Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
No. AWB 04/577 17 januari 2006
20010 Wet op de Registeraccountants
Raad van tucht Amsterdam
Uitspraak in de zaak van:
1) A RA, wonende te B,
gemachtigde: mr. T.L. Cieremans, advocaat te Amsterdam,
2) C, wonende te D,
gemachtigde: mr. E.F. Seunke, advocaat te Haarlem,
appellanten van een beslissing van de raad van tucht voor registeraccountants en
Accountants-Administratieconsulenten te Amsterdam (hierna: raad van tucht), gewezen op
11 mei 2004.
1. De procedure
Bij brief van 30 oktober 2003 heeft C (hierna: klager) bij de raad van tucht een klacht ingediend tegen A RA (hierna: betrokkene).
Bij beslissing van 11 mei 2004 heeft de raad van tucht uitspraak gedaan op de klacht.
Bij een op 8 juli 2004 bij het College ingekomen beroepschrift heeft betrokkene tegen die beslissing beroep ingesteld bij het College.
De raad van tucht heeft bij brief van 14 juli 2004 stukken als bedoeld in artikel 53 van Pro de Wet op de Registeraccountants (hierna: Wet RA) doen toekomen aan de griffier van het College.
Bij brief van 24 september 2004 heeft klager gereageerd op het beroepschrift. Bij deze gelegenheid heeft hij tevens (incidenteel) beroep ingesteld tegen voornoemde beslissing van de raad van tucht.
Op 10 november 2005 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Aldaar waren aanwezig betrokkene en klager, bijgestaan door hun gemachtigden.
2. De bestreden tuchtbeslissing
Bij de bestreden tuchtbeslissing, die in afschrift aan deze uitspraak is gehecht en als hier ingelast wordt beschouwd, heeft de raad van tucht de klacht gedeeltelijk gegrond verklaard en appellant de maatregel van schriftelijke berisping opgelegd. Voor het overige is de klacht ongegrond verklaard.
Ter zake van de formulering van de klacht door de raad van tucht, de beoordeling daarvan en de daarbij in aanmerking genomen feiten en omstandigheden, wordt verwezen naar de inhoud van de bestreden tuchtbeslissing.
3. Het beroep van betrokkene
Betrokkene heeft tegen de bestreden tuchtbeslissing de volgende grieven (samengevat weergegeven) voorgedragen.
3.1 In de eerste grief betoogt betrokkene dat de raad van tucht ten onrechte heeft overwogen dat de zogenoemde management letter, die op 10 april 2003 in concept is besproken met de directie van AkBank International N.V. te Rotterdam (hierna: Akbank) en bovendien door deze is gebruikt in de ontbindingsprocedure, mede gelet op de daarin verwoorde conclusie dat klager “not suitable for that position” was, onzorgvuldig is te achten.
In de eerste plaats heeft betrokkene de gewraakte uitlating “Many of these problems originate from the fact that the controller was not suitable for that position” gebruikt op een moment dat de directie, de commissarissen en de aandeelhouder van Akbank die conclusie reeds maanden eerder hadden getrokken en door de directie aldus aan betrokkene was meegedeeld. Betrokkene was op dat moment bekend dat Akbank medio februari aan klager had laten weten het dienstverband met klager te beëindigen, waarna betrokkene medio maart 2003 vaststelde dat een nieuwe controller met zijn werkzaamheden was begonnen.
Betrokkene meldt in de management letter derhalve, in het kader van de nabeschouwing van zijn controlewerkzaamheden, hetgeen binnen Akbank door directie en raad van commissarissen was geconstateerd en algemeen bekend was omtrent de wijze waarop klager in zijn functie als controller had gefunctioneerd.
Voorts staat vast dat de financiële administratie van Akbank, waarvoor klager als controller verantwoordelijk was, op belangrijke onderdelen niet deugde. Betrokkene heeft in dit verband benadrukt dat het hier een bank betrof, derhalve een instelling waaraan ook op het punt van financiële administratie eisen zijn gesteld, waarop wordt toegezien door
De Nederlandsche Bank, en dat de financiële administratie daarom deugdelijk dient te zijn, waaronder uitdrukkelijk ook te verstaan: controleerbaar. Gezien de positie die klager bij Akbank als controller van in feite een éénmans financiële afdeling had, kunnen de bevindingen van betrokkene omtrent de situatie van de financiële administratie, niet los worden gezien van het functioneren van klager. De gebreken in de financiële administratie maakten die administratie op belangrijke onderdelen ondeugdelijk.
