Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 05/153 16 november 2005
29010 Wet op de kansspelen
Aanwezigheidsvergunning
Uitspraak in de zaak van:
De vennootschap onder firma “A” en haar vennoten B, C en D, te X, appellanten,
gemachtigde: mr. H.H. van Steijn, advocaat te Deventer,
tegen
de Burgemeester van Texel, verweerder,
gemachtigde: mr. M. Oosterdijk, werkzaam bij de gemeente Texel.
1. De procedure
Appellanten hebben bij brief van 28 februari 2005, bij het College binnengekomen op dezelfde dag, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 23 februari 2005.
Bij dit besluit heeft verweerder beslist op het bezwaar van appellanten tegen de afwijzing van hun verzoek om vergunning voor het aanwezig hebben van twee kansspelautomaten.
Bij brieven van 29 maart en 13 april 2005 hebben appellanten de gronden van het beroep aangevuld.
Bij brief van 11 mei 2005 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.
Op 5 oktober 2005 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij monde van hun gemachtigde hun standpunt nader hebben toegelicht.
2. De grondslag van het geschil
2.1 In de Wet op de Kansspelen (hierna: de Wet) is onder meer het volgende bepaald.
“ Artikel 30
In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
(…)
d. hoogdrempelige inrichting: een inrichting als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet, waarin rechtmatig het horecabedrijf als bedoeld in dat artikellid wordt uitgeoefend:
1°. waar het café en het restaurantbezoek op zichzelf staat en waar geen andere activiteiten plaatsvinden, waaraan een zelfstandige betekenis kan worden toegekend en
2°. waarvan de activiteiten in belangrijke mate gericht zijn op personen van 18 jaar en ouder.
e. laagdrempelige inrichting: een inrichting als bedoeld is in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet, waarin rechtmatig het horecabedrijf als bedoeld in dat artikellid wordt uitgeoefend, die geen hoogdrempelige inrichting is, of een inrichting waarin horeca-activiteiten worden verricht en waarvan de ondernemer inschrijfplichtig is en ingeschreven is bij het Bedrijfschap Horeca.
Artikel 30b
1. Het is verboden, behoudens het in deze Titel bepaalde, zonder vergunning van de burgemeester een of meer speelautomaten aanwezig te hebben
(…)
b. op voor het publiek toegankelijke plaatsen;
(…)
Artikel 30c
1. De vergunning kan slechts worden verleend, indien zij betreft het aanwezig hebben van een of meer speelautomaten:
a. in een laagdrempelige inrichting;
b. in een hoogdrempelige inrichting;
(…)
2. Bij gemeentelijke verordening wordt het aantal speelautomaten vastgesteld waarvoor per inrichting, als bedoeld in het eerste lid, vergunning wordt verleend, met dien verstande dat:
a. voor een inrichting als bedoeld in het eerste lid, onder a, geen vergunning kan worden verleend voor kansspelautomaten;
b. voor een inrichting als bedoeld in het eerste lid, onder b, het aantal kansspelautomaten waarvoor vergunning kan worden verleend, op twee wordt bepaald.
(…)
4. Indien zich binnen een laagdrempelige inrichting een horecalokaliteit als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet bevindt, waarin rechtmatig alcoholhoudende drank voor gebruik ter plaatse wordt verstrekt, dan wordt deze lokaliteit als hoogdrempelige inrichting aangemerkt voor de toepassing van deze titel, indien:
a. voldaan is aan de voorwaarden, bedoeld in artikel 30, onder d, en
b. de overige ruimten in die inrichting voor het publiek uitsluitend te bereiken zijn zonder eerst deze lokaliteit te betreden.
(…).
Artikel 30e
1. De vergunning wordt geweigerd indien:
a. door het verlenen der vergunning zou worden afgeweken van het bij of krachtens artikel 30c bepaalde;
(…).”
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Appellanten exploiteren op het adres E-straat te X een inrichting, genaamd A.
- Appellanten hebben op 27 mei 2004 ten behoeve van deze inrichting een aanwezigheidsvergunning gevraagd voor twee kansspelautomaten.
- Op 29 september 2004 hebben appellanten een gewijzigde aanvraag ingediend.
- Op 1 november 2004 is door de Burgemeester en Wethouders van Texel een nieuwe Drank- en Horecawetvergunning afgegeven voor de inrichting A.
- Op 15 november 2004 heeft verweerder appellanten medegedeeld voornemens te zijn de gevraagde aanwezigheidsvergunning te weigeren.
