Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
AWB 02/389 30 juni 2005
7200 Restitutie
Uitspraak in de zaak van:
A Dairy Products B.V., te X, appellante,
gemachtigden: mr. J.H. Peek, advocaat te Breda, en mr. O.J.H.M. van Eijndhoven, advocaat te Roermond,
tegen
het Productschap Zuivel, verweerder,
gemachtigde: mr. A.C.R. Geelen, werkzaam bij verweerder.
1. De procedure
Appellante heeft bij brief van 6 maart 2002, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 24 januari 2002.
Bij dit besluit heeft verweerder beslist op appellantes bezwaar tegen een besluit van 18 april 2001 tot intrekking en terugvordering met verhoging van 15% van door appellante ontvangen restitutie.
Partijen hebben in diverse schriftelijke stukken en tijdens twee mondelinge behandelingen ter zitting hun standpunten toegelicht.
2. De grondslag van het geschil
2.1 Op grond van artikel 17 van Verordening (EEG) nr. 804/68 van de Raad van 27 juni 1968 houdende een gemeenschappelijke ordening der markten in de sector melk en zuivelprodukten (Pb L148, blz. 13) kan, om de uitvoer van in dit artikel bedoelde producten mogelijk te maken, het verschil tussen de prijzen van die producten in de internationale handel en die in de Gemeenschap door een restitutie bij uitvoer worden overbrugd.
Ingevolge artikel 9, tweede lid, van de In- en uitvoerwet kan een restitutie die is verleend in het kader van de uitvoering van een regeling vastgesteld door een orgaan van de Europese Gemeenschappen, worden ingetrokken indien ingevolge een toepasselijk voorschrift, vastgesteld door een zodanig orgaan, geen aanspraak kan worden gemaakt op die restitutie.
Op grond van artikel 11 van deze wet is de bevoegdheid tot toekenning en intrekking van restitutie voor - onder meer - kaas bij de artikelen 85 en 118 van de Regeling in- en uitvoer landbouwgoederen overgedragen aan verweerder.
Verordening (EEG) nr. 3665/87 van de Commissie van 27 november 1987 houdende gemeenschappelijke uitvoeringsbepalingen van het stelsel van restituties bij uitvoer voor landbouwprodukten (Pb L351, blz. 1) luidt, voorzover hier en ten tijde van belang, als volgt:
" Artikel 16
1. In geval van toepassing van een gedifferentieerde restitutievoet naar gelang van de bestemming, wordt de restitutie slechts betaald als de in de artikelen 17 en 18 vastgestelde bijkomende voorwaarden zijn vervuld.
(…)
Artikel 17
1. Het produkt moet binnen twaalf maanden na de datum waarop de aangifte ten uitvoer is aanvaard, in het derde land of in een van de derde landen waarvoor de restitutie is vastgesteld, in ongewijzigde staat zijn ingevoerd. Onder de in artikel 47 vastgestelde voorwaarden kunnen evenwel bijkomende termijnen worden toegekend.
2. Als produkten die in ongewijzigde staat zijn ingevoerd, worden aangemerkt produkten ten aanzien waarvan op geen enkele manier blijkt dat be- of verwerking heeft plaatsgevonden.
(…)
3. Het produkt wordt als ingevoerd beschouwd wanneer de douaneformaliteiten voor invoer tot verbruik in het derde land zijn vervuld.
Artikel 18
1. Het bewijs dat deze douaneformaliteiten zijn vervuld, wordt geleverd door overlegging van:
a) het desbetreffende douanedocument, dan wel een kopie of een fotokopie daarvan, welke hetzij door de instantie die het origineel heeft geviseerd, hetzij door een officiële instantie van het betrokken derde land, hetzij door een officiële instantie van een Lid-Staat voor eensluidend is gewaarmerkt,
of b) het certificaat van inklaring, opgesteld op een formulier van het in bijlage II opgenomen model in een of meer officiële talen van de Gemeenschap en in een in het betrokken derde land gebruikte taal,
of c) enig ander door de douanediensten van het betrokken derde land geviseerd document waarin de produkten worden geïdentificeerd en de bedragen worden aangegeven en waaruit blijkt dat de produkten in dat land in het vrije verkeer zijn gebracht.
(…)
Artikel 23
1. Wanneer het voorschot hoger is dan het werkelijk voor de betrokken uitvoer of voor een equivalente uitvoer verschuldigde bedrag, betaalt de exporteur het verschil tussen deze beide bedragen terug, verhoogd met 15 % van dat verschil.