Betrokkene heeft derhalve met de geconstateerde feiten wel degelijk een deugdelijke grondslag gehad voor zijn uitlatingen in de management letter.
3.2 In de tweede grief komt betrokkene op tegen de aan hem opgelegde maatregel van schriftelijke berisping.
Betrokkene stelt dat hem geen tuchtrechtelijk verwijt kan worden gemaakt, zodat de raad van tucht ten onrechte een maatregel heeft opgelegd.
Voor zover al aanleiding zou bestaan voor het opleggen van een maatregel had de raad van tucht met een lichtere maatregel moeten volstaan. In dit verband is van belang dat betrokkene in deze zaak voor de eerste maal met de tuchtrechter in aanraking is gekomen.
Tot slot heeft de raad van tucht het opleggen van een maatregel ten onrechte niet voorzien van een deugdelijke motivering.
4. Het beroep van klager
Betrokkene heeft tegen de bestreden tuchtbeslissing een drietal grieven voorgedragen. Gelet op de hiernavolgende beoordeling van en beslissing op het beroep van klager kan hier van een inhoudelijke weergave van deze grieven worden afgezien.
5. De beoordeling
5.1 Ingevolge artikel 52, eerste lid, van de Wet RA bedraagt de termijn waarbinnen beroep kan worden ingesteld tegen een beslissing van de raad van tucht twee maanden. De Wet RA voorziet niet in de mogelijkheid na het verstrijken van deze termijn incidenteel beroep in te stellen.
De raad van tucht heeft op 11 mei 2004 uitspraak gedaan op de klacht. Het (incidentele) beroep van klager dateert van 24 september 2004 en is derhalve ruim na de termijn van twee maanden ingesteld. Gelet hierop is het beroep van klager niet-ontvankelijk.
Het College deelt niet het ter zitting aangevoerde standpunt van klager dat, nu in artikel 40 van Pro de Wet RA onder meer is bepaald dat de raad van tucht ook ambtshalve bezwaren tegen registeraccountants in behandeling kan nemen, uit de strekking van die bepaling volgt dat de zaak zoals die in eerste aanleg aan de raad van tucht is voorgelegd, in volle omvang in hoger beroep door het College wordt beoordeeld, ongeacht of dat gebeurt omdat klager zelf ook hoger beroep heeft ingesteld of dat dat gebeurt omdat betrokkene beroep heeft ingesteld. Daartoe overweegt het College dat deze bepaling niet in artikel 54b van de Wet RA van overeenkomstige toepassing is verklaard op het rechtsgeding voor het College, terwijl ook overigens de wet geen steun biedt voor een opvatting als door klager voorgestaan.
5.2 Met betrekking tot het beroep van betrokkene overweegt het College als volgt.
5.2.1 Klager is in 2001 geworven voor de functie van controller bij de op dat moment in Nederland nog op te richten AkBank, dochter onderneming van een gelijknamige, in Turkije gevestigde bank. Per 1 januari 2002 is hij daar in dienst getreden. In 2002 heeft betrokkene opdracht gekregen tot controle van de jaarrekeningen van AkBank. Omdat de financiële organisatie niet op orde was, is op 16 januari 2003 hierover met betrokkene en de directie van AkBank gesproken. De besproken onderwerpen heeft betrokkene vervolgens een dag later, 17 januari 2003, vastgelegd in een brief aan AkBank. Medio februari 2003 is betrokkene op de hoogte geraakt van het voornemen van AkBank klager te ontslaan. Bij brief van 3 maart 2003 heeft betrokkene AkBank bericht dat als gevolg van het niet adequaat functioneren van klager de extra inspanningen van de zijde van betrokkene nodig zijn geweest, waardoor de accountantskosten hoger zijn geworden dan geraamd. Vervolgens heeft betrokkene de managementletter aan AkBank geschreven. In deze management letter is onder de paragraaf “7. Controlling” een aantal tekortkomingen in de financiële organisatie van Akbank geconstateerd en is in dat verband de volgende passage opgenomen:
“ Many of these problems originate from the fact that the controller was not suitable for that position. Once this fact became clear, the Executive Board took the decision to replace the controller as soon as possible and in mid-March 2003 the bank recruited a new, experienced banking controller.”
5.2.2 In beroep is uitsluitend aan orde de vraag of betrokkene voor deze mededeling een deugdelijke grondslag had. Dienaangaande overweegt het College als volgt.
