelt voorts vast dat uit het verslag van de bespreking op 13 maart 2002 niet blijkt dat appellant sub 2 de gestelde fraude tijdens die bespreking ter sprake heeft gebracht. Het advies van betrokkene aan partijen tijdens deze bespreking om te waken voor het in de arm nemen van advocaten heeft, anders dan appellanten betogen, geen betrekking op die gestelde fraude, maar op mogelijke oplossingen voor het probleem dat verdere samenwerking tussen directie en appellant sub 2 niet langer mogelijk is, zo blijkt uit het verslag. Uit het door betrokkene overgelegde verslag van zijn bespreking met appellant sub 2 van 19 maart 2002 blijkt vervolgens dat appellant sub 2 om een aantal redenen een boekenonderzoek door de belastingdienst vreesde en dat betrokkene hem het advies heeft gegeven met een advocaat verder te gaan. De raad van tucht heeft derhalve terecht overwogen dat betrokkene appellant sub 2 heeft geadviseerd een advocaat te nemen toen deze hem met de gestelde fraude confronteerde.
Vervolgens heeft op 16 juli 2002 een bespreking plaatsgevonden met onder meer betrokkene, appellant sub 2, bijgestaan door R.A. Pronk RA, en de toenmalige directie van appellante sub 1. Uit het verslag van deze bespreking blijkt dat betrokkene de toenmalige directie van appellante sub 1 heeft meegedeeld dat zij ook gerechtigd zijn om een deskundige in te schakelen om hun belangen in deze te behartigen en dat hij de bespreking bijwoont in de rol van accountant van de vennootschap en niet als vertegenwoordiger van de belangen van de aandeelhouders of bestuurders. Voorts blijkt uit dit verslag dat betrokkene met de betrokken partijen over de gestelde fraude heeft gesproken. Onder deze omstandigheden bestaat derhalve geen grond voor het oordeel dat betrokkene dermate passief en afwachtend heeft gehandeld dat hem tuchtrechtelijk een verwijt valt te maken.
Appellant sub 2 stelt tenslotte betrokkene op 13 maart 2002 een expliciet verzoek te hebben gedaan een boekenonderzoek in te stellen voordat de jaarrekening 2001 zou worden uitgebracht, waar betrokkene geen gevolg aan heeft gegeven. Aangezien een opdrachtaanvaarding in beginsel schriftelijk geschiedt, mocht appellant sub 2 uit het uitblijven van een reactie van betrokkene niet afleiden dat, zoals hij ter zitting van het College heeft gesteld, het gevraagde onderzoek was uitgevoerd. Bovendien lag het, gezien zijn positie als accountant van de vennootschap, ook niet voor de hand dat betrokkene een dergelijke opdracht van een minderheidsaandeelhouder zou aanvaarden.
Dat betrokkene zijn samenstellingswerkzaamheden voor de jaarrekening over 2001 van appellante sub 1 heeft voortgezet, valt hem onder de gegeven omstandigheden dan ook niet te verwijten. Het College neemt hierbij in aanmerking dat betrokkene aan het einde van de bespreking op 16 juli 2002 partijen heeft meegedeeld op basis van de ontstane discussie over de gestelde fraude niet in staat te zijn een jaarrekening over 2001 van appellante sub 1 uit te brengen en dat hij dit uiteindelijk ook niet heeft gedaan.
De raad van tucht heeft het derde klachtonderdeel derhalve terecht ongegrond verklaard, zodat de tweede grief faalt.
3.3 In de derde grief betogen appellanten dat de raad van tucht ten onrechte heeft geoordeeld dat op grond van slechts twee omissies – de tweede gegrond verklaarde klachtonderdelen – nog niet met recht kan worden gesteld dat betrokkene zijn onpartijdigheid in de onderhavige zaak zou hebben verloren. Volgens appellanten miskent de raad van tucht dat niet slechts sprake is van twee omissies maar van een reeks. Zij wijzen daarbij in hun beroepschrift op een dertiental punten. Hieruit blijkt volgens appellanten dat betrokkene vanaf 1998 herhaaldelijk, gedurende een lange periode, stelselmatig partij heeft gekozen voor de (toenmalige) directie van appellante sub 1 en daarmee de belangen van appellant sub 2 als grote minderheidsaandeelhouder heeft genegeerd dan wel veronachtzaamd. Gelet hierop heeft de raad van tucht het vierde klachtonderdeel ten onrechte ongegrond verklaard.
Het College is van oordeel dat deze grief niet slaagt. Hiertoe wordt als volgt overwogen.
Appellanten hebben in beroep het oordeel van de raad van tucht dat het vierde klachtonderdeel moet worden bezien in het licht van de beoordeling van de andere onderdelen van de klacht niet bestreden. Het College stelt vast de raad van tucht het eerste en het tweede klachtonderdeel gegrond heeft verklaard. De raad van tucht heeft derhalve terecht overwogen dat sprake is van twee omissies waarvan betrokkene tuchtrechtelijk een verwijt valt te maken. Op grond hiervan is het College met de raad van tucht van oordeel dat niet met recht kan worden gesteld dat betrokkene zijn onpartijdigheid in onderhavige zaak zou hebben verloren. Het vierde klachtonderdeel heeft de raad van tucht dus terecht ongegrond verklaard.
Voor zover de opsomming van appellanten in het beroepschrift moet worden opgevat als gericht tegen het eerdergenoemde oordeel van de raad van tucht met betrekking tot de reikwijdte van de het vierde klachtonderdeel, overweegt het College als volgt. De in het beroepschrift weergegeven feiten en/of omstandigheden die de grondslag van het vierde klachtonderdeel te buiten gaan, dienen buiten beschouwing te worden gelaten, omdat een andere opvatting zich niet verdraagt met de beginselen van een behoorlijke tuchtprocedure en evenmin met het verdedigingsbeginsel. Uit het klaagschrift en hetgeen ter zitting van de raad van tucht is betoogd blijkt dat appellanten aan het door hen gestelde verlies van partijdigheid ten grondslag hebben gelegd de onder klachtonderdelen I tot en met III verweten gedragingen, zodat de raad van tucht naar het oordeel van het College terecht de reikwijdte van het vierde klachtonderdeel heeft beperkt tot die gedragingen.
3.4 Het slagen van de eerste grief heeft geen gevolgen voor de door de raad van tucht aan betrokkene opgelegde maatregel van schriftelijke waarschuwing, omdat het College het tweede klachtonderdeel voor het overige, zoals hiervoor overwogen, alsnog ongegrond zal verklaren.
3.5 Het hiervoor overwogene leidt het College tot de hierna volgende beslissing.
Deze beslissing berust op titel IV van de Wet AA.
4. De beslissing
Het College:
- verklaart appellanten niet-ontvankelijk in hun beroep voor zover gericht tegen de gegrondverklaring door de raad van tucht
van het tweede klachtonderdeel;
- verklaart het beroep gegrond voor zover gericht tegen de onvolledige beslissing van de raad van tucht op het tweede
klachtonderdeel en vernietigt de bestreden tuchtbeslissing voor zover op dit klachtonderdeel niet is beslist;
- verklaart het tweede klachtonderdeel, voor zover in beroep aan de orde, voor het overige alsnog ongegrond;
- verwerpt het beroep voor het overige.
Aldus gewezen door mr. M.A. Fierstra, mr. J.L.W. Aerts en mr. M. van Duuren in tegenwoordigheid van mr. A. Venekamp, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 14 februari 2006.
w.g. M.A. Fierstra w.g. A. Venekamp