Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Nrs.AWB 02/1798, 03/284 en 03/423 18 augustus 2004
29010 en 29050 Wet op de kansspelen
Aanwezigheidsvergunning en
Bestuursdwang/last onder dwangsom
Uitspraak in de zaken van:
de vennootschap onder firma Cafetaria Het Gevulde Buikje en A, gevestigd respectievelijk wonende te Apeldoorn, appellanten,
gemachtigde: mr. dr. H.H. van Steijn, advocaat te Deventer,
tegen
de burgemeester van Apeldoorn, verweerder,
gemachtigde: mr. B.J.M. Oenema, werkzaam bij de gemeente Apeldoorn.
1. De procedure
Op 1 november 2002 heeft het College van appellanten een beroepschrift van 31 oktober 2002 ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerder van 30 oktober 2002. Bij dit besluit heeft verweerder beslist op het bezwaar van appellanten tegen de intrekking van de vergunning voor het aanwezig hebben van twee kansspelautomaten in het kalenderjaar 2002.
Op 4 maart 2003 heeft het College van appellanten een beroepschrift van gelijke datum ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerder van 3 maart 2003. Bij dit besluit heeft verweerder beslist op het bezwaar van appellanten tegen de aanzegging van bestuursdwang bestaande uit verwijdering van de kansspelautomaten.
Op 8 april 2003 heeft het College van appellanten een beroepschrift van gelijke datum ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen het niet tijdig beslissen op het bezwaar van appellanten gericht tegen de weigering van een vergunning voor het aanwezig hebben van kansspelautomaten in het kalenderjaar 2003. Bij besluit van 1 mei 2003 heeft verweerder alsnog op het bezwaar beslist. Bij brief van 8 mei 2003 heeft het College partijen meegedeeld dat het beroep mede geacht wordt te zijn gericht tegen deze beslissing.
De beroepen zijn bij brieven van 2 december 2002 en 26 mei 2003 nader gemotiveerd.
Op 15 mei 2003 en 8 juli 2003 heeft verweerder verweerschriften ingediend.
Op 11 februari 2004 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden, waarbij de drie beroepen gelijktijdig zijn behandeld en partijen bij monde van hun gemachtigde hun standpunten hebben toegelicht.
Bij beschikking van 24 maart 2004 heeft de enkelvoudige kamer overwogen dat de beroepen ongeschikt zijn voor behandeling door één rechter en heeft zij het onderzoek heropend en de beroepen naar de meervoudige kamer verwezen.
Op 26 mei 2004 heeft het onderzoek ter zitting opnieuw plaatsgevonden, waarbij partijen bij monde van hun gemachtigde hun standpunten hebben toegelicht.
2. De grondslag van het geschil
2.1 De Wet op de kansspelen (hierna: de Wet) luidt, voorzover hier van belang:
"Artikel 30
In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
(…)
d. hoogdrempelige inrichting: een inrichting als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet, waarin rechtmatig het horecabedrijf als bedoeld in dat artikellid wordt uitgeoefend:
1°. waar het café en het restaurantbezoek op zichzelf staat en waar geen andere activiteiten plaatsvinden, waaraan een zelfstandige betekenis kan worden toegekend en
2°. waarvan de activiteiten in belangrijke mate gericht zijn op personen van 18 jaar en ouder.
e. laagdrempelige inrichting: een inrichting als bedoeld is in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet, waarin rechtmatig het horecabedrijf als bedoeld in dat artikellid wordt uitgeoefend, die geen hoogdrempelige inrichting is, of een inrichting waarin horeca-activiteiten worden verricht en waarvan de ondernemer inschrijfplichtig is en ingeschreven is bij het Bedrijfschap Horeca.
(…)
Artikel 30b
1. Het is verboden, behoudens het in deze Titel bepaalde, zonder vergunning van de burgemeester een of meer speelautomaten aanwezig te hebben
(…)
b. op voor het publiek toegankelijke plaatsen;
(…).