- Naar aanleiding van dit voornemen hebben appellanten op 19 november 2004 verweerder mondeling op de hoogte gesteld van hun zienswijze. Deze zienswijze is schriftelijk vastgelegd in een memo van verweerder van gelijke datum.
- Op 5 december 2004 heeft een politieambtenaar de inrichting van appellant bezocht. Van zijn bevindingen is een kort verslag opgemaakt, gedateerd 6 december 2004.
- Bij besluit van 17 december 2004 heeft verweerder de gevraagde vergunning geweigerd.
- Tegen dit besluit hebben appellanten bij brief van 20 december 2004 bezwaar gemaakt.
- Op 27 januari 2005 zijn appellanten gehoord omtrent hun bezwaar.
- Op 10 februari 2005 heeft de commissie bezwaarschriften verweerder geadviseerd omtrent het bezwaar van appellanten.
- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
3. Het bestreden besluit
Bij het bestreden besluit heeft verweerder onder overneming van het advies van de commissie bezwaarschriften het bezwaar van appellanten ongegrond verklaard. In het advies is onder meer het volgende overwogen.
“ Gebleken is dat Discotheek A recent een wijziging heeft ondergaan die er in geresulteerd heeft dat een deel van de inrichting te weten de ‘achterbar’ voldoet aan het begrip horecalokaliteit in de zin van artikel 1 van de Drank- en Horecawet. Voor de gehele inrichting is een nieuwe drank- en horecavergunning verleend. De commissie constateert dat hiermee vaststaat dat de achterbar een aparte horecalokaliteit is. De aanvraag voor een aanwezigheidsvergunning voor twee kansspelautomaten is mede geweigerd omdat de achterbar niet als horecalokaliteit wordt gebruikt en de activiteiten in de achterbar niet in belangrijke mate zijn gericht op personen van 18 jaar en ouder. Tijdens de hoorzitting is niet gebleken dat in de achterbar activiteiten plaatsvinden waaraan een zelfstandige betekenis kan worden toegekend, zodat dit geen grond voor weigering van de vergunning kan zijn. Tevens dienen de activiteiten in de achterbar in belangrijke mate gericht te zijn op personen van 18 jaar en ouder. Op basis van de stukken en het verhandelde tijdens de hoorzitting is de commissie van oordeel dat aan dit laatste criterium niet wordt voldaan en de achterbar daarom niet als hoogdrempelige lokaliteit kan worden aangemerkt.
Het enkele voornemen van bezwaarmaker om de achterbar in de toekomst alleen toegankelijk te laten zijn voor personen van 18 jaar en ouder kan er niet toe leiden dat op voorhand een vergunning voor kansspelautomaten wordt verleend. De commissie is van oordeel dat de achterbar eerst daadwerkelijk als lokaliteit moet functioneren en dat vervolgens moet blijken dat die lokaliteit hoogdrempelig is. Pas dan kan een vergunning worden verleend.
Zolang de achterbar niet als aparte horecalokaliteit functioneert dient de gehele inrichting, inclusief de achterbar als laagdrempelig gezien te worden, omdat de activiteiten en de uitstraling van het bedrijf voornamelijk gericht zijn op jongeren vanaf 16 jaar. Vooral in de weekeinden en vakanties wordt de inrichting veel bezocht door jongeren die de leeftijd van 18 jaar nog niet bereikt hebben.
De afscheiding van de achterbar bevat twee deuren waar, bij opening van A, twee portiers geplaatst zouden moeten worden. Dit betekent dat er altijd minimaal drie portiers in het bedrijf aanwezig dienen te zijn. Ook op de avonden dat er minder bezoekers in de inrichting aanwezig zijn. De commissie acht het niet realistisch om voor een, in verhouding, klein gedeelte van de totale oppervlakte van de inrichting Discotheek A elke avond twee portiers ter beschikking te hebben voor de achterbar.
De commissie is van oordeel dat het argument van de burgemeester ten aanzien van de doelstelling van de Wet op de kansspelen die doelt op het voorkomen dat jongeren op eenvoudige wijze in aanraking komen met kansspelautomaten, en met name het voorkomen van een gokverslaving bij jongeren, een juiste is en bovendien relevant. Discotheek A richt zich als discotheek voornamelijk op de categorie jongeren vanaf 16 jaar en juist deze jongeren dienen beschermd te worden tegen de verleiding een kansspelautomaat te gebruiken.”