Met de hiervoor aangehaalde mededeling in de management letter heeft betrokkene een verstrekkend oordeel gegeven over het functioneren van klager. Als registeraccountant behoort betrokkene te begrijpen dat een dergelijk oordeel ingrijpende gevolgen kan hebben voor klager. Voorop staat derhalve dat een dergelijk oordeel hoge eisen stelt aan de deugdelijkheid van de grondslag.
Tussen partijen is niet in geschil dat klager als controller verantwoordelijk was voor de financiële organisatie van AkBank. Ten tijde hier van belang was deze de organisatie niet op orde. In verband hiermee acht het College het geheel juist en terecht dat betrokkene dit probleem, mede gezien de daarmee gemoeide belangen, onder de aandacht van (de directie van) AkBank heeft gebracht. Klager heeft evenwel met kracht van argumenten betoogd dat de geconstateerde problemen binnen AkBank mede het gevolg zijn geweest van factoren waar hij zelf geen dan wel slechts in beperkte mate invloed op had. Zo heeft klager aangevoerd dat hij, anders dan hem was toegezegd, geen assistent kreeg, dat de invoering van het automatiseringssysteem met tegenslag gepaard ging en dat in het tweede kwartaal van 2002 de conversie van het softwaresysteem is mislukt. Het College acht minstgenomen niet uit te sluiten dat deze omstandigheden (mede) debet waren aan de door betrokkene geconstateerde gebreken in de financiële administratie. Gelet op deze door betrokkene niet, althans onvoldoende, bestreden argumenten – welke betrokkene bekend waren, of hadden kunnen zijn – kon betrokkene uit de enkele constatering dat er tekortkomingen waren in de financiële organisatie redelijkerwijs niet de conclusie trekken dat klager niet geschikt was voor zijn functie
Afgemeten aan de hiervoor weergegeven toetsingsmaatstaf is het College derhalve met de raad van tucht van oordeel dat de gewraakte mededeling deugdelijke grondslag ontbeert. Hieraan doet niet af dat binnen AkBank reeds maanden eerder zou zijn geconstateerd dat klager niet geschikt was voor diens functie en dat betrokkene aldus niets méér zou hebben vermeld dan deze constatering. In dit verband is van belang dat de gewraakte mededeling, blijkens de tekst van de management letter, niet is gepresenteerd als een feitelijke weergave van het standpunt van AkBank, maar als een eigen oordeel van betrokkene over het functioneren van klager, welke wordt gevolgd door een feitelijke weergave van de door de bank genomen maatregelen in dit verband. Zijn eigen verantwoordelijkheid als registeraccountant brengt met zich dat hij hiervoor een deugdelijke grondslag moet hebben. Opvattingen van anderen – waaronder, naar gesteld, die van zijn opdrachtgever – bieden op zichzelf genomen niet een zodanige grondslag.
De eerste grief van betrokkene faalt derhalve.
5.3 Het College is van oordeel dat betrokkene onzorgvuldig heeft gehandeld en daarmee artikel 11 van Pro de Verordening Gedrags- en Beroepsregels registeraccountants 1994 (hierna: GBR-1994) heeft overtreden.
Met betrekking tot de opgelegde maatregel overweegt het College het volgende. Niet kan worden vastgesteld dat – zoals klager heeft gesuggereerd – betrokkene zijn mededeling heeft gedaan met het oogmerk AkBank te steunen in haar beslissing klager te ontslaan. De raad van tucht heeft dat dan ook niet gedaan. Betrokkene had zich als (ervaren) registeraccountant echter dienen te realiseren dat hij, door in de management letter het verstrekkende oordeel over het functioneren van klager als zijn eigen oordeel te presenteren, Akbank hiermee mogelijkerwijs van argumenten zou voorzien in het arbeidsconflict tussen AkBank en klager. Met het oog hierop had betrokkene het belang dat voor een mededeling als deze een deugdelijke grondslag zonder meer aanwezig dient te zijn, moeten inzien en is in verhoogde mate verwijtbaar dat hij in de management letter de gewraakte mededeling heeft gedaan. Op grond daarvan acht het College, evenals de raad van tucht, de maatregel van schriftelijke berisping passend en geboden.
In de omstandigheid dat betrokkene in deze zaak voor de eerste maal met de tuchtrechter in aanraking is gekomen ziet het College, gezien het voorgaande, geen aanleiding een lichtere maatregel op te leggen.