Artikel 30c
1. De vergunning kan slechts worden verleend, indien zij betreft het aanwezig hebben van een of meer speelautomaten:
a. in een laagdrempelige inrichting;
b. in een hoogdrempelige inrichting;
c. (…)
2. Bij gemeentelijke verordening wordt het aantal speelautomaten vastgesteld waarvoor per inrichting, als bedoeld in het eerste lid, vergunning wordt verleend, met dien verstande dat:
a. voor een vergunning als bedoeld in het eerste lid, onder a, geen vergunning kan worden verleend voor kansspelautomaten;
(…)
4. Indien zich binnen een laagdrempelige inrichting een horecalokaliteit als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet bevindt, waarin rechtmatig alcoholhoudende drank voor gebruik ter plaatse wordt verstrekt, dan wordt deze lokaliteit als hoogdrempelige inrichting aangemerkt voor de toepassing van deze titel, indien:
a. voldaan is aan de voorwaarden, bedoeld in artikel 30, onder d, en
b. de overige ruimten in die inrichting voor het publiek uitsluitend te bereiken zijn zonder eerst deze lokaliteit te betreden.
(…)
Artikel 30e
1. De vergunning wordt geweigerd indien:
a. door het verlenen der vergunning zou worden afgeweken van het bij of krachtens artikel 30c bepaalde;
(…)
Artikel 30f
1. De vergunning wordt ingetrokken:
a. indien de gegevens, die met het oog op de verkrijging der vergunning zijn verstrekt, zodanig onjuist of onvolledig blijken, dat op de aanvraag een andere
beslissing zou zijn genomen als bij de beoordeling daarvan de juiste omstandigheden volledig bekend waren geweest;
b. indien voor een inrichting, als bedoeld in artikel 30c, eerste lid, onder a, b en c, niet de vergunning van kracht is, die ingevolge de voor die inrichting
geldende bepalingen is vereist;
c. indien niet langer wordt voldaan aan de krachtens artikel 30d, vierde lid, onder a, geldende eisen.
2. De vergunning kan voorts worden ingetrokken:
a. indien de vergunninghouder de bij of krachtens deze Titel vastgestelde bepalingen heeft overtreden;
b. indien de vrees gewettigd is, dat het van kracht blijven der vergunning ernstig gevaar zou opleveren voor de openbare orde, veiligheid of zedelijkheid.
3. In de gevallen bedoeld in het eerste en tweede lid, onder a, kan de burgemeester alvorens de vergunning in te trekken de vergunninghouder in de gelegenheid stellen binnen een daartoe te bepalen termijn tot naleving van de bij of krachtens deze Titel vastgestelde bepalingen of de aan de vergunning verbonden voorschriften over te gaan.
4. Intrekking van de vergunning geschiedt niet voordat de burgemeester van zijn voornemen daartoe de vergunninghouder bij aangetekende brief, onder
opgave van redenen, mededeling heeft gedaan en hem in de gelegenheid heeft gesteld zich in persoon of bij gemachtigde door hem of een door hem
aangewezen ambtenaar te doen horen. In het geval bedoeld in het tweede lid, onder b, kan, indien dringende omstandigheden zulks vorderen, de vergunning onmiddellijk worden ingetrokken.''
Artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet (hierna: DHW) luidt, voorzover hier van belang:
"Voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde wordt verstaan onder:
(…)
- lokaliteit: een besloten ruimte, onderdeel uitmakend van een inrichting;
- horecalokaliteit: een van een afsluitbare toegang voorziene lokaliteit, onderdeel uitmakend van een inrichting waarin het horecabedrijf wordt uitgeoefend, in ieder geval bestemd voor het verstrekken van alcoholhoudende drank voor gebruik ter plaatse;
(…)
- inrichting: de lokaliteiten waarin het slijtersbedrijf of het horecabedrijf wordt uitgeoefend, met de daarbij behorende terrassen voor zover die terrassen in ieder geval bestemd zijn voor het verstrekken van alcoholhoudende drank voor gebruik ter plaatse, welke lokaliteiten al dan niet onderdeel uitmaken van een andere besloten ruimte.