Wanneer evenwel als gevolg van overmacht:
-de overeenkomstig deze verordening vereiste bewijzen om voor de restitutie in aanmerking te komen, niet kunnen worden geleverd, of
-het produkt op een andere bestemming komt dan die waarvoor het voorschot is berekend,
wordt geen betaling van het door de 15 % verhoging gevormde bedrag gevorderd.
(…)”
Ingevolge artikel 8, eerste lid, van Verordening (EEG) nr. 729/70 van de Raad van 21 april 1970 betreffende de financiering van het gemeenschappelijk landbouwbeleid (Pb L94, blz. 13) treffen de lidstaten, overeenkomstig de nationale wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen, de nodige maatregelen om - onder meer - de ingevolge onregelmatigheden of nalatigheden verloren gegane bedragen terug te vorderen.
In Verordening (EG, Euratom) nr. 2988/95 van de Raad van 18 december 1995 betreffende de bescherming van de financiële belangen van de Europese Gemeenschappen (Pb L312, blz. 1) is onder meer het volgende bepaald:
" Artikel 1
1. Met het oog op de bescherming van de financiële belangen van de Europese Gemeenschappen wordt een algemene regeling inzake homogene controles en administratieve maatregelen en sancties met betrekking tot onregelmatigheden ten aanzien van het Gemeenschapsrecht aangenomen.
2. Onder onregelmatigheid wordt elke inbreuk op het Gemeenschapsrecht verstaan die bestaat in een handeling of een nalaten van een marktdeelnemer waardoor de algemene begroting van de Gemeenschappen of de door de Gemeenschappen beheerde begrotingen worden of zouden kunnen worden benadeeld, hetzij door de vermindering of het achterwege blijven van ontvangsten uit de eigen middelen, die rechtstreeks voor rekening van de Gemeenschappen worden geïnd, hetzij door een onverschuldigde uitgave.
Artikel 3
1. De verjaringstermijn van de vervolging bedraagt vier jaar vanaf de datum waarop de in artikel 1, lid 1, bedoelde onregelmatigheid is begaan. De sectoriële regelingen kunnen echter een kortere termijn bepalen, die niet minder dan drie jaar mag bedragen.
Voor voortdurende of voortgezette onregelmatigheden gaat de verjaringstermijn in op de dag waarop de onregelmatigheid is geëindigd. Bij meerjarige programma's loopt de verjaringstermijn in elk geval tot de dag waarop het programma definitief wordt afgesloten.
De verjaring van de vervolging wordt gestuit door elke onderzoekshandeling of daad van vervolging van de onregelmatigheid door de bevoegde autoriteit, mits deze de betrokkene ter kennis is gebracht. Na de stuiting vangt een nieuwe verjaringstermijn aan.
De verjaring treedt echter in ieder geval in na verloop van een termijn die het dubbele bedraagt van de verjaringstermijn indien de bevoegde autoriteit binnen deze termijn geen sanctie heeft opgelegd, behoudens in geval van schorsing van de administratieve procedure overeenkomstig artikel 6, lid 1.
2. Het recht tot uitvoering van het besluit waarbij een administratieve sanctie wordt opgelegd, vervalt na drie jaar. Deze termijn vangt aan op de dag waarop het besluit definitief wordt.
De stuiting en de schorsing van deze termijn worden door het toepasselijke nationale recht geregeld.
3. Het staat de Lid-Staten vrij langere termijnen toe te passen dan de in de leden 1 en 2 bepaalde.
TITEL II
Administratieve maatregelen en sancties
Artikel 4
1. Iedere onregelmatigheid leidt in de regel tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel:
- door de verplichting de verschuldigde bedragen te betalen of de wederrechtelijk geïnde bedragen terug te betalen;
- door het volledige of gedeeltelijke verlies van de zekerheid die is gesteld ter ondersteuning van het verzoek om het toegekende voordeel of bij de inning van het voorschot.
2. De toepassing van de in lid 1 bedoelde maatregelen wordt beperkt tot de ontneming van het verkregen voordeel, vermeerderd met de rente - die forfaitair kan worden vastgesteld - in geval van een daartoe strekkende bepaling.
3. Wanneer vaststaat dat handelingen tot doel hebben om, door kunstmatig de voorwaarden te scheppen die voor het verkrijgen ervan nodig zijn, een voordeel te verkrijgen dat in strijd is met de doelstellingen van het ter zake toepasselijke Gemeenschapsrecht, wordt, naar gelang van het geval, dit voordeel niet toegekend of wordt het ontnomen.