Hieruit volgt dat ook de tweede grief van betrokkene faalt.
5.4 Het hiervoor overwogene leidt het College tot de slotsom dat het beroep van klager niet-ontvankelijk is en dat het beroep van betrokkene moet worden verworpen.
De hierna te vermelden beslissing berust op titel II van de Wet RA en artikel 11 GBR Pro-1994.
6. De beslissing
Het College:
- verklaart het beroep van klager niet-ontvankelijk;
- verwerpt het beroep van betrokkene.
Aldus gewezen door mr. B. Verwayen, mr. J.L.W. Aerts en mr. M. van Duuren in tegenwoordigheid van mr. A. Venekamp, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 17 januari 2006.
w.g. B. Verwayen w.g. A. Venekamp
De Raad van Tucht voor Registeraccountants en Accountants-Administratie- consulenten te Amsterdam
inzake
C
k l a g e r
tegen
A
Registeraccountant,
b e t r o k k e n e
----------------------------------------------------------------------------------------------------------
1. De Raad heeft kennisgenomen van de volgende aan de wederpartij bekende stukken:
(a) de klacht van 30 oktober 2003 met bijlagen;
(b) het verweerschrift van 29 december 2003 met bijlagen;
(c) de brief van de raadsman van klager aan de Raad van 22 januari 2004 met bijlagen;
(d) de ter zitting van de Raad van 2 februari 2004 door de raadsman van klager overgelegde pleitnota;
(e) de ter zitting van de Raad van 2 februari 2004 door de raadsvrouwe van betrokkene overgelegde pleitnota.
2. De Raad heeft de klacht behandeld in zijn openbare zitting van 2 februari 2004, gehouden te Amsterdam. Klager is in persoon verschenen, vergezeld van zijn raadsman Mr E.F. Seunke, advocaat te Haarlem. Betrokkene is eveneens in persoon verschenen, vergezeld van zijn raadsvrouwe Mr T.L. Cieremans, advocaat te Rotterdam.
3. Op grond van de stukken en het ter zitting verhandelde stelt de Raad het volgende vast.
3.1 Betrokkene heeft in 2002 een opdracht tot de controle van de jaarrekening gekregen van Akbank International N.V., hierna te noemen: "Akbank". Klager had de functie van controller bij Akbank. In januari 2003 is gestart met de balanscontrolewerkzaamheden met betrekking tot het jaar 2002. In het kader van de balanscontrolewerkzaamheden heeft overleg plaats gevonden tussen klager en betrokkene. Betrokkene heeft een brief verzonden aan de directie van Akbank, gedateerd 17 januari 2003, waarin op verzoek van Akbank een overzicht is opgenomen van onjuistheden die betrokkene heeft aangetroffen in de administratie en de concept-jaarcijfers van Akbank. Betrokkene heeft klager niet op de hoogte gesteld van de door hem verzonden brief aan de directie van Akbank.
3.2 Bij brief van 3 maart 2003 heeft betrokkene Akbank nogmaals bericht over de door hem uitgevoerde controlewerkzaamheden. In die brief heeft hij onder meer medegedeeld dat klager niet adequaat heeft gefunctioneerd. Op 17 april 2003 heeft betrokkene zijn accountantsverslag uitgebracht, hierna te noemen: "managementletter". In de managementletter, gericht aan de directie en de Raad van Commissarissen van Akbank, heeft betrokkene gerapporteerd over zijn bevindingen naar aanleiding van de controlewerkzaamheden. In genoemde management letter heeft betrokkene onder meer geschreven: "Many of these problems originate from the fact that the controller was not suitable for that position".
3.3 Op 12 februari 2003 heeft de directie van Akbank aan klager medegedeeld dat Akbank de met klager bestaande arbeidsovereenkomst wilde beëindigen. Op 16 mei 2003 heeft Akbank een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met klager ingediend. Als bijlage bij het verzoekschrift zijn voornoemde brieven van 17 januari 2003, 3 maart 2003, alsmede bladzijde 6 van de managementletter overgelegd. In het verzoekschrift is voorts geciteerd uit de brieven van 17 januari en 3 maart 2003. Bij beschikking van 25 juli 2003 is de tussen klager en Akbank bestaande arbeidsovereenkomst ontbonden.