(…)."
In artikel 125 van de Gemeentewet is het volgende bepaald:
'' 1. Het gemeentebestuur is bevoegd tot toepassing van bestuursdwang.
2. De bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang wordt uitgeoefend door het college, indien de toepassing van bestuursdwang dient tot handhaving van regels welke het gemeentebestuur uitvoert.
3. De bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang wordt evenwel uitgeoefend door de burgemeester, indien de toepassing van bestuursdwang dient tot handhaving van regels welke hij uitvoert.
4. (…).''
In artikel 5:21 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) is het volgende bepaald:
'' Onder bestuursdwang wordt verstaan: het door feitelijk handelen door of vanwege een bestuursorgaan optreden tegen hetgeen in strijd met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden, of nagelaten.''
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Appellanten exploiteerden ten tijde van belang een horecaonderneming onder de naam ''Het Gevulde Buikje'' te Apeldoorn, bestaande uit een café en een cafetaria.
- Op 3 november 2000 is de op 9 september 1999 door burgemeester en wethouders afgegeven vergunning op grond van de DHW (hierna: DHW-vergunning) gewijzigd in die zin dat deze alleen geldt voor het linkerbenedenlokaal, zijnde het café.
- Appellanten hebben op 30 oktober 2001 een vergunning aangevraagd voor het aanwezig hebben van kansspelautomaten in het kalenderjaar 2002.
- Bij besluit van 20 februari 2002 heeft verweerder de gevraagde vergunning verleend.
- Op enig moment is een niet afsluitbare open verbinding gecreëerd tussen het café en de cafetaria, welke verbinding was bestemd om door het personeel te worden gebruikt om bezoekers van zowel het café als de cafetaria te kunnen bedienen.
- Bij besluit van 2 juli 2002 heeft het hoofd van de afdeling Veiligheid en Recht van de gemeente Apeldoorn namens verweerder de aanwezigheidsvergunning met toepassing van artikel 30f, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet ingetrokken.
- Tegen dit besluit hebben appellanten bij brief van 3 juli 2002 bezwaar gemaakt.
- Bij brief van 17 juli 2002 heeft verweerder aan appellanten te kennen gegeven dat de bevoegdheid tot intrekking niet gemandateerd was en dat hij het intrekkingsbesluit via deze brief bekrachtigt.
- Op 19 augustus 2002 zijn appellanten omtrent hun bezwaar gehoord.
- Op 14 oktober 2002 heeft de Onafhankelijke bezwarencommissie advies over het bezwaar van appellanten uitgebracht.
- Op 30 oktober 2002 heeft verweerder op het bezwaar van 3 juli 2002 beslist.
- Op 6 november 2002 hebben appellanten een aanwezigheidsvergunning voor kansspelautomaten aangevraagd voor het kalenderjaar 2003.
- Op 2 december 2002 heeft de politie gerapporteerd over een controle van
26 november 2002 waarbij geconstateerd is dat de kansspelautomaten in het café stonden opgesteld en te verstaan is gegeven dat de automaten moeten worden verwijderd. Appellanten hebben desgevraagd meegedeeld de automaten niet te zullen verwijderen.
- Bij besluit van 4 december 2002 heeft verweerder bestuursdwang aangezegd, bestaande uit verwijdering van de kansspelautomaten, indien appellanten deze niet zelf binnen twee dagen uit het café verwijderen.
- Tegen dit besluit hebben appellanten bij brief van 5 december 2002, aangevuld bij brieven van 16 december 2002 en 2 januari 2003, bezwaar gemaakt.
- Op 8 januari 2003 is de bestuursdwang geëffectueerd en zijn de kansspelautomaten uit het café verwijderd.
- Bij besluit van 24 januari 2003 heeft verweerder de gevraagde aanwezigheidsvergunning voor twee kansspelautomaten in het kalenderjaar 2003 afgewezen.