4. De in dit artikel bedoelde maatregelen worden niet als sancties beschouwd."
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- In de periode 1988 tot en met 1994 heeft appellante circa 300 partijen Italiaanse kaas per jaar uitgevoerd naar de Verenigde Staten van Amerika (hierna: VS).
- Met betrekking tot deze uitvoer heeft verweerder aan appellante restituties verleend op de voet van Verordening (EEG) nr. 3665/87. Bij uitvoer uit de Gemeenschap van de onderscheiden partijen werd telkens een voorschot verstrekt ter hoogte van de te verwachten restitutie. Nadat de invoerdocumenten waren verkregen ten bewijze dat de partijen in de VS ten invoer in het vrije verkeer waren gebracht, werden de gestelde zekerheden vrijgegeven, waarmee de restituties definitief werden gemaakt.
- In de tweede helft van de jaren negentig van de twintigste eeuw heeft een justitieel onderzoek tegen appellante plaatsgevonden. Dit onderzoek volgde op een proces-verbaal d.d. 5 maart 1997 van de Algemene Inspectiedienst (hierna: AID) van het Ministerie van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij (thans: Ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit), waarin onder meer het volgende wordt verklaard:
"De Algemene Inspectiedienst (…) heeft onderzoek verricht naar de export van Italiaanse kaas door het bedrijf van A Dairy Products B.V. te Ittervoort naar de Verenigde Staten van Amerika.
Uit onderzoek is gebleken dat A Dairy Products B.V. in de periode van 1988 tot en met 1994 vele partijen Italiaanse kaas naar de Verenigde Staten van Amerika heeft geëxporteerd. A Dairy Products B.V. heeft voor de exportzendingen naar de Vernigde Staten van Amerika bij het PZ, zijnde het Nederlandse betaalorgaan voor Zuivelprodukten, exportrestitutie aangevraagd en ontvangen.
Uit onderzoek is gebleken dat een aantal van genoemde exportzendingen via de Verenigde Staten van Amerika zijn gere-exporteerd naar Canada.
Voor de VS geldt voor de door A Dairy Products B.V. geëxporteerde Italiaanse kaas een aanzienlijk hoger restitutie bedrag dan voor Canada.
Op basis van de "Aanbevelingen van de Raad inzake wederzijdse administratieve bijstand" is door de US Customs te New York, U.S.A., op verzoek van de Algemene Inspectiedienst, onderzoek verricht bij Orlando Food Corporation (…), New Jersey, zijnde één van de afnemers van Italiaanse kaas van A Dairy Products B.V. Uit dit onderzoek blijkt dat in de periode 1988 tot en met 1994 een 70 tal partijen Italiaanse kaas via Orlando Food Corproration, U.S.A., worden gere-exporteerd naar Canada, in de meeste gevallen naar het bedrijf National Cheese & Food Company (…), Ontario.
Naar aanleiding van het onderzoek, verricht door de US Customs, is op 5 juli 1996 door de Officier van Justitie te Roermond (…) een opsporingsonderzoek geopend tegen de rechtspersoon A Dairy Products B.V. Betrokkene wordt er van verdacht zich schuldig te hebben gemaakt aan valsheid in geschrift, meermalen gepleegd.
Middels een rogatoire commissie is een verzoek om rechtshulp naar de Verenigde Staten van Amerika gestuurd waarna de bevindingen van de US Customs te New York, omstreeks november 1996, ter beschikking van de Nederlandse Justitie zijn gekomen.
Uit onderzoek blijkt dat A Dairy Products B.V. in de periode 1988 tot en met 1994 75 containers Italiaanse kaas naar Orlando Food Corporation, U.S.A. exporteert en dat vervolgens dezelfde Italiaanse kaas wordt doorgevoerd naar afnemers in Canada, voornamelijk naar National Cheese & Food Comapny (…), Ontario. Deze 75 containers kaas betreffen een hoeveelheid van ongeveer 1,47 miljoen kg kaas. A Dairy Products B.V. heeft voor deze hoeveelheid, voor de besteming de Verenigde Staten van Amerika, exportrestitutie aangevraagd en circa fl 8,1 miljoen restitutie ontvangen.
Uit onderzoek blijkt dat inzake voornoemde kaasexporten er correspondentie is tussen A Dairy Products B.V. en National Cheese & Food Company.