4. De klacht luidt - samengevat weergegeven - als volgt:
(i) betrokkene is niet onpartijdig geweest;
(ii) betrokkene heeft niet de nodige zorgvuldigheid in acht genomen doordat hij ten onrechte voor zijn oordeelvorming geen enkel contact heeft opgenomen met klager;
(iii) de ernst van de kritiek kon nimmer de conclusie dragen dat klager niet geschikt was voor zijn functie.
5. Met betrekking tot de klacht en het daartegen gevoerde verweer overweegt de Raad als volgt.
5.1 Klager heeft aan klachtonderdeel (i) ten grondslag gelegd dat betrokkene partijdig is geweest omdat hij een aantal brieven aan Akbank heeft geschreven waarvan hij wist, althans kon vermoeden dat die tot het ontslag van de klager zouden kunnen leiden.
5.2 Betrokkene heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Volgens betrokkene stond hij uitsluitend in een zakelijke relatie tot Akbank. Hij is van mening dat hij in het kader van die zakelijke relatie met zijn opdrachtgeefster terecht gebreken in de administratie van de opdrachtgeefster aan de orde heeft gesteld. Het signaleren van dergelijke gebreken behoort tot zijn taak als controlerend accountant van Akbank, aldus betrokkene.
5.3 De Raad overweegt dat klager tegenover de gemotiveerde betwisting door betrokkene niet aannemelijk heeft gemaakt dat betrokkene partijdig is geweest binnen zijn relatie met zijn opdrachtgever Akbank. Mitsdien is klachtonderdeel (i) ongegrond.
5.4 Aan klachtonderdeel (ii) heeft klager ten grondslag gelegd dat betrokkene de kritiek die hij had op klager niet met klager heeft besproken voordat hij deze op verzoek van Akbank schriftelijk aan Akbank heeft medegedeeld.
5.5 Betrokkene heeft in zijn gemotiveerde verweer aangegeven dat hij voortdurend overleg heeft gevoerd over de door hem geconstateerde problemen bij de controlewerkzaamheden, vaak in aanwezigheid van klager. Naar het oordeel van de Raad is klager er tegenover de uitvoerig gemotiveerde betwisting door betrokkene niet in geslaagd aannemelijk te maken en is overigens ook niet aannemelijk geworden dat betrokkene de kritiek op hem niet met hem heeft besproken. Klager heeft erkend dat betrokkene onder meer op 16 en 21 januari 2003 overleg met hem heeft gevoerd. Klachtonderdeel (ii) is dan ook ongegrond
5.6 Klager heeft aan klachtonderdeel (iii) ten grondslag gelegd dat de kritiek die betrokkene op hem heeft geuit inhoudelijk ten onrechte was omdat het zaken betrof die reeds hersteld waren en voorts dat de conclusie van betrokkene dat klager niet geschikt was voor zijn functie op basis van de feiten niet gerechtvaardigd was.
5.7 De Raad overweegt dat de brieven die betrokkene op 17 januari 2003 en 3 maart 2003 heeft geschreven, gelet op de inhoud daarvan, ten aanzien van klager niet onzorgvuldig zijn geweest, nu de daarin omschreven kritiek op de organisatie van de administratie daartoe niet voldoende ernstig was. De management letter die op 10 april 2003 in concept is besproken met de directie van Akbank en bovendien door Akbank is gebruikt in de ontbindingsprocedure acht de Raad, mede gelet op de in de management letter verwoorde conclusie dat klager "not suitable was for the job", onzorgvuldig. Genoemde conclusie is onzorgvuldig, omdat deze naar het oordeel van de Raad niet werd gedragen door voldoende vaststaande feiten die een deugdelijke grondslag kunnen vormen voor dit oordeel. Klachtonderdeel (iii) is derhalve gegrond.
5.8 De ernst van de tuchtrechtelijke verwijten en de overige omstandigheden in aanmerking nemende acht de Raad de maatregel van schriftelijke berisping passend en geboden.
6. Beslissing:
De Raad:
- verklaart het klachtonderdeel onder punt (iii) gegrond;
- verklaart de klacht voor het overige ongegrond;
- legt aan betrokkene de maatregel van schriftelijke berisping op.
Aldus gewezen door Mr H.A.M. Aaftink, voorzitter, G. van Essen RA en Tsj. Hotsma RA, leden, in tegenwoordigheid van Mr C. Lakerveld, adjunct-secretaris en in het openbaar uitgesproken.
_________________ _________________
Voorzitter Adjunct-secretaris