- Tegen dit besluit hebben appellanten bij brief van 27 januari 2003 bezwaar gemaakt, waarbij is aangegeven dat verweerder van het horen dient af te zien en snel een beslissing dient te nemen.
- Bij brief van 30 januari 2003 heeft verweerder appellanten meegedeeld dat het bezwaar om advies in handen is gesteld van de Onafhankelijke bezwarencommissie en dat de beslistermijn met toepassing van artikel 7:10, derde lid, van de Awb met vier weken is verdaagd.
- Op 3 februari 2003 zijn appellanten gehoord omtrent hun bezwaar van 5 december 2002 tegen het bestuursdwangbesluit.
- Op 17 februari 2003 heeft de Onafhankelijke bezwarencommissie over dit bezwaar advies aan verweerder uitgebracht.
- Op 3 maart 2003 heeft verweerder op het bezwaar van 5 december 2002 beslist.
- Op 14 april 2003 heeft de Onafhankelijke bezwarencommissie over het bezwaar van 27 januari 2003 tegen de weigering van een aanwezigheidsvergunning voor het kalenderjaar 2003 advies aan verweerder uitgebracht.
- Bij brief van 8 april 2003 hebben appellanten beroep bij het College ingesteld tegen het uitblijven van een beslissing op dit bezwaar.
- Op 1 mei 2003 heeft verweerder alsnog op het bezwaar van 27 januari 2003 beslist.
3. De bestreden besluiten
Het bestreden besluit van 30 oktober 2002, waarbij het bezwaar tegen het intrekkingsbesluit van 2 juli 2002 ongegrond is verklaard, houdt het volgende in:
'' Inpandig staan in uw zaak ''Het Gevulde Buikje'' de ruimten (…) met elkaar in verbinding. Het is mogelijk om via een open doorgang achter de gemeenschappelijke bar - van waarachter hetzelfde personeel en bezoekers van beide ruimten bedient - vanuit het café de cafétaria te bereiken en vice versa. Het feit dat deze doorgang uitsluitend bedoeld is voor personeel en dat bezoekers hiervan geen gebruik maken, doet hier niets aan af.
Uit de plattegrond en de foto's van de inrichting blijkt dat uw inrichting één toog heeft, die zich bevindt in het cafégedeelte. In tegenstelling tot hetgeen de onafhankelijke bezwarencommissie in haar advies stelt is wel degelijk vanuit de cafétaria waarneembaar dat er een interne verbinding naar het café is en vice versa. U bedient van achter deze toog zowel de bezoekers van het cafétaria als de bezoekers van het café. Uw café is derhalve niet aan te merken als een afzonderlijke 'besloten' ruimte.
Dit leidt ertoe dat het café ook geen (horeca)lokaliteit in de zin van artikel 1 van de Drank- en Horecawet is. Hieruit vloeit voort dat niet voldaan wordt aan het bepaalde in de aanhef van artikel 30c, vierde lid, van de Wet op de kansspelen en dit artikel niet van toepassing is.
Gelet op het bovenstaande stel ik vast dat sprake is van één inrichting. Nu in deze inrichting naast hoogdrempelige activiteiten (café) ook laagdrempelige activiteiten (cafétaria) plaatsvinden, merk ik uw inrichting in zijn geheel als laagdrempelig aan.
(…)
Medio juni 2002 is uw inrichting (…) door medewerkers van de afdeling Veiligheid en Recht twee maal gecontroleerd. Tijdens deze controles is geconstateerd dat de feitelijke situatie ten opzichte van de situatie ten tijde van het verlenen van een vergunning voor het aanwezig hebben van een tweetal kansspelautomaten d.d. 20 februari 2002 is gewijzigd.
De thans ontstane situatie (…) voldoet niet langer aan de bepalingen zoals vereist is ingevolge de Wet op de kansspelen. (...) Om deze redenen heb ik op de juiste grond besloten de aanwezigheidsvergunning in te trekken zonder het stellen van een begunstigingstermijn.