Uit onderzoek blijkt dat de rol van A Dairy Products B.V. zich niet beperkt tot alleen het exporteren van Italiaanse kaas naar de Verenigde Staten van Amerika, maar dat A Dairy Products B.V. op de hoogte is van de doorvoer naar Canada en ook betrokken is bij de verkoop van de Italiaanse kaas in Canada.
VERDENKINGEN:
Voor de genoemde Italiaanse kaas is middels een zogenaamd "Formulier L bij verzending/uitvoer" export restitutie aangevraagd voor de bestemming ten verbruike de Verenigde Staten van Amerika. Deze exportrestitutie is aangevraagd door A Dairy Products B.V. en aan dit bedrijf uitbetaald door het PZ. Gezien bovenstaande bevindingen zijn de aanvragen voor de exportrestitutie, het "formulier L bij verzending/uitvoer", vermoedelijk valselijk opgemaakt omdat bij het land van bestemming ten verbruike de Verenigde Staten van Amerika is vermeld, terwijl de kaas niet in de Verenigde Staten van Amerika op de markt kwam, maar is doorgevoerd naar Canada.
Gelet op het gerelateerde wordt A Dairy Products B.V. en haar verantwoordelijke personen er van verdacht zich schuldig te hebben gemaakt aan het (doen) plegen van valsheid in geschrift, strafbaar gesteld in artikel 225 van het Wetboek van Strafrecht, gelet op de artikelen 47, 48 en 51 van het Wetboek van Strafrecht."
- In het kader van het onderzoek hebben in juli 1997 huiszoekingen plaatsgevonden.
- Bij brief van 18 september 1997 heeft verweerder appellante ervan op de hoogte gesteld dat voornoemd proces-verbaal is ontvangen, onder toezending van een afschrift ervan.
- Op basis van de uitkomsten van het justitieel onderzoek heeft de AID een rapport aan verweerder uitgebracht. Dit rapport is gedagtekend op 30 augustus 2000 en is op 20 september 2000 door verweerder ontvangen.
- Het onderzoek had betrekking op 75 containers, waarvoor door verweerder circa f 8.100.000,- aan appellante is betaald.
- Uit het rapport volgt dat de partijen kaas uit de 75 containers weliswaar in de VS ten invoer in het vrije verkeer zijn gebracht en dat daarvoor ook de invoerrechten aan de Amerikaanse autoriteiten zijn betaald, maar ook dat bedoelde zendingen binnen korte tijd na invoer - de meeste binnen enkele dagen, andere binnen enkele weken - zijn wederuitgevoerd naar Canada. Bij de wederuitvoeren die voor 1 januari 1989 hebben plaatsgevonden, blijkt uit de documenten "Drawback entry covering same condition merchandise" dat de invoerrechten zijn gerestitueerd. Voor de wederuitvoeren na
1 januari 1989 zijn dergelijke documenten niet meer afgegeven.
- Bij besluit van 18 april 2001 heeft verweerder de ten onrechte aan appellante verleende restitutie ingetrokken en van haar een bedrag van f 2.431.166,72 (zijnde het verschil tussen de voor de VS en Canada geldende restitutie), vermeerderd met 15%, derhalve in totaal f 2.795.841,72 teruggevorderd.
- Tegen dit besluit heeft appellante bij brief van 9 mei 2001 bezwaar gemaakt.
- Bij besluit van 24 januari 2002 heeft verweerder dit bezwaar ongegrond verklaard.
3. De beoordeling van het geschil
3.1 Het College is van oordeel dat, alvorens op het onderhavige beroep kan worden beslist, aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: Hof van Justitie) prejudiciële vragen dienen te worden gesteld. Hiertoe wordt als volgt overwogen.
3.2 Het College ziet zich op de eerste plaats voor de vraag gesteld of verweerder terecht aan het bestreden besluit ten grondslag heeft gelegd dat de litigieuze restituties onverschuldigd zijn betaald.
3.3 Voorop gesteld moet worden dat voor onderhavige partijen Italiaanse pecorinokaas een gedifferentieerde restitutievoet naar gelang van de bestemming geldt. Dit brengt mee dat voor de betaling van restitutie niet alleen de in de artikelen 4 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 3665/87 gestelde voorwaarden gelden, maar ook de in de artikelen 16 tot en met 18 van die verordening vastgestelde voorwaarden.