Ter zitting heeft verweerder aangevoerd dat de achterbar slechts op papier (de Drank- en horecavergunning) een horecalokaliteit is. Naar zijn mening zijn de twee deuren ten tijde van het bestreden besluit (nog) niet geplaatst, en is de achterbar derhalve niet feitelijk in gebruik als aparte horecalokaliteit. Verweerder beroept zich in dit verband op verklaringen gedaan door de exploitant, het rapport van een politieambtenaar van 6 december 2004 en het advies van de commissie bezwaarschriften.
4. Het standpunt van appellanten
Appellanten hebben onder meer het volgende aangevoerd.
De verbouwing die in de inrichting is doorgevoerd, levert op dat er sprake is van een samengestelde inrichting bestaande uit een hoogdrempelig en een laagdrempelig deel. Deze samengestelde inrichting voldoet aan de criteria in de Wet en de rechtspraak waardoor de gevraagde vergunning verleend dient te worden.
Allereerst heeft de nieuwe Drank- en horecawetvergunning (mede) betrekking op de achterbar. De overige ruimten in de samengestelde inrichting zijn voorts uitsluitend te bereiken zonder eerst de achterbar te betreden. De achterbar is niet vanaf de straat te bereiken en kan enkel betreden worden via de overige ruimten. Daarnaast staat het cafébezoek in de achterbar op zichzelf en vinden er geen andere activiteiten plaats waaraan een zelfstandige betekenis kan worden toegekend. De activiteiten binnen de inrichting zijn in belangrijke mate gericht op personen van 18 jaar en ouder.
Voor de beoordeling van de vraag waar de activiteiten in de achterbar op gericht zijn, kan niet worden gekeken naar de bezoekers van de inrichting als geheel. Het argument dat de inrichting vooral in de weekeinden en vakanties veel bezocht wordt door jongeren die de leeftijd van 18 jaren nog niet bereikt hebben, kan volgens appellanten bij deze beoordeling geen rol spelen. Voor de beoordeling kan wel een rol spelen of bij de enige doorgang van de overige ruimten naar de achterbar een portier toezicht houdt op de leeftijd van de bezoekers van de achterbar, maar bepalend is dit niet. Een verbod voor personen onder de 18 is niet noodzakelijk omdat de aanwezigheid van een enkele bezoeker van onder de 18 jaar nog niet met zich brengt dat de activiteiten niet in belangrijke mate gericht zijn op personen van 18 jaar en ouder.
De opvatting van verweerder dat de hoogdrempeligheid van de horecalokaliteit pas kan worden beoordeeld als deze als zodanig functioneert en dat tot die tijd geen vergunning kan worden verleend, delen appellanten niet. Verweerders opvatting dat de gehele inrichting met inbegrip van de achterbar als laagdrempelig moet worden gezien zolang de achterbar niet als aparte horecalokaliteit functioneert, mist steun in de wet.
Appellanten stellen zich op het standpunt dat voldaan is aan het leeftijdscriterium in artikel 30 van de Wet, nu de daar gehouden activiteit er slechts uit bestaat om alcoholische en niet-alcoholische dranken te schenken (natte horeca). De achterbar biedt geen gelegenheid tot dansen of andere activiteiten en voor de andere jeugdigere bezoekers is een ander vermaak gerealiseerd in A (disco).
Ter zitting hebben appellanten desgevraagd hun standpunt bevestigd dat het niet permanent inzetten van portiers voor de deuren van de achterbar, niet betekent dat de bar niet in belangrijke mate gericht is op publiek van 18 jaar en ouder. Appellanten zijn van mening dat ook zonder portiers de aanvraag inwilligbaar is. Voor alle duidelijkheid hebben appellanten verklaard dat de aanvraag is gedaan zonder het aanbod van het inzetten van portiers. Momenteel worden de bezoekers van de achterbar ook niet gecontroleerd op leeftijd, omdat er geen reden is om bezoekers van de achterbar te weren op leeftijd. Indien mocht blijken dat voor het kwalificeren van de achterbar als hoogdrempelige inrichting, portiers nodig zijn, dan zijn appellanten bereid om deze in te zetten.
Voorts hebben appellanten het ter zitting betrokken standpunt van verweerder dat de deuren in de achterbar niet zouden zijn geplaatst, bestreden. De achterbar is juist door middel van deze twee deuren voorzien van een afsluitbare toegang en voldoet derhalve aan het begrip horecalokaliteit als bedoeld in artikel 1 van de Drank- en Horecawet.