Voorts overweeg ik het volgende. Bij brief van 23 juli 2002 heb ik besloten de werking van het bestreden besluit op te schorten tot de beslissing op uw bezwaarschrift. If geef u thans de tijd om binnen 2 dagen na verzending van dit besluit de twee kansspelautomaten uit uw bedrijf (café) te verwijderen. Indien u dit niet binnen deze termijn vrijwillig doet of of laat doen, ben ik in beginsel voornemens u aan te schrijven de strijdige situatie te (doen) beëindigen. Daarnaast wijs ik u erop dat het niet verwijderen van de kansspelautomaten binnen de hierboven gestelde termijn een economisch delict is in de zin van de Wet economische delicten.”
Het bestreden besluit van 3 maart 2003, waarbij het bezwaar tegen het besluit tot aanzegging van bestuursdwang ongegrond is verklaard, houdt het volgende in:
'' Bij besluit van 2 juli 2002 heb ik de aan u verleende aanwezigheidsvergunning ingevolge artikel 30f, eerste lid, onder sub b. van de Wet op de kansspelen ingetrokken. Uw bezwaarschrift hiertegen heb ik op 30 oktober 2002 ongegrond verklaard. Op 31 oktober 2002 heeft u tegen dit besluit beroep ingesteld bij het College van Beroep voor het Bedrijfsleven. Teven heeft u de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Dit verzoek is echter later weer door u ingetrokken. Het besluit van 30 oktober 2002 werkt dan ook in rechte.
Nu sprake is van een overtreding van een wettelijk voorschrift was ik bevoegd om midddels het toepassen van bestuursdwang de betreffende kansspelautomaten te laten verwijderen. Landelijk wordt aangestuurd op een stringent toezicht op de naleving van wettelijke voorschriften van kansspelautomaten op lokaal niveau. Dit speelt in uw zaak temeer daar er sprake is van het aanwezig hebben van kansspelautomaten in een laagdrempelige inrichting waar jongeren vrij toegang hebben. Vanuit het oogpunt van bescherming van deze groep ben ik van mening dat het belang om handhavend op te treden zwaarder weegt dan uw (financieel) belang bij laten voortduren van een met een wettelijk voorschrift strijdige situatie.''
Het bestreden besluit van 1 mei 2003, waarbij het bezwaar tegen de weigering van de aanwezigheidsvergunning voor het kalenderjaar 2003 ongegrond is verklaard, houdt het volgende in.
'' Inpandig staan in uw zaak ''Het Gevulde Buikje'' de ruimten echter wel met elkaar in verbinding. Het is mogelijk om via een open doorgang achter de gemeenschappelijke bar - van waarachter hetzelfde personeel de bezoekers van beide ruimten bedient - vanuit het café de cafetaria te bereiken en vice versa. Het feit dat deze doorgang uitsluitend bedoeld is voor personeel en dat bezoekers hiervan, volgens u, geen gebruik maken, doet hier niets aan af.
Uit de plattegrond en de foto's van de inrichting blijkt dat uw inrichting één toog heeft, die zich bevindt in het cafégedeelte. In tegenstelling tot hetgeen de onafhankelijke bezwarencommissie in haar advies stelt is wel degelijk vanuit de cafetaria waarneembaar dat er een interne verbinding naar het café is en vice versa. U bedient van achter deze toog zowel de bezoekers van de cafetaria als de bezoekers van het café. Uw café is derhalve niet aan te merken als een afzonderlijke 'besloten’ ruimte.
Dit leidt ertoe dat het café ook geen (horeca)lokaliteit in de zin van artikel 1 van de Drank- en Horecawet is. Hieruit vloeit voort dat niet voldaan wordt aan het bepaalde in de aanhef van artikel 30c, vierde lid, van de Wet op de kansspelen en dit artikel niet van toepassing is.''