3.4 Verweerder is van mening dat de restituties onverschuldigd zijn betaald, omdat de betrokken partijen kaas vrijwel direct na invoer in de VS naar Canada zijn wederuitgevoerd. Verweerder is van mening dat deze wederuitvoer tot terugvordering noopt, omdat voor de betaling van gedifferentieerde restituties van essentieel belang is dat de met een dergelijke restitutie gesteunde producten de markt van bestemming daadwerkelijk bereiken om in de handel te worden gebracht. De door appellante overgelegde invoerdocumenten vormen volgens verweerder slechts een weerlegbare aanwijzing dat het doel van de gedifferentieerde restitutie is verwezenlijkt. Verweerder heeft zijn standpunt gebaseerd op het arrest van het Hof van Justitie van 31 maart 1993 in de zaak Möllmann-Fleisch (C-27/92, Jur. I-1701).
3.5 Appellante is daarentegen van mening dat aan alle vereisten voor verkrijging van restitutie is voldaan. De bewijzen van uitvoer uit de EG respectievelijk invoer tot verbruik als bedoeld in artikel 4 en de artikelen 17, derde lid, en 18 van Verordening (EEG) nr. 3665/87 zijn immers vervuld en door verweerder geaccepteerd, waarna tot definitieve betaling is overgegaan. Dat de partijen kaas, waarvan de restitutie is teruggevorderd, naar Canada zijn wederuitgevoerd, doet er niet aan af dat aan de vereisten voor verkrijging van restitutie is voldaan. Overigens staat volgens appellante niet vast dat de wederuitvoer vrijwel direct na aankomst in de VS heeft plaatsgevonden en evenmin dat alle kaas uiteindelijk in Canada is opgegeten. Niet uitgesloten is dat een deel van de kaas uiteindelijk toch in de VS is opgegeten. Appellante meent dan ook dat de restituties niet onverschuldigd zijn betaald. Terugvordering van de definitief betaalde restituties zou, gelet op het arrest van het Hof van Justitie van 14 december 2000 in de zaak Emsland-Stärke (C-110/99, Jur. I-11569), alleen nog in geval van rechtsmisbruik door appellante mogen plaatsvinden, maar hiervan is volgens haar geen sprake.
3.6 Het College stelt vast dat het in het bestreden besluit gehandhaafde besluit tot terugvordering van de betaalde restituties niet is gebaseerd op de ondeugdelijkheid van de door appellante overgelegde invoerdocumenten noch op misbruik aan de zijde van appellante, maar op de enkele omstandigheid dat de betrokken partijen kaas vrijwel direct na invoer in de VS naar Canada zijn wederuitgevoerd. Op grond van de gegevens per partij in het AID-rapport (de mappen 1 tot en met 3) blijkt dat de meeste partijen binnen enkele dagen, andere na enkele weken na aankomst in de VS naar Canada zijn wederuitgevoerd.
3.7 In de zaak Möllmann-Fleisch, waarop verweerder zich heeft beroepen, was aan Möllmann-Fleisch een gedifferentieerde uitvoerrestitutie bij wege van voorschot betaald. Het door Möllmann-Fleisch overgelegde certificaat van inklaring als bedoeld in artikel 20, derde lid, onder b, van Verordening (EEG) nr. 2730/79 (vergelijk hier: artikel 18, eerste lid, van Verordening (EEG) nr. 3665/87) werd, zo leidt het College uit het arrest en de conclusie van advocaat-generaal Gulmann af, door de Duitse autoriteiten niet als bewijs van invoer aanvaard, waarna het betaalde voorschot werd teruggevorderd. Het Hof van Justitie oordeelde dat het certificaat van inklaring geen onweerlegbaar bewijs vormt en dat de normaal de certificaat aanklevende bewijskracht daaraan kan komen te ontvallen, wanneer er goede gronden zijn om te betwijfelen of de goederen daadwerkelijk de markt van het land van bestemming hebben bereikt en aldaar in de handel zijn gebracht. Ware dit anders, zo vervolgt het Hof, dan zou het doel van de gedifferentieerde restituties in gevaar kunnen komen. Immers, gezien het doel van de gedifferentieerde restitutieregeling, is van essentieel belang dat de met die restitutie gesteunde producten de markt van bestemming werkelijk bereiken en aldaar in de handel worden gebracht.