5. De beoordeling van het geschil
Het College stelt voorop dat de inrichting A een laagdrempelige inrichting is als bedoeld in artikel 30, aanhef en onder e, van de Wet. Wat partijen in dit geschil verdeeld houdt, is of de achterbar, welke zich in deze laagdrempelige inrichting bevindt, op grond van artikel 30c, vierde lid, van de Wet als hoogdrempelige inrichting kan worden aangemerkt.
Het College is van oordeel dat de achterbar als horecalokaliteit als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet is aan te merken. Het College gaat hierbij uit van de feitelijke situatie zoals verwoord in het bestreden besluit en het advies van de commissie bezwaarschriften. Verweerders stelling dat de deuren van de achterbar ten tijde van het bestreden besluit niet waren geplaatst, is eerst ter zitting geponeerd en niet door middel van een rapportage aannemelijk gemaakt.
Ingevolge artikel 30c, vierde lid, onder a, van de Wet dient vervolgens de vraag te worden beantwoord of de achterbar voldoet aan de voorwaarden genoemd in artikel 30, onder d, van de Wet.
Het College volgt niet de primaire stelling van appellanten dat aan het criterium neergelegd in artikel 30, onder d, sub 2, van de Wet reeds is voldaan nu de achterbar uitsluitend een barkarakter heeft, met als enige mogelijk te verrichten activiteit in die ruimte, het nuttigen van alcoholische of niet-alcoholische dranken, staand en pratend aan de bar. Dat deze activiteit, uit de aard ervan, geen aantrekkingskracht zou uitoefenen op jongeren onder de 18 jaar, vermag het College niet in te zien. De beoordeling van de vraag of een activiteit zich in belangrijke mate richt op personen van 18 jaar of ouder kan niet los worden gezien van de concrete feitelijke situatie ter plaatse.
Vast staat dat A primair haar activiteiten richt op een publiek bestaande uit jongeren onder de 18 jaar. De in de inrichting gehouden dansactiviteiten (discotheek) alsmede de uitstraling ervan trekken een jong publiek aan, hetgeen ook door appellanten wordt bevestigd. Gesteld noch gebleken is dat bij de ingangen van de achterbar op leeftijd wordt gecontroleerd. Bezoekers die eenmaal de discotheek hebben betreden, hebben feitelijk vrij toegang tot de achterbar. Dat er niet elke dag disco-activiteiten plaatsvinden, zoals appellanten hebben gesteld, doet aan het vorenstaande niet af.
Gelet op het feit dat het publiek dat A bezoekt overwegend jonger dan 18 jaar is en deze jongeren, eenmaal binnengetreden, zich vrijelijk kunnen begeven naar de achterbar, is het College van oordeel dat niet kan worden staande gehouden – zoals door appellanten is betoogd – dat de activiteit in deze inpandige horecalokaliteit juist in belangrijke mate gericht is op personen van 18 jaar en ouder. Verweerder heeft zich dan ook terecht op het standpunt gesteld dat de achterbar niet voldoet aan het criterium neergelegd in artikel 30, onder d, sub 2, van de Wet.
Het tijdens de hoorzitting door appellanten gedane aanbod om desgewenst voor de achterbar twee portiers te plaatsen teneinde ervoor zorg te dragen dat alleen personen van achttien jaar en ouder de achterbar betreden, verweerders subsidiaire stelling, leidt niet tot een ander oordeel. Het aanbod had immers slechts betrekking op zaterdagavond, terwijl vaststaat dat de discotheek niet alleen op die avond is geopend. Het College merkt in dit verband nog op dat voor het aanmerken van een horecalokaliteit in een discotheek als een hoogdrempelige inrichting zware eisen mogen worden gesteld, juist vanwege het feit dat een discotheek door veel personen jonger dan achttien jaar wordt bezocht.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het beroep ongegrond dient te worden verklaard.
Het College is ten slotte niet gebleken dat er kosten zijn die op grond van artikel 8:75 van de Awb voor vergoeding in aanmerking komen.
6. De beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gewezen door mr. C.J. Borman, mr. E.J.M. Heijs en mr. H.A.B. van Dorst-Tatomir, in tegenwoordigheid van mr. M.H. Vazquez Muñoz als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 16 november 2005.
w.g. C.J. Borman w.g. M.H. Vazquez Muñoz