Ter zitting heeft verweerder desgevraagd bevestigd dat de intrekking van de aanwezigheidsvergunning, welke in bezwaar is gehandhaafd, op artikel 30f, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet is gebaseerd. De ‘pijn’ zit in de DHW-vergunning. Het was wellicht beter geweest als eerst de DHW-vergunning was ingetrokken, maar zo is het niet gelopen.
4. Het standpunt van appellanten
Appellanten hebben ter ondersteuning van hun beroepen onder meer het volgende tegen de bestreden besluiten aangevoerd.
De aanwezigheidsvergunning voor 2002 is ten onrechte ingetrokken. Het café is een inrichting waarbinnen het horecabedrijf wordt uitgeoefend en waarvoor een DHW-vergunning is verleend. De DHW-vergunning is niet ingetrokken, zodat de grondslag van het intrekkingsbesluit onjuist is. Voorts is het café hoogdrempelig, nu het gaat om een inrichting waarin het horecabedrijf rechtmatig wordt uitgeoefend, waar het cafébezoek op zichzelf staat, er geen andere activiteiten plaatsvinden waaraan een zelfstandige betekenis kan worden toegekend en de activiteiten in de inrichting in belangrijke mate gericht zijn op personen van 18 jaar en ouder. Het hoogdrempelige café verandert niet van karakter door de aanwezigheid van de cafetaria of van de doorgang tussen beide gelegenheden. De doorgang is alleen bedoeld voor personeel en niet voor bezoekers. De hoogdrempeligheid van het café brengt tevens mee dat ook de weigering van de gevraagde aanwezigheidsvergunning voor het kalenderjaar 2003 niet in stand kan blijven.
Nu het intrekkingsbesluit van 2 juli 2002 onrechtmatig is, komt bij herroeping van dit intrekkingsbesluit ook de grondslag aan het besluit van 4 december 2002 tot aanzegging van bestuursdwang en aan het in bezwaar daartegen genomen besluit van 3 maart 2003 te ontvallen. Voor handhavend optreden was voorts geen plaats nu tegen het besluit van
30 oktober 2002 beroep bij het College was ingesteld. Bij de gegeven twijfel aan de rechtmatigheid van de intrekking dient voor de toepassing van bestuursdwang voldoende gemotiveerd te worden aangegeven waarom handhavend optreden onder de gegeven omstandigheden dringend geboden is. De bezwarencommissie heeft verweerder in dit verband geadviseerd om in de beslissing op bezwaar expliciet in te gaan op de afweging van de betrokken belangen. Verweerder heeft zulks niet gedaan.
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Het College oordeelt eerst over het beroep tegen de ongegrondverklaring van het bezwaar tegen het besluit van 2 juli 2002 tot intrekking van de aanwezigheidsvergunning voor het kalenderjaar 2002.
Het besluit tot intrekking is gebaseerd op artikel 30f, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet. Ingevolge deze bepaling wordt de aanwezigheidsvergunning ingetrokken indien voor een inrichting, als bedoeld in artikel 30c, eerste lid, onder a, b en c, niet de vergunning van kracht is, die ingevolge de voor die inrichting geldende bepalingen is vereist. Kennelijk is verweerder van opvatting dat een aanwezigheidsvergunning op grond van deze bepaling niet alleen dient te worden ingetrokken indien er geen DHW-vergunning is afgegeven of de geldigheidsduur ervan is verstreken, maar ook indien de DHW-vergunning nog wel geldig is maar moet worden ingetrokken.
Het College deelt deze opvatting niet. De tekst van artikel 30f, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet noch de wetsgeschiedenis (TK 1980-1981, 16481, nr. 3, p. 7 en TK 1981-1982, 16481, nr. 6, p. 15) biedt hiertoe aanknopingspunten. Of de DHW-vergunning terecht is verleend dan wel moet worden ingetrokken, is dan ook geen vraag die de burgemeester in het kader van de toepassing van artikel 30f, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet heeft te beantwoorden. Hierbij moet tevens worden bedacht dat de bevoegdheid om een DHW-vergunning te verlenen en in te trekken niet bij de burgemeester maar bij burgemeester en wethouders berust.