3.8 Ook in onderhavige zaak gaat het om gedifferentieerde uitvoerrestituties die bij wege van voorschot zijn uitbetaald. Anders dan in de zaak Möllmann-Fleisch zijn echter in onderhavige zaak de door appellante overgelegde invoerdocumenten wel als bewijs van invoer aanvaard, waarna de restitutiebetalingen door middel van het vrijgeven van de gestelde zekerheden definitief zijn geworden. Het College is op grond van het hierna volgende van oordeel dat niet boven iedere twijfel is verheven dat ook na aanvaarding van de invoerdocumenten en definitieve betaling door verweerder, tot terugvordering mag worden overgegaan op grond van de ná de definitieve betaling gebleken wederuitvoer naar Canada.
3.9 In het arrest Emsland-Stärke oordeelde het Hof van Justitie dat de in artikel 10, eerste lid, van Verordening nr. 2730/79 bedoelde voorwaarden voor toekenning van niet-gedifferentieerde restitutie slechts konden gelden vóór de toekenning van de restitutie. Dit blijkt, aldus het Hof, duidelijk uit de bewoordingen van deze bepaling: “Voor betaling van de (…) restitutie geldt niet alleen de voorwaarde (…) maar ook (…)”. Na de betaling kan, zo blijkt uit het arrest, alleen nog worden teruggevorderd bij misbruik van de exporteur, welk misbruik erin bestaat goederen louter formeel het grondgebied van de Gemeenschap te doen verlaten enkel en alleen om uitvoerrestituties te ontvangen.
3.10 In het onderhavige geval gaat het weliswaar om gedifferentieerde restitutie, waarvoor de in de artikelen 16 tot en met 18 van Verordening (EEG) nr. 3665/87 voorwaarden gelden, maar ook deze voorwaarden lijken op grond van de tekst enkel te gelden vóór de betaling. In artikel 16, eerste lid, is bepaald dat in geval van toepassing van een gedifferentieerde restitutievoet naar gelang van de bestemming, de restitutie slechts wordt betaald als de in de artikelen 17 en 18 vastgestelde bijkomende voorwaarden zijn vervuld. Ingevolge artikel 17, eerste lid, moet het product binnen twaalf maanden na de datum waarop de aangifte ten uitvoer is aanvaard, in het derde land of in een van de derde landen waarvoor de restitutie is vastgesteld, in ongewijzigde staat zijn ingevoerd. In artikel 17, derde lid, is bepaald dat het product als ingevoerd wordt beschouwd wanneer de douaneformaliteiten voor invoer tot verbruik in het derde land zijn vervuld. Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het bewijs dat deze douaneformaliteiten zijn vervuld, geleverd door overlegging van één van de in dit lid genoemde documenten.
3.11 Nu in het onderhavige geval vaststaat dat appellante binnen de gestelde termijn de vereiste invoerdocumenten heeft overgelegd en verweerder op basis van die documenten tot vrijgave van de gestelde zekerheden en aldus tot definitieve betaling van de restituties is overgegaan, zou, indien het arrest Emsland-Stärke hier analoog zou moeten worden toegepast, van onverschuldigd betaalde restituties enkel nog sprake kunnen zijn in het geval van misbruik van de exporteur.
3.12 Indien voor zodanige analoge toepassing van het arrest Emsland-Stärke geen plaats is, is vervolgens de vraag of, en zo ja, onder welke omstandigheden wederuitvoer tot de conclusie moet leiden dat geen aanspraak bestaat op restitutie en dat de definitief betaalde restituties onverschuldigd zijn betaald. Is hierbij bijvoorbeeld van belang binnen welke termijn de wederuitvoer uit het opgegeven land van bestemming heeft plaatsgevonden, wanneer de transacties tot wederuitvoer zijn gesloten en waar de producten uiteindelijk zijn geconsumeerd?
3.13 Het College ziet dan ook aanleiding om hierover prejudiciële vragen te stellen en verwijst hiervoor naar de vragen 1 en 2, zoals geformuleerd in rubriek 4.
3.14 Het College ziet zich voorts voor de vraag gesteld of, indien moet worden aangenomen dat de restituties vanwege de wederuitvoer onverschuldigd zijn betaald, de terugvordering is verjaard, zoals appellante meent. Bij toepassing van het gemeenschapsrecht moet met name worden beoordeeld of artikel 3 van Verordening (EG, Euratom) nr. 2988/95 aan terugvordering in de weg staat.