Nu vaststaat dat appellanten ten tijde van belang over een geldige DHW-vergunning beschikten, heeft verweerder artikel 30f, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet ten onrechte aan de intrekking van de aanwezigheidsvergunning ten grondslag gelegd.
Het beroep van 31 oktober 2002 dient dan ook gegrond te worden verklaard en het bestreden besluit van 30 oktober 2002 dient wegens strijd met artikel 30f, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet te worden vernietigd. Het College ziet geen grond om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak te voorzien en het intrekkingsbesluit van 2 juli 2002 te herroepen. Op grond van de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting is immers niet komen vast te staan wanneer de bouwkundige wijzigingen, waardoor het café via de ruimte achter de bar in open verbinding met de cafetaria kwam te staan, zijn uitgevoerd en evenmin wanneer appellanten wisten wanneer deze zouden worden uitgevoerd. Het College kan dan ook niet beoordelen of de imperatieve intrekkingsgrond van artikel 30f, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet hier toepassing vindt.
5.2 Het College oordeelt vervolgens over het beroep van 8 april 2003.
Voorzover het beroep is gericht tegen het niet tijdig beslissen op het bezwaar, dient dit beroep ongegrond te worden verklaard, nu verweerder bij besluit van 1 mei 2003, derhalve binnen veertien weken na ontvangst van het bezwaarschrift, en aldus binnen de in artikel 7:10, leden 1 en 3, van de Awb genoemde termijn, alsnog op het bezwaar heeft beslist.
Voorzover het beroep wordt geacht mede te zijn gericht tegen het besluit van 1 mei 2003 tot ongegrondverklaring van het bezwaar tegen de weigering van de aanwezigheidsvergunning voor het kalenderjaar 2003, overweegt het College als volgt.
Appellanten zijn van mening dat het café ten tijde van belang hoogdrempelig was. Het College deelt dit standpunt niet. Ingevolge artikel 30, aanhef en onder d, van de Wet en artikel 30c, vierde lid, van de Wet juncto artikel 1, eerste lid, van de DHW kan het café alleen dan als een hoogdrempelige inrichting of een als hoogdrempelige inrichting aan te merken horecalokaliteit worden aangemerkt, indien het een besloten ruimte betreft. Verweerder heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat het café ten tijde van belang niet als besloten ruimte kon worden aangemerkt. Het café stond immers in open verbinding met de cafetaria. Ook als wordt aangenomen dat deze open verbinding enkel door het personeel werd gebruikt om de bezoekers van zowel het café als de cafetaria te bedienen, kan niet van een besloten ruimte worden gesproken.
Het beroep van 8 april 2003 dient dan ook ongegrond te worden verklaard.
5.3 Het College oordeelt voorts over het beroep tegen de ongegrondverklaring van het bezwaar tegen het bestuursdwangbesluit van 4 december 2002.
Het College stelt voorop dat verweerder ten tijde van het primaire besluit tot aanzegging van bestuursdwang bevoegd was. Ingevolge artikel 30b, eerste lid, van de Wet was het appellanten immers verboden in het café kansspelautomaten aanwezig te hebben, nu de aan hun verleende vergunning was ingetrokken en het hiertoe strekkende besluit in bezwaar was gehandhaafd. Dat appellanten tegen de ongegrondverklaring van het bezwaar tegen het intrekkingsbesluit beroep bij het College hadden ingesteld, maakt dit niet anders, nu dit beroep geen schorsende werking had. Een rechterlijke schorsingsbeslissing lag evenmin voor.