3.15 Verweerder heeft deze vraag ontkennend beantwoord. Volgens verweerder is sprake van een voortdurende c.q. voortgezette onregelmatigheid, zodat de verjaringstermijn niet eerder is gaan lopen dan na de laatste uitvoertransactie, waarvan de aangifte ten uitvoer plaatsvond op 28 september 1994. Vervolgens is de verjaring volgens verweerder gestuit in juli 1997 naar aanleiding van huiszoekingen van het opsporingsonderzoek dan wel op 18 september 1997 toen aan appellante het proces-verbaal van 5 maart 1997 is toegezonden. Het besluit waarbij de restitutie is teruggevorderd, is op 18 april 2001 genomen, derhalve binnen vier jaar na het stuiten van de verjaring.
3.16 Appellante is van mening dat van een voortdurende dan wel voortgezette onregelmatigheid geen sprake is. Daartoe heeft zij in de eerste plaats aangevoerd dat de meeste partijen die zij naar de VS heeft uitgevoerd, daar ook zijn gebleven en dus niet zijn wederuitgevoerd. In de tweede plaats heeft zij naar voren gebracht dat iedere transactie op zichzelf moet worden gezien: na overlegging van de bewijzen van invoer werden de restituties definitief gemaakt. Volgens appellante is de verjaring niet tussentijds gestuit. Allereerst was het justitieel onderzoek gericht op het plegen van valsheid in geschrifte en niet op de intrekking of terugvordering van exportrestituties. Bovendien is het onderzoek verricht door andere autoriteiten dan verweerder, zodat de onderzoekshandelingen niet als stuiting kunnen gelden. Daarnaast bevatten het proces-verbaal van 5 maart 1997 en de brief van verweerder van 18 september 1997 geen voldoende nauwkeurige handelingen waarop de verdenkingen betrekking hebben. Ten slotte heeft appellante zich erop beroepen dat in ieder geval ten aanzien van de aangiften ten uitvoer die voor 18 april 1993 zijn opgemaakt, de verjaring is ingetreden, aangezien nadien acht jaren zijn verstreken zonder dat de bevoegde autoriteiten een sanctie hebben opgelegd.
3.17 Het College overweegt eerst dat uit het arrest van het Hof van Justitie van 24 juni 2004 in de zaak Handlbauer (C-278/02; punt 34) blijkt dat artikel 3, eerste lid, van Verordening (EG, Euratom) nr. 2988/95 zowel van toepassing is op de administratieve sancties van artikel 5 als op de administratieve maatregelen van artikel 4.
3.18 De door verweerder vervolgde onregelmatigheid als bedoeld in artikel 1, tweede lid, van Verordening (EG, Euratom) nr. 2988/95 betreft hier de wederuitvoer uit de VS naar Canada van 75 partijen pecorino kaas waarvoor in verband met de invoer in de VS een gedifferentieerde restitutie is gevraagd en verkregen.
3.19 Het College is van oordeel dat niet boven iedere twijfel is verheven dat, zoals verweerder heeft gesteld, hier sprake is van een voortdurende of voortgezette onregelmatigheid. Weliswaar zijn alle 75 partijen kaas vanuit de VS naar Canada wederuitgevoerd, maar hier staat tegenover dat het om verschillende partijen ging, die in verschillende containers en op verschillende momenten in de VS zijn ingevoerd en wederuitgevoerd en waarvoor op verschillende momenten restitutie is gevraagd en verkregen. Bovendien heeft appellante in de periode van 1988 tot en met 1994, waarin de 75 litigieuze partijen in de VS zijn ingevoerd, aldaar een veelvoud aan partijen ingevoerd - appellante heeft onweersproken verklaard dat het om circa 300 partijen per jaar ging -, waarbij geen wederuitvoer is geconstateerd.
3.20 Het College zal daarom ook hierover een prejudiciële vraag stellen en verwijst hiervoor naar vraag 3, zoals geformuleerd in rubriek 4.
3.21 Het College overweegt voorts nog het volgende. Ingevolge artikel 3, eerste lid, derde alinea, van Verordening (EG, Euratom) nr. 2988/95 wordt de verjaring van de vervolging gestuit door elke onderzoekshandeling of daad van vervolging van de onregelmatigheid door de bevoegde autoriteit, mits deze de betrokkene ter kennis is gebracht en vangt na de stuiting een nieuwe verjaringstermijn aan. In eerder genoemd arrest in de zaak Handlbauer (punt 43) heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat de aankondiging van een douanecontrole aan de betrokken onderneming alleen dan een onderzoekshandeling of daad van vervolging van de onregelmatigheid is die de verjaringstermijn kan stuiten, indien de handelingen waarop de verdenkingen van onregelmatigheid betrekking hebben, daarin voldoende nauwkeurig zijn omschreven. Het College is van oordeel dat in het proces-verbaal van 5 maart 1997 de handelingen waarop de verdenkingen betrekking hebben voldoende nauwkeurig zijn omschreven. Verweerder, de bevoegde autoriteit inzake de verlening, intrekking en terugvordering van restituties, heeft dit proces-verbaal op 18 september 1997 aan appellante ter kennis gebracht, zodat appellante er rekening mee moest houden dat verweerder op grond van de gegevens van het proces-verbaal de verleende restituties zou kunnen terugvorderen. Het College is dan ook van oordeel dat het proces-verbaal van 5 maart 1997 als een onderzoekshandeling of daad van vervolging in de zin van artikel 3, eerste lid, derde alinea, van Verordening (EG, Euratom) nr. 2988/95 moet worden gezien. Door het ter kennis brengen van deze onderzoekshandeling of daad van vervolging op 18 september 1997, is de verjaring van de vervolging gestuit en is een nieuwe verjaringstermijn aangevangen. Dat ook de huiszoekingen in juli 1997 als een onderzoekshandeling of daad van vervolging moet worden gezien, heeft verweerder onvoldoende aangetoond. Niet gebleken is immers dat bij die gelegenheid de handelingen waarop de verdenkingen van onregelmatigheid betrekking hebben, voldoende nauwkeurig aan appellante bekend zijn gemaakt.
3.22 Tot slot ziet het College in het kader van deze prejudiciële verwijzingsbeslissing nog reden in te gaan op appellantes grief dat verweerder de terugvordering met verhoging van 15% niet op Verordening (EEG) nr. 3665/87 had mogen baseren, omdat de restitutie voor Italiaanse pecorinokaas in feite een exportsubsidie is die louter om handelspolitieke redenen is ingesteld. Het College is van oordeel dat deze grief dient te worden verworpen. Appellante heeft restitutie gevraagd en gekregen op grond van Verordening (EEG) nr. 3665/87, terwijl verweerder in het bestreden besluit heeft gesteld dat op grond van die verordening geen recht op restitutie bestaat en de betaalde bedragen met een verhoging van 15% moeten worden terugbetaald. Appellantes kwalificatie van de restitutie als een exportsubsidie om louter handelspolitieke reden kan dan ook niet tot de conclusie leiden dat het bestreden besluit niet (mede) op grond van de bepalingen van Verordening (EEG)
nr. 3665/87 dient te worden beoordeeld.
4. De beslissing
Het College:
- heropent het onderzoek;
- verzoekt het Hof van Justitie een prejudiciële beslissing te geven omtrent de volgende vragen:
1. Dienen de artikelen 16 tot en met 18 van Verordening (EEG) nr. 3665/87, zoals geldend ten tijde hier van belang, aldus te worden uitgelegd dat, indien gedifferentieerde restituties na aanvaarding van de invoerdocumenten definitief zijn betaald, nadien gebleken wederuitvoer van de goederen alleen tot onverschuldigdheid van de betaling kan leiden in het geval van misbruik van de exporteur?
2. Indien vraag 1 ontkennend moet worden beantwoord, welke criteria gelden teneinde te kunnen beoordelen wanneer wederuitvoer van goederen tot de conclusie moet leiden dat definitief betaalde gedifferentieerde restituties onverschuldigd zijn betaald?
3. Welke criteria gelden teneinde te kunnen beoordelen of sprake is van een voortdurende of voortgezette onregelmatigheid als bedoeld in artikel 3, eerste lid, tweede alinea, van Verordening (EG, Euratom) nr. 2988/95?
In het bijzonder wenst het College te vernemen of van een voortdurende of voortgezette onregelmatigheid sprake is, indien de onregelmatigheid betrekking heeft op een relatief klein deel van alle transacties in een bepaalde periode en de transacties waarbij een onregelmatigheid is geconstateerd, steeds verschillende partijen betreft?
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Aldus gewezen door mr. J.A. Hagen, mr. E.J.M. Heijs en mr. F.W. du Marchie Sarvaas, in tegenwoordigheid van mr. M.H. Vazquez Muñoz als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 30 juni 2005.
w.g. J.A. Hagen w.g. M.H. Vazquez Muñoz