Van feiten of omstandigheden op grond waarvan geoordeeld moet worden dat verweerder ten tijde van het primaire besluit niet in redelijkheid van zijn bevoegdheid tot aanzegging van bestuursdwang gebruik heeft kunnen maken, is het College niet gebleken. Verweerder wilde, zoals in het bestreden besluit van 30 oktober 2002 en ook tijdens het bezoek op 26 november 2002 duidelijk te verstaan is gegeven, dat een einde werd gemaakt aan de verboden aanwezigheid van de twee kansspelautomaten in het café, terwijl appellanten er uitdrukkelijk blijk van hadden gegeven hieraan geen gevolg te willen geven. Dat appellanten meenden dat de aanwezigheidsvergunning ten onrechte was ingetrokken, is geen omstandigheid op grond waarvan verweerder rechtens van het bestuursdwangbesluit had behoren af te zien. Dat het verwijderen van de automaten door appellanten tot schade zou leiden, is evenmin zo’n omstandigheid. Indien immers nadien mocht blijken dat de aanwezigheidsvergunning ten onrechte is ingetrokken, staat het appellanten vrij om vergoeding te verzoeken van de schade die als gevolg van deze intrekking is ontstaan.
Appellanten hebben aangevoerd dat bij herroeping van het in hun ogen onrechtmatige intrekkingsbesluit ook de grondslag aan het besluit tot aanzegging van bestuursdwang komt te ontvallen. Onder paragraaf 5.1 is reeds aangegeven waarom er thans geen grond is om het intrekkingsbesluit te herroepen. Maar ook indien die grond er wel zou zijn en indien bovendien, zoals appellanten menen, moet worden aangenomen dat bij het herroepen van het intrekkingsbesluit tevens met terugwerkende kracht de grondslag aan het bestuursdwangbesluit zou komen te ontvallen, brengt dit nog niet mee dat de ter beoordeling voorliggende beslissing op bezwaar van 3 maart 2003 dient te worden vernietigd. Het herroepen van het besluit tot intrekking van de vergunning voor het kalenderjaar 2002 zou immers geen gevolgen hebben gehad voor het kalenderjaar 2003. Voor 2003 was een nieuwe vergunning vereist, welke vergunning, zoals onder 5.2 van deze uitspraak is geoordeeld, bij besluit van 24 januari 2003 terecht is afgewezen. Er is dan ook geen grond te oordelen dat verweerder bij het bestreden besluit van 3 maart 2002 het besluit tot aanzegging van bestuursdwang ten onrechte heeft gehandhaafd.
Het beroep van 4 maart 2004 dient dan ook ongegrond te worden verklaard.
5.4 Het College acht ten slotte termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Awb (1 punt voor het beroepschrift van 31 oktober 2002, 1 punt voor het verschijnen ter zitting op 11 februari 2004 en 0,5 punt voor het verschijnen ter nadere zitting op 26 mei 2004; wegingsfactor 1 voor het gewicht van de zaak).
6. De beslissing
Het College
- verklaart het beroep van 31 oktober 2002 tegen het besluit van 30 oktober 2002 gegrond en vernietigt dit besluit;
- draagt verweerder op een nieuwe beslissing op het bezwaar te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is
overwogen;
- verklaart het beroep van 8 april 2003 tegen het niet tijdig beslissen op het bezwaar van 27 januari 2003 en tegen het besluit
van 1 mei 2003 ongegrond;
- verklaart het beroep van 4 maart 2003 tegen het besluit van 3 maart 2003 ongegrond;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellanten tot een bedrag van € 805,-- (zegge: achthonderdvijf euro), onder
aanwijzing van de gemeente Apeldoorn die deze kosten aan appellanten dient te vergoeden;
- bepaalt dat de gemeente Apeldoorn aan appellanten het voor het beroep van 31 oktober 2002 betaalde griffierecht ten
bedrage van € 218,-- (zegge: tweehonderdachttien euro) vergoedt.
Aldus gewezen door mr. E.J.M. Heijs, mr. M.J. Kuiper en mr. J.A. Hagen in tegenwoordigheid van mr. R. Meijer, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 18 augustus 2004.
w.g. E.J.M. Heijs w.g. R. Meijer